郭聰

（山東藝術(shù)學(xué)院，山東 濟(jì)南，250300）

2015年上半年，韓磊在《我是歌手》2015年巔峰會(huì)的表演現(xiàn)場(chǎng)演唱了《雁南飛》和《呼倫貝爾大草原》，這兩首歌曲借用了北京衛(wèi)視綜藝節(jié)目《音樂大師課》的編曲。曾有報(bào)道稱韓磊可能會(huì)因?yàn)榫幥陌鏅?quán)侵權(quán)而被起訴，事后韓磊表示確實(shí)沒有及時(shí)跟編曲者進(jìn)行具體的溝通。在事件過程中，韓磊的經(jīng)紀(jì)人聲稱該事件與侵權(quán)完全沒有關(guān)系，因?yàn)楦枨陌鏅?quán)是作曲者的，編曲本身并沒有也不可能受到版權(quán)保護(hù)。雖然這件事本身沒有被訴諸法院，但由此可見，我國(guó)對(duì)于編曲者的權(quán)利保護(hù)問題的確是不明確的。

近年來，我國(guó)不乏因編曲產(chǎn)生的法律糾紛，但理論和實(shí)務(wù)界不僅對(duì)于編曲的法律性質(zhì)沒有達(dá)成共識(shí)，甚至對(duì)于編曲的概念都存在諸多誤解。本文旨在通過分析編曲的內(nèi)涵、音樂作品的性質(zhì)，提出判斷編曲法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的制度應(yīng)對(duì)措施，從而明確編曲在著作權(quán)法上的保護(hù)途徑，保障編曲者的合法權(quán)益。

一、編曲的司法保護(hù)誤區(qū)

1.我國(guó)編曲作品的確權(quán)機(jī)制

登錄中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的數(shù)字音樂版權(quán)平臺(tái)進(jìn)行音樂版權(quán)注冊(cè)時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)注冊(cè)的第一步是音樂作品上傳，上傳的內(nèi)容包括歌詞文件、曲譜文件和歌曲文件，并沒有明確要求單獨(dú)編曲部分的上傳。此外，為了減少侵權(quán)行為的發(fā)生，注冊(cè)頁(yè)面設(shè)置了信息提醒：“注冊(cè)人若是上傳翻唱或者對(duì)曲、詞經(jīng)過改編的作品，應(yīng)該取得原權(quán)利人的相關(guān)授權(quán)?！贝颂幍摹案木帯笔侵笇?duì)曲譜的旋律本身還是其伴隨部分的改編也沒有進(jìn)行明確說明。此外，在授權(quán)音樂作品發(fā)行或表演等實(shí)踐中，授權(quán)書常常僅有曲作者和詞作者的授權(quán)。如果授權(quán)方是法人，其一般會(huì)強(qiáng)調(diào)“詞曲著作權(quán)和鄰接權(quán)”權(quán)利人。由此可見，編曲者在我國(guó)的權(quán)利地位明顯是低于作曲者的。

2.司法實(shí)踐中缺乏對(duì)編曲者權(quán)利的保護(hù)

雖然我國(guó)是成文法國(guó)家，判例不能成為判決依據(jù)，但是已生效判決的內(nèi)容可以在一定程度上體現(xiàn)立法完備與否。從目前看來，我國(guó)的司法實(shí)踐并未體現(xiàn)出對(duì)于編曲者權(quán)利的明確保護(hù)。

在饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)《烏蘇里船歌》的創(chuàng)作情況作出了鑒定：“《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成。”然而法律問題是不能由鑒定機(jī)構(gòu)來認(rèn)定的，因此處鑒定報(bào)告的“編曲或改編”并不是指法律上的改編行為，所以法院無法判定被告人行為是復(fù)制侵權(quán)還是演繹侵權(quán)。一審法院指出該案的焦點(diǎn)問題有兩個(gè)，其中第二個(gè)問題是《烏蘇里船歌》音樂作品的曲調(diào)是否根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編。在認(rèn)定侵權(quán)問題上，法院在其查明的部分認(rèn)定《烏蘇里船歌》是改編或編曲，“或”字的使用可以推定事實(shí)范疇的改編行為不同于編曲行為，而判定“改編”（法律上的“改編”）問題的時(shí)候，法院僅僅討論了曲調(diào)而排除了編曲問題。由此推定法院默認(rèn)了編曲不是改編行為。同樣在二審中，北京高院也沒有對(duì)該問題進(jìn)行明確說明。

北京市海淀區(qū)人民法院在李麗霞訴李剛等侵犯鄰接權(quán)、錄音制作合同糾紛案中對(duì)編曲進(jìn)行了詳細(xì)的論述。該法院認(rèn)為編曲行為形成的是無法獨(dú)立表達(dá)的“活”的音樂，因而不存在獨(dú)立的編曲權(quán)利，且又因編曲離不開錄音制作過程，法院認(rèn)定原告僅享有錄音制作者權(quán)。換句話說，一審法院承認(rèn)了編曲行為是創(chuàng)作行為，之所以否定編曲的成果，是因?yàn)樵摮晒荒軡M足音樂作品的“表達(dá)”要件。該案的二審法院則認(rèn)為編曲行為因沒有改變基本旋律，所以不構(gòu)成創(chuàng)作。 從這里可以看出，無論一審還是二審法院的判決都沒有體現(xiàn)出對(duì)編曲者權(quán)利的保護(hù)，其結(jié)果極大地挫傷了編曲者維權(quán)的積極性。

3.編曲法律性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺失

雖然司法實(shí)踐也存在認(rèn)可編曲者地位的判決，例如，在央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海全土豆文化傳播有限公司侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案中，法院認(rèn)定涉案節(jié)目為作品，其中理由包含“凝聚了導(dǎo)演、攝像、編曲、后期剪輯等參與創(chuàng)作者較高程度的創(chuàng)造性勞動(dòng)” ，但問題是，從字面上看，法院認(rèn)可了編曲是創(chuàng)作行為，然而這種表述只是在判決中被一筆帶過，對(duì)編曲者權(quán)利保護(hù)的實(shí)際意義不大。 更為關(guān)鍵的是，這些相關(guān)案件都沒有對(duì)編曲的性質(zhì)以及類型進(jìn)行細(xì)致的分析，導(dǎo)致無法說明不同類型的編曲所具備的不同法律性質(zhì)。大體說來，國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中的編曲可分為三種類型。第一，“編曲”是指對(duì)已有的單旋律（monophony）音樂進(jìn)行編排，以配器為引領(lǐng)，通過編寫和聲、搭建織體、安排調(diào)性、調(diào)整節(jié)奏、添加副旋律等方式，將單旋律音樂塑造為多層次、綜合的表達(dá)形式。[1]第二，“編曲”是指流行音樂產(chǎn)業(yè)中的“伴奏創(chuàng)作”。這部分的編曲可以進(jìn)一步細(xì)分為三種類型[2]，其一是以主旋律為基礎(chǔ)、與主旋律配合的伴奏創(chuàng)作；其二是與主旋律關(guān)聯(lián)較弱，主要用于烘托主旋律的韻味，也可以直接用于其他歌曲的伴奏；其三是說唱音樂的Beats伴奏，這部分編曲與主旋律相互獨(dú)立，可以單獨(dú)使用。[3]7第三，“編曲”是指對(duì)民間音樂素材進(jìn)行的創(chuàng)作或改編。通常認(rèn)為，將民間音樂素材進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作的行為是“作曲”而不是“編曲”，只有基于主旋律音樂進(jìn)行的再創(chuàng)作才是“編曲”。

由此可以看出，一部音樂作品并不僅僅包括主旋律，編曲也并不直接等同于流行音樂產(chǎn)業(yè)中的伴奏創(chuàng)作，編曲可能具有音樂作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性。我們?cè)诜治鼍幥姆尚再|(zhì)、鑒別編曲是否可以作為音樂作品受到著作權(quán)保護(hù)時(shí)，要根據(jù)編曲的具體類型進(jìn)行分析，不能以一概全。當(dāng)然，區(qū)分的核心標(biāo)準(zhǔn)就是音樂作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性。

二、編曲司法保護(hù)誤區(qū)的來源

司法實(shí)踐產(chǎn)生不明確甚至錯(cuò)誤的結(jié)果，主要有兩個(gè)原因，一是現(xiàn)行立法沒有進(jìn)行明確保護(hù)，二是司法者對(duì)音樂作品的特征不甚了解。

1.行立法沒有保護(hù)編曲的明確規(guī)定

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品?！痹摋l款以歌曲和交響樂兩類典型的音樂作品為例進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。強(qiáng)調(diào)歌曲可以理解，但是為何要特地強(qiáng)調(diào)交響樂呢？筆者大膽地猜想，交響樂的英語翻譯orchestra，而其衍生的單詞為orchestrate，其中動(dòng)詞的意思包含交響樂器的編配。交響樂本身涉及不同樂器的編配，而該編配就是編曲的一部分。那么，我們是否就可以認(rèn)定《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定表明了著作權(quán)法不僅保護(hù)交響樂作品的曲調(diào)，也保護(hù)交響樂的編配呢？此處有兩種理解，第一種是著作權(quán)法確實(shí)保護(hù)編配本身。另一種理解是，交響樂常常是現(xiàn)場(chǎng)演奏，有其固定的演奏方式，因而特地強(qiáng)調(diào)對(duì)其保護(hù)，與編配毫無關(guān)系。然而，無論取兩者中的哪一種理解，我們都可以看出李麗霞訴李剛等侵犯鄰接權(quán)、錄音制作合同糾紛案中法院的判決理由是不合理的，從對(duì)于交響樂的保護(hù)中可以看出，著作權(quán)法不僅僅保護(hù)“曲調(diào)”，還保護(hù)曲調(diào)的伴隨部分。

隨著音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，編曲已經(jīng)不局限于交響樂涉及的編配問題，尤其19世紀(jì)開始興起的電子音樂為音樂產(chǎn)業(yè)帶來了一場(chǎng)巨大的變革，極大地增加了音樂創(chuàng)作的復(fù)雜性。若遵循第一種理解——交響樂的編配受到《著作權(quán)法》的保護(hù)——當(dāng)然，交響樂編配之外的編曲因?yàn)榫邆湎嗤幕蛘吒迂S富的獨(dú)創(chuàng)性，所以它們也應(yīng)當(dāng)?shù)玫健吨鳈?quán)法》的保護(hù)。

我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)改編權(quán)和演繹作品進(jìn)行了規(guī)定，而在司法實(shí)踐通常的做法是判斷編曲行為本身是否構(gòu)成改編，以及判斷改編后的成果是否構(gòu)成作品。編曲行為是否屬于改編的概念范圍——若能明確這個(gè)問題，編曲也就不用在音樂作品的定義條款中單獨(dú)進(jìn)行列舉，因?yàn)檫@兩者可以起到相同的保護(hù)效力。司法實(shí)踐中存在一個(gè)普遍的誤區(qū)——由于對(duì)音樂創(chuàng)作的理論和過程不了解，法官會(huì)輕易將“伴奏”的概念等同于“編曲”的概念。而且，“改編”是比較概括的概念，它可以適用于所有種類的作品。改編行為的誘因往往是編曲難以體現(xiàn)的——改變作品原來的使用目的[4]，因此，編曲者的權(quán)利難以通過適用現(xiàn)行法中演繹作品的條款而得到保護(hù)。同理，僅僅將改編行為列舉為演繹行為的一種是不夠的。

2.裁判者缺乏對(duì)音樂作品特殊性的專業(yè)認(rèn)知

從以上案例可以看出，法官裁判過程和一般民眾一樣，往往認(rèn)為“旋律”就是音樂作品?！啊稙跆K里船歌》案”之所以以旋律為音樂作品，并不是因?yàn)橹挥行刹攀且魳纷髌?，而是因?yàn)樵髌分皇且欢螁诬壍男桑讵?dú)創(chuàng)性判定之后屬于音樂作品。而司法實(shí)踐者之所以會(huì)陷入這樣的誤區(qū)，從根本上是因?yàn)椴涣私庖魳纷髌返奶卣?。換句話說，他們是從裁判文字作品的視角來看音樂作品的。

音樂作品的雙重特殊性——作為藝術(shù)作品的特性和作為音樂作品自身的特殊性——使其難以得到現(xiàn)行立法充分的保護(hù)?！罢`區(qū)來自不了解”，筆者認(rèn)為，在沒有了解音樂作品的情況下就把音樂作品的概念和編曲的概念割裂開來的做法是不合理的。

（1）音樂作品表達(dá)的特殊性

對(duì)音樂作品的相關(guān)版權(quán)進(jìn)行立法規(guī)定的需求產(chǎn)生較早，經(jīng)過較長(zhǎng)的時(shí)間后才逐步形成。以音樂產(chǎn)業(yè)處于領(lǐng)先地位的美國(guó)為例，1909年版權(quán)立法才正式給予音樂作品與現(xiàn)代意義相近的保護(hù)，在1909年版權(quán)立法之前，版權(quán)修正案給予音樂作品的保護(hù)僅僅局限于其樂譜受到版權(quán)法保護(hù)。版權(quán)的歷史研究離不開印刷技術(shù)的發(fā)展。由于早期作品載體的局限性，作品銷售的法律行為外觀與印刷品的出售無法分離，因此對(duì)音樂作品最初的保護(hù)就體現(xiàn)于對(duì)樂譜印刷品的保護(hù)。

然而，樂譜不等同于音樂作品的表達(dá)，而且不適合音樂作品的表達(dá)。作品需要通過語言、藝術(shù)或科學(xué)符號(hào)形式表達(dá)出來后被社會(huì)公眾接觸或利用之后才有其存在的社會(huì)價(jià)值。[5]對(duì)所有作品來說，載體不等同于作品的表達(dá)。但音樂作品本身的特殊性在于樂譜所記錄的內(nèi)容也不能構(gòu)成表達(dá)。樂譜記錄的是音樂作品的曲調(diào)與編排，其內(nèi)容僅僅是創(chuàng)作者的“整體構(gòu)思”。[6]550由于早期的音樂表演形式比較單一，音樂作品的所有內(nèi)容可由一紙樂譜書盡，如最典型的奏鳴曲如今只是龐大音樂產(chǎn)業(yè)中一個(gè)微小的部分。加利福尼亞大學(xué)教授Christopher Dobrian曾說過：“音樂形成的綜合結(jié)果包含的組成部分無法在以符號(hào)表示的音樂文字中得到體現(xiàn)，它們?cè)谝魳烦晒芯哂歇?dú)特的存在?！盵7]

隨著唱片業(yè)和數(shù)字音樂的發(fā)展，和其他作品一樣，音樂作品的載體范圍不斷擴(kuò)大，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)明確的界限進(jìn)入大眾的邏輯之后[8]，音樂作品的定義就不再涉及載體形式。[9]然而，音樂作品本身的特殊性在于它迎來了修正為真正定義的機(jī)會(huì)。

音樂作品作為藝術(shù)作品的一種，藝術(shù)作品整體是一種形式 ，“它的形式就是它的內(nèi)容”。然而，音樂作品本身又具有更加特殊的特性，它主要是通過聽覺而非視覺的形式進(jìn)行呈現(xiàn)和傳播。美國(guó)1897年的版權(quán)立法賦予了音樂作品作者以公共表演權(quán)，且1909年版權(quán)立法規(guī)定鋼琴卷簾和唱片也是音樂作品的復(fù)制件，不難做出這樣的理解——音樂作品雖屬于藝術(shù)作品，但是根據(jù)文藝符號(hào)學(xué)的理論，音樂作品符號(hào)的“能指”是獨(dú)特的。再者，結(jié)合版權(quán)史的發(fā)展可知，著作權(quán)法體系的建立基礎(chǔ)就是文字作品。文字作品的基本要素往往無法適用于音樂作品，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也往往與音樂作品的自身性質(zhì)相沖突[10]，而且判定著作權(quán)保護(hù)適用的“思想/表達(dá)二分法”中的思想概念也難以在音樂作品中體現(xiàn)。

換句話說，音樂作品本就不適合由視覺感知為基礎(chǔ)的“形式”。僅僅是因?yàn)樵缙谟邢薜募夹g(shù)加上文字作品的影響下形成的觀念桎梏才不得以作出了讓步。正如一些觀點(diǎn)所表述的——一切歸因于音樂作品本身就是千變?nèi)f化。[11]僅僅以樂譜或以樂譜記錄的旋律等內(nèi)容為依據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性、相似性的判定并不都是合理的，這種判斷可能會(huì)否定編曲的創(chuàng)作屬性，忽視編曲的創(chuàng)作性表達(dá)。李麗霞訴李剛等侵犯鄰接權(quán)、錄音制作合同糾紛案一審法院判定原告并不具有編曲權(quán)利，而只享有錄音制作權(quán)，就是走入了此種誤區(qū)。

（2）音樂作品構(gòu)成的特殊性

音樂作品的發(fā)展不僅僅是其載體的發(fā)展，還有其制作的發(fā)展。早期創(chuàng)作者受到工具局限，創(chuàng)作音樂作品的構(gòu)成簡(jiǎn)單，僅僅包含曲調(diào)或者曲調(diào)結(jié)合詞。只要滿足著作權(quán)基本理論的要求，這種簡(jiǎn)單的創(chuàng)作成果在現(xiàn)代著作權(quán)法框架下也可能構(gòu)成作品。然而音樂本身及其復(fù)雜性遠(yuǎn)超過文字作品，音就具有音高、音長(zhǎng)、音強(qiáng)、音色四個(gè)特征，以音為基礎(chǔ)產(chǎn)生的音樂作品涉及時(shí)間、空間的構(gòu)成要素。

就創(chuàng)作過程而言，文字作品的作者在創(chuàng)作作品的時(shí)候是為了表達(dá)某種情感或者見解，更多的是將自己置于傳播者的位置，而創(chuàng)作者在音樂作品創(chuàng)作過程中必然少不了對(duì)“聽眾視角”的把握（僅僅是視角而不是聽眾喜好），需要傳播者和接收者兩者兼顧。舉例來說，文字作品不會(huì)因?yàn)槠溆∷⒌淖志嗖灰欢o讀者造成不同的理解，而音樂作品若在同一種曲調(diào)的情況下對(duì)音符節(jié)奏進(jìn)行改變，則會(huì)帶給聽眾完全不同的體驗(yàn)，文字作品用不同的筆或者不同打字機(jī)進(jìn)行謄寫，不會(huì)給讀者造成不同的理解（不是指主旨立意的理解），而音樂作品對(duì)演奏樂器的選擇會(huì)帶給聽眾完全不同的體驗(yàn)。

音樂作品包含縱向和橫向的構(gòu)成，以清唱的歌曲為例，其橫向部分接近于人聲表現(xiàn)的旋律。我國(guó)本土發(fā)展的音樂就較注重橫向部分，因此主流觀點(diǎn)認(rèn)為音樂作品的主旋律是音樂作品的核心部分。早期有觀點(diǎn)認(rèn)為編曲僅僅是在原曲調(diào)的基礎(chǔ)上進(jìn)行加工和修飾，創(chuàng)造性比作曲小得多，從而產(chǎn)生誤區(qū)，認(rèn)為以獨(dú)創(chuàng)性為涇渭，編曲行為獨(dú)立于作曲行為。[12]

（3）音樂作品創(chuàng)作的特殊性

西方音樂創(chuàng)作一度很重視縱向構(gòu)成，縱向構(gòu)成的基礎(chǔ)為和弦。以彈奏樂器為例，樂器可以在同一時(shí)刻發(fā)出幾個(gè)不同的音高，同時(shí)發(fā)出聲音的組合便是和弦。若以不同的樂器、人聲或組合來合作，就是每一個(gè)樂器或每一個(gè)人各自在橫向上表演可以獨(dú)立進(jìn)行的旋律，而在縱向上組合成為曲調(diào)中特定的角色或者發(fā)揮特定的功能。

音樂作品的縱向構(gòu)成和橫向構(gòu)成都立足于時(shí)間范疇，音樂作品還有其特殊的空間范疇——織體。織體這一概念很奇妙，它將音樂作品的橫向構(gòu)成和縱向構(gòu)成分別視為直線，直線的位置可以處于同一平面中，也可以存在于不同的平面中，從而占據(jù)了一定的立體空間?？楏w便是對(duì)應(yīng)這種視覺聯(lián)想的音樂作品結(jié)構(gòu)。在20世紀(jì)音樂實(shí)踐的過程中，織體扮演了非常重要的作用，織體體現(xiàn)了音樂創(chuàng)作者的音樂思維。隨著織體被更深層地開掘，樂器的選擇和設(shè)置所產(chǎn)生的效果被不斷放大。[6]544

前文提到，創(chuàng)作者在音樂作品創(chuàng)作過程中必然少不了對(duì)“聽眾視角”的把握（僅僅是視角而不是聽眾喜好）。相位概念便將現(xiàn)實(shí)空間融入音樂范疇。由于聲波的傳播特征，單獨(dú)設(shè)計(jì)的每個(gè)樂器旋律在進(jìn)行組合之后不是單純的疊加情況，而是在聽覺上產(chǎn)生的音量變化。因而有音樂家感慨：“音樂作品本身就是過程?！彪娮右魳返某霈F(xiàn)進(jìn)一步豐富了織體和樂器選擇（配器）。編曲行為就是完成上述織體和配器的過程，是音樂作品創(chuàng)作過程的一部分。因此，從音樂作品的特性出發(fā)，編曲是音樂作品不可分割的一部分。由于織體和配器的地位不斷提升，編曲才是音樂作品的核心部分。

三、編曲權(quán)利保護(hù)的制度應(yīng)對(duì)

1.已有的編曲權(quán)利保護(hù)措施

目前在關(guān)于如何認(rèn)定編曲的法律性質(zhì)以及如何保護(hù)編曲者權(quán)利的問題上，國(guó)內(nèi)理論界有很多不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該將“編曲者權(quán)”作為鄰接權(quán)的新種類進(jìn)行立法規(guī)制，支持了編曲是“紙面表演”的觀點(diǎn)。[13]然而這種方法并不會(huì)讓我們從根本上走出誤區(qū)，因?yàn)榇蟛糠炙痉ㄕ吆土⒎ㄕ呷耘f對(duì)音樂作品的理解有偏差，他們也并沒有厘清編曲的具體類型及其相應(yīng)的法律性質(zhì)。他們將編曲者的權(quán)利不加區(qū)分地作為鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)，相當(dāng)于直接否定了編曲可能具備的獨(dú)創(chuàng)性，極大地降低了編曲者的地位。

還有觀點(diǎn)從獨(dú)創(chuàng)性理論角度單獨(dú)對(duì)編曲進(jìn)行可著作權(quán)的分析[14]，有國(guó)內(nèi)學(xué)者主張?jiān)诂F(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的各項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中增添一項(xiàng)“編曲權(quán)”。[15]然而，此觀點(diǎn)仍然面臨前一種觀點(diǎn)的困境，即在沒有對(duì)編曲進(jìn)行明確界定、對(duì)于編曲的法律性質(zhì)也沒有明確的判定標(biāo)準(zhǔn)之前，單設(shè)“編曲權(quán)”的作法可能會(huì)造成日后法律適用和行業(yè)實(shí)踐更加混亂。此外，獨(dú)創(chuàng)性分析僅僅是從現(xiàn)行立法對(duì)演繹作品的規(guī)定出發(fā)，而且該分析僅僅能糾正特定個(gè)案判定的誤區(qū)，并不能作為保護(hù)編曲者權(quán)利的概括性做法。

除此之外，更為不可行的作法是將編曲作為錄音制品的一部分，統(tǒng)一由“錄音制作者權(quán)”進(jìn)行保護(hù)。如前文所述，將某些具有獨(dú)創(chuàng)性的編曲行為同錄音制作行為進(jìn)行混淆，認(rèn)定編曲者僅享有錄音制作者權(quán)的做法等同于直接否定了編曲的創(chuàng)作屬性。這種不加區(qū)分地否定編曲獨(dú)創(chuàng)性的行為，不符合著作權(quán)法所主張的將獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)納入作品而不是制品的基本邏輯。[3]13

域外立法鮮少在音樂作品的條款中加入“編曲”一詞，它們大多選擇了在演繹作品而非原始作品分類中明確規(guī)定了編曲。在美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)立法中，音樂編曲被認(rèn)為是產(chǎn)生“演繹作品”的一種方式，而版權(quán)所有人專有權(quán)包括創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利。[16]美國(guó)版權(quán)立法對(duì)音樂作品的定義僅僅是“音樂作品，包括配詞”，但是美國(guó)的判例又體現(xiàn)了法院默認(rèn)編曲作為音樂作品的一部分；日本將演繹作品定義為第二次作品，《日本著作權(quán)法》規(guī)定第二次作品的定義包括編曲創(chuàng)作作品，同時(shí)《日本著作權(quán)法》規(guī)定了著作權(quán)人有編曲權(quán)；我國(guó)《臺(tái)灣著作權(quán)法》規(guī)定“改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作”，同樣將編曲作為演繹的一部分進(jìn)行規(guī)制，且規(guī)定著作權(quán)人有改作權(quán)。

在演繹作品相關(guān)條款中明確加入編曲的立法有著顯著優(yōu)勢(shì)，一是避免因解釋改編的含義而產(chǎn)生爭(zhēng)議；二是讓編曲人主張保護(hù)的時(shí)候有法律條文作為依據(jù)，即便此種立法并沒有解決編曲本身是否能夠作為音樂作品受到保護(hù)的問題，而是將編曲作為一種侵權(quán)形式對(duì)待。[6]410

2.將編曲作為“音樂作品”保護(hù)的優(yōu)勢(shì)

在版權(quán)制度方面，一直進(jìn)行突破性立法的加拿大，在現(xiàn)行版權(quán)法中規(guī)定了音樂作品即音樂的任何作品或者音樂創(chuàng)作、伴詞或不伴詞，也包括任何編排（compilation），現(xiàn)行版權(quán)法規(guī)定其含義包括編曲。《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》將編曲作為派生作品而非原始作品進(jìn)行保護(hù)，一方面強(qiáng)調(diào)派生作品的“依附性”，另一方面又給予其“原始”作品同等的保護(hù)。但是在國(guó)際文學(xué)和藝術(shù)協(xié)會(huì)1883年的約文草案中，“編曲”一詞曾被納入草案第2條保護(hù)的原始作品列舉范圍。之所以后來將其從音樂作品的定義中刪除，是因?yàn)槭艿絻煞降闹萍s，一是音樂作品本身的定義不宜被精確化，音樂的多樣性及其發(fā)展的不可預(yù)計(jì)性使得各國(guó)避免對(duì)音樂作品做出精確定義，從而帶來爭(zhēng)議性的判斷[6]367；二是編曲行為在跨越特定界限之后就是非法復(fù)制行為。

基于以上原因，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)音樂作品的定義只是反映了對(duì)音樂作品比較穩(wěn)定和確信的觀點(diǎn)。然而，由于一般民眾對(duì)音樂作品的傳統(tǒng)觀念有桎梏，現(xiàn)階段編曲者難以獲得合法合理的保護(hù)。欠缺明確的規(guī)則會(huì)產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定完全不能為音樂作品創(chuàng)作人提供充足的保護(hù)。若要從根本上走出對(duì)編曲保護(hù)的誤區(qū)，應(yīng)該對(duì)立法進(jìn)行修改，大膽地將編曲作為原始作品加以保護(hù)。如果忽略了編曲能夠作為原始作品進(jìn)行保護(hù)的問題，也就無法從編曲出發(fā)，進(jìn)一步引出對(duì)音樂作品的本質(zhì)及其特殊性的認(rèn)識(shí)，最根本的問題就不能得到解決，因此，只有從音樂作品的定義入手才能從根本上解決問題。編曲本就屬于音樂作品不可分割的一部分，單獨(dú)討論編曲就會(huì)拆分音樂作品的構(gòu)成。若理解了這一點(diǎn)，就不會(huì)有如何確立編曲是否屬于演繹的疑問了。

相較于其他幾種制度選擇，將編曲作為“音樂作品”進(jìn)行保護(hù)有很多優(yōu)勢(shì)。首先，無論是對(duì)單旋律進(jìn)行編排的編曲還是流行音樂產(chǎn)業(yè)中的伴奏創(chuàng)作，都具備了音樂作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性屬性，體現(xiàn)了編曲者的獨(dú)創(chuàng)性音樂表達(dá)。因此，將編曲作為音樂作品進(jìn)行保護(hù)，不但符合編曲的創(chuàng)作規(guī)律，更符合著作權(quán)法的基本理論。其次，這種保護(hù)方式更有利于根據(jù)具體的編曲類型確定其法律性質(zhì)，更好地協(xié)調(diào)編曲與單旋律作品之間復(fù)雜的關(guān)系，避免因單設(shè)編曲權(quán)等制度所可能導(dǎo)致的編曲與單旋律作品之間法律關(guān)系的混淆。

3.認(rèn)定編曲法律性質(zhì)的具體標(biāo)準(zhǔn)

在具體認(rèn)定編曲的法律性質(zhì)時(shí)，大體上有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)。第一，對(duì)于單旋律進(jìn)行編排、二次創(chuàng)作的編曲應(yīng)視為演繹作品，將其納入“改編權(quán)”的范疇予以保護(hù)。由于這部分編曲創(chuàng)作依賴于原創(chuàng)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，并不具備一個(gè)獨(dú)立音樂作品的性質(zhì)。這類編曲者在進(jìn)行編曲前需要取得原著作權(quán)人的許可。第二，與主旋律關(guān)聯(lián)較弱，可以獨(dú)立用于其他旋律的伴奏創(chuàng)作，如說唱音樂中的“Beats創(chuàng)作”，以及同類型的可以獨(dú)立于主旋律的音樂表達(dá)創(chuàng)作都可以認(rèn)定編曲者對(duì)于編曲享有完全的著作權(quán)。這類編曲者在以后使用編曲時(shí)無需取得主旋律創(chuàng)作人的許可，可以直接使用。

為了更好地保護(hù)編曲者的權(quán)利，我國(guó)應(yīng)該在立法和司法上補(bǔ)充、完善相應(yīng)的制度，為編曲者提供更好的創(chuàng)作環(huán)境。首先，在立法層面，應(yīng)對(duì)于何為“音樂作品”進(jìn)行明確定義，不僅要符合音樂的創(chuàng)作規(guī)律，更要考慮音樂作品所具有的特殊性。只有提出一個(gè)明確的、具有概括性的“音樂作品”的定義，將具有獨(dú)創(chuàng)性的編曲視為一種音樂作品加以保護(hù)，才能避免以類型化舉例的方式對(duì)于作品的屬性進(jìn)行判定，更好地保護(hù)非旋律要素等獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。在司法方面，司法者應(yīng)當(dāng)明確并細(xì)化音樂作品獨(dú)創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)，正確理解旋律與非旋律要素之間的法律關(guān)系，不可直接否定編曲的獨(dú)創(chuàng)性；應(yīng)當(dāng)通過法律解釋并結(jié)合具體案情認(rèn)定涉案編曲的法律性質(zhì)，賦予編曲者相應(yīng)的法律地位。

注釋

① 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2003）海民初字第9033號(hào)。

② 參見張耕、劉超發(fā)表于《西部法學(xué)評(píng)論》2016年第2期文章《論音樂作品編曲的可著作權(quán)性》，第24-25頁(yè)。二審法院認(rèn)為：“由于本案訴爭(zhēng)伴奏帶的編曲曲譜只是對(duì)原曲進(jìn)行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將樂曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，不能成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品?！?/p>

③ 參見上海市閔行區(qū)（上?？h）人民法院（2013）閔民三（知）初字第242號(hào)。

④ 《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2002）、《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2011修訂）和《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013修訂）對(duì)音樂作品的定義一致。

⑤ 原句：“在觀賞者看來，藝術(shù)作品表現(xiàn)出來的感覺和情緒是直接結(jié)合在形式之中，它看上去不是想整出來的，而是直接呈現(xiàn)出來的，形式與情感在結(jié)構(gòu)上如此一致?！币娡跆街鳌吨R(shí)產(chǎn)權(quán)客體的理論范疇》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年版，第136頁(yè)。

⑥ 同⑤，第137頁(yè)。原句為“藝術(shù)符號(hào)當(dāng)然是符號(hào)的一種，符號(hào)是一種表示成分（能指）和被表示成分（所指）的混合物”。

⑦ 原句為“如果將‘思想’理解為‘抽象概念’‘創(chuàng)作素材’，實(shí)際上是對(duì)‘思想’作限縮性的解釋，因?yàn)榇藭r(shí)的‘思想’不過是公理性或常識(shí)性的知識(shí)、科學(xué)技術(shù)等，其不受著作權(quán)法保護(hù)是出于對(duì)‘表達(dá)自由’‘信息自由’等方面的社會(huì)公共利益的考量，因?yàn)檫@些‘思想’理應(yīng)屬于整個(gè)人類社會(huì)的共同財(cái)產(chǎn)，就像空氣和陽光一樣，不能歸為私人所有。按照這一思路，‘思想—表達(dá)’二分法同樣是沒有多大意義的，因?yàn)榍罢邔佟念I(lǐng)域，而后者屬‘私’的領(lǐng)域，‘是否納入著作權(quán)法保護(hù)’的答案非常明確”。見楊明《文字作品v.美術(shù)作品——對(duì)幾個(gè)基本問題的反思》一文，《中外法學(xué)》，2009年第2期，第252頁(yè)。

⑧美國(guó)聯(lián)邦第六巡回上訴法院曾在2005年判決布里奇波特音樂公司訴維度電影公司的典型案例[Bridgeport Music, Inc.v.Dimension Films, 383 F.3d 390, 398(6th Cir.2004)]。本案涉及對(duì)編曲的成果進(jìn)行采樣，法院并沒有先單獨(dú)論證編曲部分受到版權(quán)保護(hù)。

⑨ 《日本著作權(quán)法》第11條，第27條。

⑩ 《臺(tái)灣著作權(quán)法》第11條，第28條。