潘月峰

（西安高科軟件新城建設(shè)開發(fā)有限公司 陜西西安 710054）

新型冠狀病病毒在全球的肆虐和蔓延，對世界經(jīng)濟(jì)的增長造成了重創(chuàng)，中國政府通過采取嚴(yán)格的疫情防控和管理措施，快速遏制住了新冠疫情在中國的傳播，并通過開展復(fù)工復(fù)產(chǎn)，稅收減免、社會保險(xiǎn)費(fèi)用減免、穩(wěn)崗補(bǔ)貼和以工代訓(xùn)等措施幫助國內(nèi)企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)，減輕經(jīng)營壓力，目前大部分行業(yè)和產(chǎn)業(yè)已經(jīng)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，但不可忽視的是新冠病毒疫情產(chǎn)生的蝴蝶效應(yīng)長期內(nèi)仍將存在。人力資源作為支撐經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要生產(chǎn)要素，在疫情和人口紅利消失的雙重因素影響下催生了多種用工模式的出現(xiàn)，企業(yè)如何結(jié)合自身業(yè)務(wù)特征合理選擇用工模式降低人力成本，同時(shí)預(yù)防和規(guī)避新的用工方式所帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)，顯得尤為重要。

靈活用工繁榮的背景和模式分析

根據(jù)全國第七次人口普查的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，適齡勞動人口穩(wěn)中有降。近十年，我國15-59歲人群數(shù)量占比呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，與此同時(shí)，65歲及以上人口已占13.5%，已經(jīng)接近14%的深度老齡化標(biāo)準(zhǔn)。國家延期退休政策的落地和三胎政策的試點(diǎn)和推行也充分說明國家已經(jīng)關(guān)注到勞動力持續(xù)性供給存在的問題。珠三角跨國公司工廠退出中國也印證了勞動力結(jié)構(gòu)性短缺和人力成本上升給產(chǎn)業(yè)帶來的沖擊。近年來，各大城市不斷推出的“搶人”大戰(zhàn)也說明人力資源市場環(huán)境發(fā)生了變化。從企業(yè)層面來看,用工應(yīng)急需求、用工理念轉(zhuǎn)變、企業(yè)邊界日趨模糊等催生了共享用工形態(tài)在企業(yè)層面推廣落地。經(jīng)濟(jì)下行，企業(yè)盈利下滑的同時(shí)人口結(jié)構(gòu)性失衡，勞動力供給變化，導(dǎo)致勞動力成本上升，使得很多企業(yè)都在“痛而思變”，紛紛進(jìn)行組織變革，降低運(yùn)營成本，尋求通過靈活調(diào)整人才策略來實(shí)現(xiàn)降本增效。

什么是靈活用工？是指企業(yè)在面臨多變的外部經(jīng)營環(huán)境時(shí)，為了提高企業(yè)用人方面的機(jī)動靈活性，采用優(yōu)化人力資源配置的方式，將非核心崗位的用工由勞動雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闃I(yè)務(wù)合作關(guān)系，從而達(dá)到節(jié)約用工成本，提高勞動力需求彈性的目的。按照用工企業(yè)參與管理的深度劃分，企業(yè)常見靈活用工可歸納為以下三類。

緊密型靈活用工

緊密型靈活用工方式與傳統(tǒng)的勞動合同用工相比，較大幅度地降低了人力成本，提高了人才效率，但是企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)并沒有因?yàn)橛霉し绞降母淖兌档?，用人單位對用工對象的管理參與也是最緊密的。包括非全日制用工、不定時(shí)工作制用工、勞務(wù)派遣、借調(diào)和委派四類。

非全日制用工，采用小時(shí)計(jì)酬制，勞動者每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周不超過24小時(shí)，勞動者和用人單位可以約定工作起止時(shí)間。在約定的勞動時(shí)間內(nèi)，用人單位合理安排工作。勞動者只要不影響工作，可以和一家以上的企業(yè)簽署非全日制勞動合同，它是勞動用工制度的一種重要形式。

適合非全日制用工的工種特點(diǎn)是工作時(shí)間彈性大，以完成確定工作內(nèi)容為對象，且該工作完成情況易于評價(jià)和衡量，如保潔員、電梯維保員、計(jì)算機(jī)維護(hù)員、廚師、法律服務(wù)人員、保險(xiǎn)銷售人員、網(wǎng)絡(luò)銷售員、直播帶貨主播、網(wǎng)絡(luò)游戲測試員、攝影師、平面模特、心理咨詢師等。

不定時(shí)工作制是指因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量、需機(jī)動作業(yè)而采取不確定工作時(shí)間的一種工時(shí)制度，但勞動者平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間應(yīng)基本相同。適合采用不定時(shí)工作制的工種有以下幾類：企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、銷售人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；物流或運(yùn)輸公司中的長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的職工；其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。

勞務(wù)派遣用工方式是指在《勞務(wù)派遣暫定規(guī)定》和其它相關(guān)法規(guī)的框架下，基于市場經(jīng)濟(jì)條件，派遣單位根據(jù)被派遣單位的需要，選擇合適的人才，并與其簽訂勞動合同，將人才派遣到被派遣單位工作的一種新型用人機(jī)制。根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，被派遣單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

借調(diào)和委派用工方式一般是集團(tuán)化公司在下屬子公司之間進(jìn)行人力資源合理配置所采用的特殊用工方式。其勞動關(guān)系在出借或委派單位，如果借調(diào)是長期狀態(tài)，勞動者的工資薪酬和社會保險(xiǎn)一般由實(shí)際用工方承擔(dān)，如果借調(diào)和委派是短期狀態(tài)則為出借方和委派方承擔(dān)。

半緊密型靈活用工

半緊密型靈活用工主要方式是勞務(wù)外包。勞務(wù)外包指用工單位作為發(fā)包方，將部分用工需求轉(zhuǎn)嫁給外包方，由外包專業(yè)公司依據(jù)發(fā)包方的用工要求，提供符合發(fā)包方要求的人員招聘、培訓(xùn)及派遣，但由發(fā)包方對派遣人員進(jìn)行組織和直接管理的用工形式，其和勞務(wù)派遣最大的區(qū)別在于勞動者的勞動關(guān)系建立上，勞務(wù)派遣用工方式勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)上是勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，其用人風(fēng)險(xiǎn)全部歸用人單位承擔(dān)，而勞務(wù)外包是勞動者與外包公司建立勞動關(guān)系，雖然勞動者歸發(fā)包方直接管理，但用人風(fēng)險(xiǎn)全部由外包公司承擔(dān)。勞務(wù)外包的特點(diǎn)是用工方參與的緊密程度小，只在使用環(huán)節(jié)進(jìn)行管理，外包員工的招聘、培訓(xùn)、入職離職、工資、社保、勞保福利全部歸外包公司進(jìn)行管理和費(fèi)用承擔(dān)。因此勞務(wù)外包更像是外包方按照用工方的要求提供了一項(xiàng)專業(yè)化的服務(wù)，但平均用工成本要遠(yuǎn)高于勞務(wù)派遣，適合有彈性工作量、有季節(jié)性淡旺季的企業(yè)。

松散型靈活用工

返聘用工是指用工單位聘用已經(jīng)退休的技術(shù)或管理人員來彌補(bǔ)現(xiàn)有公司存在的人才缺口，是一種過渡性靈活用工政策。返聘用工一般多為用人單位與勞動者直接建立勞務(wù)關(guān)系，雙方應(yīng)簽訂勞務(wù)服務(wù)協(xié)議，用人單位發(fā)放的工資應(yīng)該為勞動者的勞務(wù)收入，單位不用負(fù)擔(dān)返聘人員的社會保險(xiǎn)等費(fèi)用，但代扣代繳個(gè)人所得稅與在冊員工存在區(qū)別。是一種人力成本較低，風(fēng)險(xiǎn)較小的用工方式。

業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)基于合同，將一些非核心的、次要的或者輔助性的功能或業(yè)務(wù)外包給外部專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)具體實(shí)施，并支付報(bào)酬，利用他們的專長或優(yōu)勢來提高企業(yè)的整體效率和競爭力的人力資源管理方式。業(yè)務(wù)外包的方式和范圍具有多樣性，如技術(shù)研發(fā)、營銷公關(guān)、后勤保障等，是除核心競爭力之外的業(yè)務(wù)外包。其核心本質(zhì)是對事不對人，“事”指的是外包合同的標(biāo)的-工作成果，發(fā)包方除了具有監(jiān)督權(quán)和驗(yàn)收權(quán)之外，無權(quán)對外包方的人員安排和現(xiàn)場管理進(jìn)行控制性干涉，，主要以交付工作成果為服務(wù)的評價(jià)依據(jù)，是最松散的一種用工方式。業(yè)務(wù)外包是人力市場專業(yè)化分工的一種體現(xiàn)，有需求的企業(yè)選擇業(yè)務(wù)外包得當(dāng)，不但提高工作效率，還能降低綜合用工成本。

靈活用工的風(fēng)險(xiǎn)防范

無可厚非，靈活用工模式可以降低企業(yè)用工成本，降低失業(yè)率，以及緩解勞工供需錯配等問題。但靈活用工模式存在很多潛在法律和涉稅風(fēng)險(xiǎn)，那么企業(yè)如何正確選擇并合規(guī)使用，規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)呢？

合作方的資質(zhì)及合規(guī)性審查

合作方是否具備政府頒發(fā)的人力資源服務(wù)許可證、委托代征授權(quán)等相關(guān)的資質(zhì)證書，勞務(wù)派遣許可證等，同時(shí)也要看合作方提供方案的專業(yè)度，這是企業(yè)決定采用靈活用工方式首先應(yīng)排除的風(fēng)險(xiǎn)。

不同用工模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)

采用不定時(shí)工作制用工、勞務(wù)派遣、退休返聘三種用工方式的企業(yè)，不論是通過平臺公司提供用工還是直接簽署用工合同，其都與企業(yè)形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，勞動者工作期間發(fā)生的工傷風(fēng)險(xiǎn)都是由用工方承擔(dān)的。采用不定時(shí)工作制的企業(yè)，如果勞動者平均工作時(shí)間超過8小時(shí)，應(yīng)按勞動法規(guī)定發(fā)放加班費(fèi)。如果通過采用不定時(shí)工作制規(guī)避加班費(fèi)，必定會加大勞動訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。退休返聘用工方式雖不用為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，但為了規(guī)避工傷風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)為勞動者購買商業(yè)意外保險(xiǎn)。不定時(shí)工作制用工和勞務(wù)派遣用工方式實(shí)質(zhì)上都是和用工方建立的勞動關(guān)系，用工方應(yīng)按同工同酬和國家相關(guān)法律法規(guī)為員工支付報(bào)酬和相關(guān)的福利待遇。勞務(wù)派遣如果發(fā)生勞動糾紛和工傷事故勞動者是向派遣單位請求賠償，但派遣單位賠償勞動者后可以向用工單位進(jìn)行追償。同時(shí)，企業(yè)被派遣勞動者數(shù)量應(yīng)控制在用工總量的10%以內(nèi)。

非全日制用工是與全日制工作相對應(yīng)的用工形式?！秳趧雍贤ā芬?guī)定非全日制用工應(yīng)以小時(shí)計(jì)酬，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)。企業(yè)采用非全日制用工方式時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格控制員工的工作時(shí)間，避免隨意安排加班，或者惡意利用加班延長工作時(shí)間，而造成全日制用工之實(shí)。應(yīng)與勞動者簽訂書面協(xié)議,一旦發(fā)生勞動爭議,用人單位首先應(yīng)證明雙方之間的非全日制用工關(guān)系。 雖然非全日制用工不用為勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)，但用工企業(yè)應(yīng)依法為非全日制員工購買繳納工傷保險(xiǎn)以有效分散工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)。非全日制用工不利于商業(yè)秘密的保護(hù)，企業(yè)的管控制度也非常有限，因此企業(yè)不應(yīng)單純?yōu)榱私档陀霉こ杀久つ繑U(kuò)大非全日制用工的適用范圍，一般應(yīng)僅在企業(yè)臨時(shí)性、輔助性的崗位上適用非全日制用工。

借調(diào)和委派常見于母子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。對于員工借用，雖然從法律層面并未明文禁止，但其在實(shí)際操作過程中仍不可避免地會造成一定的風(fēng)險(xiǎn)借調(diào)用工無論在法律意義上還是在現(xiàn)實(shí)情況中，始終是一種不規(guī)范的用工行為，與正常用工行為相比，主要體現(xiàn)在用人主體和用工主體錯位；與勞務(wù)派遣相比，用人單位往往并不具備法定的勞務(wù)派遣資質(zhì)，用工單位提供的崗位也不僅限于臨時(shí)性、輔助性和替代性特征。因此，用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定用人單位對勞動者的義務(wù),也無法全面監(jiān)控用工單位履行《勞動合同法》的情況，如工資及時(shí)發(fā)放、休息休假、勞動保護(hù)和安全管理、同工同酬等等。對于上述法律責(zé)任，最終責(zé)任的承擔(dān)者必然是用人單位，其風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。如果借調(diào)和委派的用工方式僅限于集團(tuán)公司內(nèi)部，實(shí)際用工單位可根據(jù)實(shí)際業(yè)務(wù)的情況靈活把握并做好相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)前置管理。

從生產(chǎn)資料三要素（勞動力、生產(chǎn)工具和生產(chǎn)對象）角度看，業(yè)務(wù)外包是既可以是勞動力、生產(chǎn)工具組合的外包、也可以是單純勞動力的外包，而勞務(wù)外包僅僅是業(yè)務(wù)外包中勞動力的外包，不提供生產(chǎn)工具、也不能離岸（非發(fā)包方工作現(xiàn)場），所以，合法的勞務(wù)外包也是業(yè)務(wù)外包中的一種，也必須遵守業(yè)務(wù)外包的核心規(guī)則，即對事不對人。

業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)外包兩種方式最大的區(qū)別在于其外包的內(nèi)容或?qū)ο蟛煌?，業(yè)務(wù)外包中的核心要素是工作成果，企業(yè)對服務(wù)和驗(yàn)收和評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)主要是圍繞具體的工作成果進(jìn)行，其風(fēng)險(xiǎn)防范主要在于業(yè)務(wù)本身，其與勞動者有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)全部歸業(yè)務(wù)承攬方承擔(dān)。勞務(wù)外包的對象是勞動者，勞動者的管理責(zé)任和工作環(huán)境、工作內(nèi)容和要求應(yīng)在合同中約定清楚，用人單位不僅要防范業(yè)務(wù)履行過程的風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)防范人員管理的過程風(fēng)險(xiǎn)。

完善三方協(xié)議簽署

靈活用工作為新興的用工模式，部分用工形式還游離于合法合規(guī)的邊緣，而且沒有實(shí)踐案例作為參考。因此，三方協(xié)議簽署就顯得尤為重要，在現(xiàn)有法律框架之內(nèi)簽署有效的合同，才能成為各方確定法律關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。明確不同種類“靈活用工”在勞動關(guān)系認(rèn)定、工傷認(rèn)定、勞動報(bào)酬支付、勞動關(guān)系解除等方面權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以助力企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，通過對不同用工模式的風(fēng)險(xiǎn)和特點(diǎn)分析，企業(yè)應(yīng)結(jié)合實(shí)際需要和自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力，選擇適合自己的用工模式，并對各種用工模式的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行事前防范，做到合法用工，合法納稅的同時(shí)，降低綜合用工成本，助力企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。