陳 婷

（根特大學(xué) 法律與犯罪學(xué)院，比利時(shí) 根特 9000）

目前，高比例的“棄風(fēng)棄光”問題成為阻礙我國實(shí)現(xiàn)可再生能源中長期開發(fā)利用目標(biāo)的“攔路虎”。①我國棄風(fēng)棄光率自2013年以來維持高位（在8%-17%之間波動(dòng)），整體棄風(fēng)率在2016年甚至達(dá)到17%。雖2019年以來逐漸得到控制，但棄風(fēng)棄光問題在我國可再生能源發(fā)電基地“三北”地區(qū)仍然突出。相關(guān)研究表明，可再生能源生產(chǎn)放棄（renewable curtailment）比例維持在低位時(shí)可以作為平衡供求的靈活手段，以向生產(chǎn)者提供確切需求信息，防止投資和產(chǎn)能過剩，但是如果放棄率大于3%或者5%的閾值，則會對可再生能源產(chǎn)業(yè)的成本回收、投資前景、融資成本產(chǎn)生嚴(yán)重影響。我國棄風(fēng)棄光數(shù)據(jù)，參見國家能源局：《2018年風(fēng)電并網(wǎng)運(yùn)行情況》，http://www.nea.gov.cn/2019-01/28/c_137780779.htm，最后訪問日期2020年9月10日；國家能源局：《2017年可再生能源發(fā)電量1.7萬億千瓦時(shí) 棄風(fēng)棄光率均下降》，http://www.nea.gov.cn/2018-01/26/c_136927061.htm，最后訪問日期2020年9月20日；張玥：《2011年-2015年中國棄風(fēng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)》，載《風(fēng)能》2016年第2期。[1]這一現(xiàn)象體現(xiàn)出長期依賴的固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度在平衡可再生能源電力供求、②固定電價(jià)對于價(jià)格符號的扭曲使得生產(chǎn)者通常不能靈活并迅速地對可再生能源成本降低做出反應(yīng)，以及根據(jù)價(jià)格對需求變動(dòng)作出及時(shí)回應(yīng)，導(dǎo)致上游投資與產(chǎn)能過剩從而引發(fā)電力供求失衡。而我國對可再生能源發(fā)電的補(bǔ)貼需根據(jù)發(fā)電量來核發(fā)，再次加深了電力生產(chǎn)決策對補(bǔ)貼而非價(jià)格符號的依賴。[2]提供充足資金保障、①近年來可再生能源財(cái)政補(bǔ)貼缺口逐步擴(kuò)大，根據(jù)財(cái)政部的統(tǒng)計(jì)，截至2017年底，可再生能源補(bǔ)貼缺口已達(dá)到1000億元。參見http://guangfu.bjx.com.cn/news/20180202/878569.shtml，最后訪問時(shí)間2019年9月15日。由于補(bǔ)貼資金用于支付可再生能源電力收購時(shí)高于當(dāng)?shù)厝济簷C(jī)組標(biāo)桿上網(wǎng)電價(jià)的部分，補(bǔ)貼的缺口使得電網(wǎng)企業(yè)履行可再生能源全額保障性收購義務(wù)的面臨巨大困難。參見財(cái)政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局：《關(guān)于印發(fā)<可再生能源發(fā)展基金征收使用管理暫行辦法>的通知》，2011年11月29日。改善并網(wǎng)以及促進(jìn)消納②《可再生能源“十三五”規(guī)劃》已認(rèn)識到我國可再生能源發(fā)展存在“重建設(shè)，輕消納”的問題。等諸多方面的內(nèi)生障礙和普遍困境。同時(shí)，也有研究注意到了固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度過于依賴政府在財(cái)稅和價(jià)格方面的給付及管控，客觀上限制了可再生能源發(fā)電成本降低的潛力。[3]正是因?yàn)檫@些內(nèi)在的弊端以及固定上網(wǎng)電價(jià)制度在匹配可再生能源現(xiàn)階段與未來發(fā)展目標(biāo)上的不力，對其進(jìn)行局部的“修補(bǔ)”對目前我國可再生能源發(fā)展面臨的綜合性問題而言幾近一種“碎片式”的進(jìn)路，那么，探討在一定程度上取代電價(jià)管制與財(cái)政補(bǔ)貼的制度方案對于現(xiàn)實(shí)問題的應(yīng)對而言是現(xiàn)實(shí)使然且有所助益的。

區(qū)別于價(jià)格管控與提供補(bǔ)貼的規(guī)制機(jī)理，綠色證書交易制度（Tradable Green Certificate Schemes）通過核查義務(wù)主體的綠色證書持有義務(wù)，來分解實(shí)施可再生能源消納配額義務(wù)。同時(shí)，其側(cè)重運(yùn)用基于市場的規(guī)制手段，利用證書的可交易性來促使具有可再生能源消納配額義務(wù)的市場主體以更低成本履行義務(wù)，并通過可以獨(dú)立于物理電量出售的“非捆綁”式的證書交易模式，為可再生能源發(fā)電商提供額外收益。③在這樣的制度設(shè)計(jì)之下，相關(guān)義務(wù)主體獲得綠色證書的方式既可以是可再生能源電力的采購，也可以向擁有綠色證書的法定主體例如可再生能源生產(chǎn)者購買綠色證書，這就使得可再生能源的生產(chǎn)者可以獲得除出售物理電力以外的收益，則為可再生能源的生產(chǎn)者提供了與傳統(tǒng)能源生產(chǎn)者相比額外的激勵(lì)。[4]伴隨著綠色證書交易制度全部或部分地接替固定上網(wǎng)電價(jià)制度，以往被壓制的價(jià)格符號的功能逐步恢復(fù)，競爭性價(jià)格回歸主流將使得投資決策依據(jù)供求關(guān)系而做出，[5]因價(jià)格符號扭曲導(dǎo)致的可再生能源供求失衡的局面可隨之得到改善。

為進(jìn)一步促進(jìn)能源可持續(xù)轉(zhuǎn)型（sustainable energy transition），以實(shí)現(xiàn)在能源安全和應(yīng)對氣候變化方面的目標(biāo)，綠色證書交易制度已經(jīng)在歐盟、英國、美國、澳大利亞等國家和地區(qū)先后得到實(shí)施。限于篇幅，本文以域外立法的典型樣態(tài)為鏡鑒，在識別該制度實(shí)施的優(yōu)勢與風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，就我國引入該制度時(shí)首要探討的三個(gè)基本維度，即實(shí)施基礎(chǔ)、立法模式、證書交易監(jiān)管體制進(jìn)行具體分析研判。

一、綠色證書交易制度實(shí)施的基礎(chǔ)

以綠色證書交易制度運(yùn)行的基礎(chǔ)來劃分，可以將各國綠色證書交易制度分為基于自愿和基于可再生能源消納配額義務(wù)兩種模式。就匹配我國《可再生能源法》的立法目標(biāo)和解決可再生能源發(fā)展面臨的緊迫問題而言，我國綠色證書交易制度的建構(gòu)應(yīng)基于可再生能源配額義務(wù)。

（一） “配額制”和“基于自愿”的綠色證書交易模式辨析

基于自愿的綠色證書交易制度是指電力市場主體自愿提升可再生能源消納比例，例如荷蘭在1998年至2001年間推行的綠色電力標(biāo)志交易制度（Green Labeling Trading System）。[6]作為1997年《環(huán)境行動(dòng)計(jì)劃2020》的一部分，荷蘭的輸配電企業(yè)與政府締結(jié)了一項(xiàng)自愿協(xié)議，確立到2000年，供電企業(yè)至少要銷售3.2%的可再生能源電力。[7]基于可再生能源消納配額義務(wù)的綠色證書交易制度則是指，在特定的義務(wù)履行期限內(nèi)，配額義務(wù)主體需要通過購買或自己生產(chǎn)可再生能源電力來獲得足夠的證書，也可向可再生能源發(fā)電商或者其他授權(quán)交易證書的機(jī)構(gòu)購買綠色證書，來履行與一定數(shù)量的證書所對應(yīng)的可再生能源消納配額義務(wù)，否則其將面臨罰款。[8]例如，英國2000年的頒布的《公用事業(yè)法》（Utilities Act 2000）第62條規(guī)定在大不列顛、英格蘭、威爾士、蘇格蘭運(yùn)營的電力供應(yīng)商需履行可再生能源義務(wù)，并授權(quán)國務(wù)大臣以發(fā)布“可再生能源義務(wù)令”（Renewables Obligation Orders, ROO）的形式來監(jiān)督該可再生能源義務(wù)的履行。①參見Utilities Act 2000, Section 62 (1) (2).根據(jù)該條第3款之規(guī)定，可再生能源義務(wù)指，本法所規(guī)定的電力供應(yīng)商必須在指定日期之前（或在若干指定日期之前，或在每年的某一指定日期之前），向主管當(dāng)局出示特定證據(jù)以證明，在指定期間內(nèi)，該公司已向英國的客戶供應(yīng)與該供應(yīng)商有關(guān)的、產(chǎn)自可再生能源的電量。②同上注，Section 62 (3) (a).而國務(wù)大臣通過可再生能源義務(wù)令建立了義務(wù)證書制度，其本質(zhì)上充當(dāng)著法定可再生能源消納配額義務(wù)的實(shí)施機(jī)制。

在我國，2017年，發(fā)改委等三部門下發(fā)《試行可再生能源綠色電力證書核發(fā)及自愿認(rèn)購交易制度的通知》。然而，由于我國面臨著嚴(yán)峻的可再生能源電力并網(wǎng)阻滯、消納不足以及財(cái)政補(bǔ)貼缺口問題，基于自愿認(rèn)購的綠色證書交易制度恐既無法分解實(shí)施可再生能源中長期發(fā)展目標(biāo)，也無法通過約束相關(guān)市場主體的行為來解決可再生能源電力無差別并網(wǎng)、優(yōu)先并網(wǎng)以及消納難題，更無法確保在“補(bǔ)貼退坡”的情況下，③《國家發(fā)展改革委關(guān)于全面深化價(jià)格機(jī)制改革的意見》中明確，“根據(jù)技術(shù)進(jìn)步和市場供求，實(shí)施風(fēng)電、光伏等新能源標(biāo)桿上網(wǎng)電價(jià)退坡機(jī)制，2020年實(shí)現(xiàn)風(fēng)電與燃煤發(fā)電上網(wǎng)電價(jià)相當(dāng)、光伏上網(wǎng)電價(jià)與電網(wǎng)銷售電價(jià)相當(dāng)。”參見國家發(fā)改委：《國家發(fā)展改革委關(guān)于全面深化價(jià)格機(jī)制改革的意見》，2017年11月8日。自愿認(rèn)購綠色證書能為可再生能源發(fā)電項(xiàng)目提供較為穩(wěn)定的資金保障。很明顯，長期實(shí)施綠色證書的自愿認(rèn)購交易不符合發(fā)改委提出建立綠色證書交易制度以逐步、全面取消財(cái)政補(bǔ)貼的初衷。發(fā)改委在提出建設(shè)綠色證書交易制度之初就意識到了要建立基于強(qiáng)制性配額的綠色證書交易制度。④參見發(fā)改委：《可再生能源“十三五”規(guī)劃》。而在正式探討對綠色證書交易制度進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)的過程中，本文所持的觀點(diǎn)是，我國的綠色證書交易法律制度必須基于可再生能源消納配額義務(wù)。

一方面，基于配額義務(wù)實(shí)施證書交易是避免可再生能源保障性法律制度與《可再生能源法》所規(guī)定的可再生能源開發(fā)利用中長期發(fā)展目標(biāo)脫鉤的必然要求。長期以來，在固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度實(shí)施中，政府無法通過補(bǔ)貼和價(jià)格機(jī)制來控制可再生能源發(fā)展具體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致可再生能源保障制度與可再生能源發(fā)展目標(biāo)脫鉤。[2]20基于配額的綠色證書交易制度通過在證書和消納配額義務(wù)之間建立緊密聯(lián)系，即證書載明所代表的物理電力消納額度，并且電力市場主體以持有綠色證書為配額義務(wù)履行的證據(jù)，使得“綠色證書持有義務(wù)”對等于相應(yīng)的可再生能源消納義務(wù)。因此，相比于“自愿性綠色證書交易”，“強(qiáng)制性配額+綠色證書交易”的制度方案使得實(shí)施機(jī)制與可再生能源發(fā)展目標(biāo)直接掛鉤并落實(shí)到各個(gè)義務(wù)主體，更有利于其實(shí)現(xiàn)作為可再生能源保障性法律制度的功能。只有以配額義務(wù)為基礎(chǔ)，綠色證書交易制度才能成為配額義務(wù)所代表的可再生能源發(fā)展目標(biāo)的實(shí)施機(jī)制，同時(shí)，只有向輸配電企業(yè)、擁有自備電廠的企業(yè)等電力市場主體施加配額義務(wù)，才能為可再生能源的消納提供確切保障，逐步解決困擾我國可再生能源發(fā)展的并網(wǎng)與消納難題。而正是在強(qiáng)制性配額義務(wù)的基礎(chǔ)上，方能激發(fā)綠色證書交易制度利用市場交易機(jī)制來降低開發(fā)利用可再生能源成本的潛力。即配額義務(wù)承擔(dān)主體通過比較綠色證書價(jià)值與可再生能源發(fā)電的邊際成本選擇資源和技術(shù)進(jìn)行開發(fā)或購買綠色證書完成配額任務(wù)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。[9]

另一方面，目前來看，自愿認(rèn)購的綠色證書交易機(jī)制無法為可再生能源發(fā)電項(xiàng)目提供充足的支持與激勵(lì)。《綠色電力證書核發(fā)及自愿認(rèn)購規(guī)則》（以下簡稱《認(rèn)購規(guī)則》）中規(guī)定，風(fēng)電、光伏發(fā)電企業(yè)出售可再生能源綠色電力證書后，相應(yīng)的電量不再享受國家可再生能源補(bǔ)貼。也即該規(guī)則有意將自愿認(rèn)購的綠色證書交易機(jī)制作為固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度的后繼替代者，但該規(guī)則并未給予證書自愿認(rèn)購參與人以任何形式的激勵(lì)。在可再生能源電力價(jià)格仍然高于常規(guī)能源電價(jià)的情況下，完全依靠環(huán)境教育和道德鼓勵(lì)并不能實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)消費(fèi)者轉(zhuǎn)向綠色電力消費(fèi)的目標(biāo)。[10]也即無法向可再生能源發(fā)電項(xiàng)目提供較為穩(wěn)定、充分的資金支持。例如，2005年《上海市綠色電力認(rèn)購營銷試行辦法》推行后，用戶認(rèn)購的電力數(shù)量還不到電力公司能提供風(fēng)電的23%。[11]此外，域外經(jīng)驗(yàn)表明，由于主要依靠市場化機(jī)制來促進(jìn)可再生能源的消納，綠色證書交易制度在為可再生能源電力的投資者和生產(chǎn)者提供確定、穩(wěn)定的收益方面不如固定上網(wǎng)電價(jià)制度，而且因?yàn)樽C書價(jià)格波動(dòng)對投資的負(fù)面影響，綠色證書交易制度需搭配相應(yīng)的市場穩(wěn)定機(jī)制。[12]同時(shí)，需考慮至少在過渡期對小型可再生能源發(fā)電項(xiàng)目保留固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度，以降低政策工具的更迭給小型發(fā)電項(xiàng)目帶來的沖擊。以配額義務(wù)為基礎(chǔ)的綠色證書交易制度尚且要考慮上述問題，《認(rèn)購規(guī)則》在沒有做出這些制度安排的時(shí)候，就寄希望于自愿認(rèn)購的綠色證書交易制度能夠替代財(cái)政補(bǔ)貼和固定上網(wǎng)電價(jià)來充當(dāng)主要保障可再生能源電力發(fā)展的制度是有些不切實(shí)際的。因而有相當(dāng)一部分學(xué)者已認(rèn)識到，在我國可再生能源資金缺口較大的情況下，強(qiáng)制性配額義務(wù)是可再生能源綠色證書交易制度必不可少的一部分。[13]

（二） 可再生能源消納配額義務(wù)的設(shè)定

可再生能源消納配額義務(wù)主體一般為電網(wǎng)企業(yè)、配電企業(yè)、擁有自備電廠的企業(yè)、化石能源發(fā)電企業(yè)。對于輸配電企業(yè)而言，在已有的全額保障性收購的法律框架下，電網(wǎng)企業(yè)當(dāng)然需要承擔(dān)可再生能源消納的配額義務(wù)，持有與其配額義務(wù)相當(dāng)?shù)木G色證書。在我國，各省級電網(wǎng)企業(yè)及其他地方電網(wǎng)企業(yè)、配售電企業(yè)尤其是承擔(dān)相應(yīng)供電區(qū)域內(nèi)可再生能源電力配額目標(biāo)的關(guān)鍵主體，其是否履行可再生能源配額義務(wù)直接決定了并網(wǎng)這一“瓶頸”環(huán)節(jié)暢通與否，也即可再生能源電力無歧視上網(wǎng)、優(yōu)先上網(wǎng)的法定要求能否得以充分實(shí)施，否則，可再生能源的最終消納將無從談起。我國《國家發(fā)展改革委、國家能源局關(guān)于實(shí)行可再生能源電力配額制的通知（征求意見稿）》（下稱《可再生能源電力配額制（征求意見稿）》）也充分認(rèn)識到了這一點(diǎn)，其中將電網(wǎng)企業(yè)納入到配額義務(wù)主體中，并將配額義務(wù)與全額保障性收購義務(wù)進(jìn)行了銜接，規(guī)定“對于電網(wǎng)企業(yè)按照可再生能源發(fā)電保障性收購要求統(tǒng)一收購的可再生能源電量，按照電網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營區(qū)內(nèi)各市場主體非市場化實(shí)際用電量大小等比例、分時(shí)段原則進(jìn)行分?jǐn)?，?jì)入市場主體可再生能源電力配額完成量?！?/p>

自備電廠尤其需要被納入到可再生能源配額義務(wù)主體中。一方面，其獨(dú)立于主電網(wǎng)配電系統(tǒng)，擠占可再生能源的消納空間，在尚未全面開展碳排放交易制度時(shí)，大量自備電廠可能成為電力系統(tǒng)低碳化轉(zhuǎn)型的“漏網(wǎng)之魚”，另一方面，自備電廠亦不參加針對可再生能源的調(diào)峰，甚至加大電力系統(tǒng)調(diào)峰壓力，不利于可再生能源電力調(diào)度。[14]有鑒于此，自備電廠亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)配額義務(wù)，通過生產(chǎn)、采購可再生能源電力或單獨(dú)購買綠色證書，以強(qiáng)化其對可再生能源電力消納的支持。除此之外，化石能源發(fā)電企業(yè)也可被納入配額義務(wù)主體范疇。在《可再生能源“十三五”規(guī)劃》中，就建立我國統(tǒng)一的可再生能源綠色證書交易制度進(jìn)行了初步的規(guī)劃，其中也包括設(shè)定燃煤發(fā)電機(jī)組的非水電可再生能源配額指標(biāo)。向燃煤發(fā)電機(jī)組施加可再生能源配額義務(wù)可發(fā)揮與碳稅等財(cái)稅手段等同的，將其碳排放的外部不經(jīng)濟(jì)性內(nèi)部化的功能，[15]但與碳稅手段相比不同之處在于，其使得可再生能源發(fā)電商或具有富余綠色證書的其他市場主體直接獲得了證書交易產(chǎn)生的收益，[16]形成了以更低成本開發(fā)利用可再生能源的市場誘導(dǎo)機(jī)制，提高了能源結(jié)構(gòu)優(yōu)化與低碳轉(zhuǎn)型的效率。目前，我國《環(huán)境保護(hù)稅法》所規(guī)定的“應(yīng)稅污染物”中雖包含44種大氣污染物，但仍不涵蓋二氧化碳，①參見《環(huán)境保護(hù)稅法》，附表2：應(yīng)稅污染物和當(dāng)量值表?？梢娢覈壳吧形从兴^的“碳稅”，施加可再生能源配額義務(wù)并不會造成針對碳排放成本內(nèi)部化的過重義務(wù)。在具體實(shí)施中，允許“非捆綁式”的證書交易方式的原因之一即在于滿足化石能源發(fā)電商通過單獨(dú)購買相當(dāng)數(shù)量的綠色證書來履行配額義務(wù)的需要。

截至目前，由于沒有上位法設(shè)定過“可再生能源消納配額義務(wù)”并就違反該義務(wù)的否定性后果建立責(zé)任機(jī)制，根據(jù)《解決棄水棄風(fēng)棄光問題實(shí)施方案》和《清潔能源消納行動(dòng)計(jì)劃（2018—2020年）》（下稱《清潔能源消納計(jì)劃》）等規(guī)范性文件形成的所謂“消納配額義務(wù)”并不具備約束政府及相關(guān)電力市場主體的強(qiáng)制性效力，必然有損于該義務(wù)的強(qiáng)制力與安定性。因此，配額義務(wù)必須通過《可再生能源法》予以設(shè)定，以明確相關(guān)主體的義務(wù)內(nèi)容與責(zé)任，并就監(jiān)管該義務(wù)實(shí)施的公共行政權(quán)的建構(gòu)、限制與追責(zé)進(jìn)行規(guī)定，包括授權(quán)該監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般是國務(wù)院能源主管部門來制定各階段的配額及其實(shí)施細(xì)則。對于能源主管部門設(shè)置配額的具體形式，首先，可以在《可再生能源“十三五”規(guī)劃》的基礎(chǔ)上進(jìn)行細(xì)化。該規(guī)劃提出設(shè)定燃煤發(fā)電機(jī)組及售電企業(yè)的非水電可再生能源配額指標(biāo)。考慮到我國水力發(fā)電的市場化程度較高，并未面臨突出的消納問題，而相比之下，我國“棄風(fēng)棄光”問題較為嚴(yán)重，因此未來立法強(qiáng)調(diào)非水電配額義務(wù)的設(shè)定，方有利于解決非水類可再生能源電力消納困境，確保光電和風(fēng)電的大規(guī)模投資成本回收以及激發(fā)技術(shù)進(jìn)步。[8]27

其次，就配額義務(wù)的履行途徑而言，可以參考2018年國家能源局發(fā)布《可再生能源電力配額制（征求意見稿）》中的義務(wù)履行方式，將其中確定的履行配額義務(wù)的途徑予以合法化建構(gòu)。該通知明確，配額義務(wù)的履行有三種形式：（1）從區(qū)域內(nèi)或區(qū)域外電網(wǎng)企業(yè)和發(fā)電企業(yè)購入的可再生能源電量；（2）自發(fā)自用的可再生能源電量；（3）從其他配額義務(wù)主體購買的配額完成量或購買綠證折算的配額完成量。相應(yīng)地，在綠色證書交易制度體系中，綠色證書用以證明配額義務(wù)履行情況，所以以上三種途徑皆可獲得與所履行配額相對應(yīng)的綠色證書。相比于直接規(guī)定實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)的途徑帶來的低效率，此做法允許市場去決定實(shí)現(xiàn)可再生能源利用目標(biāo)的更具成本效益的路徑，體現(xiàn)了綠色證書交易制度和碳排放交易制度等“允許許可證交易”理念在效率層面上的顯著優(yōu)勢。[17]同時(shí)，無法履行義務(wù)的處罰措施也形成對市場主體以更低成本生產(chǎn)、利用可再生能源的誘導(dǎo)。再次，未來相關(guān)立法需明確配額義務(wù)的履行期限，例如一年，并在每一履行期限末要求義務(wù)主體向能源主管部門報(bào)告綠色證書持有情況，以核查配額配額義務(wù)的履行。因此在每一履行期限開始之前，能源主管部門需發(fā)布該履行期限內(nèi)的配額總目標(biāo)和不同類型義務(wù)主體的配額目標(biāo)，并針對每一履行期公布實(shí)施細(xì)則，即在基本保持綠色證書交易規(guī)則不變的情況下對需要調(diào)整的內(nèi)容發(fā)布新的規(guī)范。

最后，發(fā)改委相關(guān)規(guī)范文件中采取了國家能源局為省級區(qū)域設(shè)定配額，區(qū)域相關(guān)義務(wù)主體再履行配額義務(wù)的模式。而歐盟一些成員國的做法是直接由國家能源主管部門設(shè)定每一義務(wù)履行期的配額指標(biāo)并直接估算每一供電企業(yè)需履行的配額義務(wù)。也即在配額義務(wù)的履行模式中，目前呈現(xiàn)出了兩種選擇，一種在制定配額指標(biāo)時(shí)無需通過地區(qū)來實(shí)施或考慮地域差異，而另一種則為不同的區(qū)域設(shè)置不同的配額。英國的義務(wù)證書交易制度中就考慮了不同區(qū)域承擔(dān)配額義務(wù)的種種差異，負(fù)責(zé)組織實(shí)施可再生能源義務(wù)的國務(wù)大臣每年都為大不列顛島（含英格蘭、蘇格蘭、威爾士）與北愛爾蘭制定不同的《可再生能源義務(wù)令》，而且義務(wù)令在后者區(qū)域正式實(shí)施的時(shí)間晚于前者，且配額義務(wù)的計(jì)算方式并不相同。①例見The Renewables Obligation Order 2002, 2002 No. 194，http://www.legislation.gov.uk/uksi/2002/914/contents，最后訪問日期2020年2月28日。類似地，在我國綠色證書交易制度的具體設(shè)計(jì)中，考慮到可再生能源電力消納量呈現(xiàn)較大的區(qū)域差異的特征—可再生能源電力的負(fù)荷中心一般位于京津冀、長三角和珠三角地區(qū)，對電力的需求量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于處于邊遠(yuǎn)地區(qū)的可再生能源發(fā)電中心的電力需求量，因此有必要根據(jù)區(qū)域設(shè)置差別化的可再生能源配額，[13]22并可由省級能源主管部門監(jiān)督實(shí)施。

二、強(qiáng)調(diào)“開放性結(jié)構(gòu)”特征的立法模式

英國和歐盟一些成員國的綠色證書交易法律體系建立在電力法或公用事業(yè)法的基礎(chǔ)之上，在這些上位法中，確立了可再生能源消納義務(wù)并授權(quán)具體的行政主管部門制定關(guān)于義務(wù)配額和綠色證書交易的規(guī)范。可以總結(jié)為電力或能源綜合立法+綠色證書交易專項(xiàng)法規(guī)的立法模式。采取怎樣的立法模式?jīng)Q定了綠色證書交易法律制度在解決法的穩(wěn)定必要性與變動(dòng)必要性的重大議題上能否尋獲一個(gè)趨于平衡的進(jìn)路并從該平衡中獲取制度的安定性、靈活性與回應(yīng)性力量。正如龐德對該問題所洞見的那樣，“一般安全中的社會利益促使人們?nèi)ヌ綄つ撤N據(jù)以徹底規(guī)制人之行動(dòng)的確定基礎(chǔ)，進(jìn)而使一種堅(jiān)實(shí)而穩(wěn)定的社會秩序得到保障。但是社會生活情勢的不斷變化卻要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和種種危及安全的新形勢不斷做出新的調(diào)整。”[18]他同時(shí)指出，當(dāng)我們力圖協(xié)調(diào)法的穩(wěn)定必要性與變動(dòng)必要性這兩種相互沖突的要求時(shí)，從某個(gè)方面來看，變成了一個(gè)在規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)試的問題。[18]2通過明確一般性規(guī)則與為其充分實(shí)施所需要的授權(quán)性行政立法之間的關(guān)系，立法模式本身為規(guī)則與裁量權(quán)的調(diào)試提供了重要進(jìn)路。

同時(shí)，不采取由一般性規(guī)則確定一切行為模式與法律后果的立法模式，而是往往保持一種“開放性結(jié)構(gòu)”還基于人類立法者所固有的困境，即我們對事實(shí)的無知以及由此導(dǎo)致法律的形成不可能一蹴而就的客觀局限。對此，哈耶克與哈特都曾有著名的論斷。哈耶克指出，對立法法案的考慮無法窮盡其周全性，法律制定必然是一個(gè)持續(xù)不斷的過程，而每一個(gè)階段的步驟或安排都會產(chǎn)生在當(dāng)時(shí)無法預(yù)料的后果，[19]因此不可能一勞永逸地以一種全涉性的整體觀在立法中實(shí)現(xiàn)規(guī)則的彼此協(xié)調(diào)。而哈特指出，無論選擇判決先例還是成文立法來傳達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，這些方式都不可能在實(shí)施中完全具備確定性，因而這些規(guī)則必然具有所謂的開放性結(jié)構(gòu)。[20]尤其在某種需要依托行政管制的復(fù)雜領(lǐng)域中，我們不可能統(tǒng)一地辨認(rèn)出應(yīng)該做出或不應(yīng)該做出的行為類型，也就決定了無法以單一的規(guī)則加以規(guī)范。[20]126對此情況的解決方案之一就是建立法律+授權(quán)性行政立法的模式。也即立法機(jī)構(gòu)制定相當(dāng)一般化的標(biāo)準(zhǔn)，然后授權(quán)熟悉不同個(gè)案類型之行政機(jī)關(guān)，依照他們的特別需求來制定規(guī)則。[20]126這一開放性結(jié)構(gòu)的立法模式在可再生能源法律規(guī)制議題中更應(yīng)得到強(qiáng)調(diào)。

英國的綠色證書交易法律體系是一個(gè)典型的在“穩(wěn)定必要性”與“變動(dòng)必要性”之間找尋平衡，以及為復(fù)雜規(guī)制領(lǐng)域建立開放式法律結(jié)構(gòu)的立法模式。在保持法律所確定的消納可再生能源的一般性義務(wù)規(guī)則的前提之下，出于實(shí)現(xiàn)中長期可再生能源利用目標(biāo)的緊迫性，以及需根據(jù)所規(guī)制的可再生能源電力行業(yè)與技術(shù)成熟度調(diào)整激勵(lì)機(jī)制的需要，國務(wù)大臣以每年度發(fā)布新的《可再生能源義務(wù)令》的形式來踐行上位法所授予行政立法權(quán)。研究多年的《可再生能源義務(wù)令》可以發(fā)現(xiàn)，其擁有近乎類似的篇章架構(gòu)，且經(jīng)過多年的建構(gòu)，在內(nèi)容構(gòu)造上基本已形成較為確定的針對可再生能源生產(chǎn)者、供電商以及綠色證書交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)權(quán)利體系。①例見The Renewables Obligation Order 2002，也參見ELECTRICITY, ENGLAND AND WALES: The Renewables Obligation Order 2015, 2015 No. 1947, http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/1947/made/data.pdf，最后訪問日期2020年8月27日。只是，事實(shí)證明，根據(jù)法律的實(shí)施效果以及法律所調(diào)整實(shí)際關(guān)系的變化，年度義務(wù)令在一些事項(xiàng)上予以更新、檢查和修正是尤為必要的，體現(xiàn)在根據(jù)年度重新確立可再生能源義務(wù)配額，在總結(jié)過去法律實(shí)施經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上推行必要的體制機(jī)制改革，例如從技術(shù)中立型的證書面額機(jī)制轉(zhuǎn)為差別化證書面額機(jī)制（banding）就有賴于該較為靈活的立法模式，[21]以及針對可再生能源電力行業(yè)與發(fā)電技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r作必要的調(diào)整以避免過度補(bǔ)貼或激勵(lì)不足等等方面。

在我國構(gòu)建綠色證書交易法律制度的語境下，《可再生能源法》所規(guī)定的中長期可再生能源開發(fā)利用目標(biāo)決定了配額義務(wù)需被分階段實(shí)施，且每一階段的實(shí)施面臨著因時(shí)而異的可再生能源發(fā)電行業(yè)及相關(guān)技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r。相比于較為成熟的化石能源發(fā)電行業(yè)，可再生能源產(chǎn)業(yè)仍處于興起與發(fā)展階段，綠色證書交易法律制度因而面臨著更多的情勢變動(dòng)以及制度回應(yīng)性需求。為建立“既穩(wěn)定又靈活”的法律規(guī)范體系，在立法模式上，需由上位法訂立可再生能源配額義務(wù)及其實(shí)施的一般規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上授權(quán)國務(wù)院能源主管部門建立綠色證書交易的實(shí)施規(guī)范；在該行政立法模式中，還需考慮具體針對每一配額義務(wù)履行期制定對應(yīng)的規(guī)范，以對可再生能源發(fā)電技術(shù)發(fā)展等變動(dòng)事項(xiàng)進(jìn)行積極回應(yīng)以確保資源的分配能有利于促進(jìn)發(fā)電技術(shù)的多樣化以及持續(xù)降低發(fā)電成本。同時(shí)，配額義務(wù)的履行與綠色證書交易關(guān)涉多種類型的電力市場主體，且容易因證書價(jià)格波動(dòng)等問題挫敗法律制度對可再生能源的保障與促進(jìn)效果，是具有社會重要性但卻具有無法預(yù)測其許多面向的變化的規(guī)制領(lǐng)域，立法機(jī)構(gòu)因而無法預(yù)先架構(gòu)出可以有效在各個(gè)階段、針對不同發(fā)電類型一體適用的規(guī)則。[20]126考慮到綠色證書交易制度可能帶來可再生能源電力監(jiān)管體制與機(jī)制的革新與挑戰(zhàn)，至少在制度實(shí)施之初，在上位法授權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布針對每一配額義務(wù)履行期的實(shí)施細(xì)則對于建立理性的開放性法律結(jié)構(gòu)、不斷完善該新創(chuàng)制的監(jiān)管體系而言是極具積極意義的。

三、綠色證書交易的分級監(jiān)管體制

出于公眾對人類健康和安全及自然環(huán)境遭受的威脅的日益關(guān)注，促進(jìn)了新的行政機(jī)關(guān)和新的規(guī)制的創(chuàng)立。[22]為增進(jìn)可持續(xù)、低碳的能源轉(zhuǎn)型與由此帶來的環(huán)境效益，可再生能源規(guī)制無疑再一次擴(kuò)張了公共行政的疆域，而可再生能源保障性法律制度的演進(jìn)所導(dǎo)致的政府角色與職責(zé)的轉(zhuǎn)變，帶來了相配套的監(jiān)管體制與法定職權(quán)的創(chuàng)新與創(chuàng)設(shè)。相比于固定上網(wǎng)電價(jià)補(bǔ)貼制度，綠色證書交易制度就體現(xiàn)了迥異與全新的政府角色與規(guī)制體系。但在我國語境下，當(dāng)我們探討綠色證書交易管理體制時(shí)，并非是從零開始的。因?yàn)椤墩J(rèn)購規(guī)則》雖然是針對自愿認(rèn)購的綠色證書制定的規(guī)范，但已經(jīng)搭建起了證書交易監(jiān)管的初步框架，且《碳排放權(quán)交易市場建設(shè)方案》也為綠色證書交易監(jiān)管體制提供了一些思路。但這對于綠色證書交易法律制度建立完備的監(jiān)管體制而言仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，仍需在立法中系統(tǒng)地解決證書交易監(jiān)管的體制問題。

一般而言，電力主管機(jī)關(guān)是負(fù)責(zé)綠色證書交易監(jiān)管的機(jī)關(guān)，也可由其指定內(nèi)部的相關(guān)機(jī)構(gòu)對綠色證書交易進(jìn)行具體監(jiān)管，而電力主管機(jī)關(guān)更重要的職權(quán)在于在上位法授權(quán)的范圍內(nèi)為證書交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)開展活動(dòng)制定職權(quán)框架。在荷蘭的綠色證書交易制度中，法律就允許經(jīng)濟(jì)事務(wù)部指定國家電網(wǎng)運(yùn)營商來負(fù)責(zé)建立并運(yùn)行證書管理系統(tǒng)。①例見CertiQ, 2015 Annual Report, http://www.certiq.nl/fileadmin/user_upload/Jaarverslagen/Annual_Report_2015.pdf,最后訪問日期2020年8月23日。[23]而英國則是由國家電力主管機(jī)關(guān)下設(shè)的天然氣和電力市場辦公室來負(fù)責(zé)監(jiān)管配額義務(wù)的實(shí)施以及綠色證書的核發(fā)、交易以及行使行政處罰權(quán)。[24]在荷蘭的案例中，由于電網(wǎng)企業(yè)并不是綠色證書交易法律關(guān)系的義務(wù)主體，因而具備相對獨(dú)立的地位，可以被委托行使證書交易監(jiān)管職權(quán)。但是由于我國電網(wǎng)運(yùn)營企業(yè)往往都是可再生能源全額保障性收購的義務(wù)主體，且有可能經(jīng)由相關(guān)立法對配額義務(wù)與保障性收購義務(wù)進(jìn)行銜接處理后，電網(wǎng)企業(yè)會成為綠色證書制度中的配額義務(wù)主體，如若被委托行使監(jiān)管職權(quán)存在利益沖突。同時(shí)，此類被委托對綠色證書交易進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)構(gòu)需要行使必要的行政處罰權(quán)，而根據(jù)我國《行政處罰法》第十九條的規(guī)定，受委托行使行政處罰權(quán)的組織應(yīng)是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。企業(yè)組織不是依法成立且以管理公共事務(wù)為基本職能的事業(yè)組織，無法被委托行使行政處罰權(quán)。因此，在我國已有的法律制度框架下，以向企業(yè)進(jìn)行行政委托的形式建立綠色證書交易的管理體制缺乏合法性，能源主管部門將是主要承擔(dān)證書交易監(jiān)管職權(quán)的主體。

發(fā)改委等三部門下發(fā)的《認(rèn)購規(guī)則》中，國家能源局仍然是綠色證書自愿認(rèn)購的監(jiān)管機(jī)關(guān)，監(jiān)管事項(xiàng)包括綠證核發(fā)程序的公平性、認(rèn)購記錄的真實(shí)性和完整性、認(rèn)購平臺運(yùn)行可靠性，以及響應(yīng)認(rèn)購參與人咨詢、投訴的及時(shí)性等。而綠色證書的認(rèn)購監(jiān)管由其委托下設(shè)的可再生能源發(fā)電項(xiàng)目信息管理平臺來進(jìn)行。信息管理平臺的職權(quán)具體涉及：（1）綠色證書的申請審核與發(fā)放；（2）對擾亂市場秩序的認(rèn)購行為、虛假與欺騙行為等異常認(rèn)購行為進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控；（3）發(fā)布認(rèn)購季報(bào)、年報(bào)，異常認(rèn)購與違規(guī)認(rèn)購公告等信息。在監(jiān)管措施方面，規(guī)定了國家能源局及派出機(jī)構(gòu)組織國家可再生能源信息管理中心等相關(guān)機(jī)構(gòu)的調(diào)查權(quán)并規(guī)定了相應(yīng)的處理措施?！墩J(rèn)購規(guī)則》初步搭建起了證書核發(fā)、認(rèn)購過程的基本監(jiān)管職權(quán)。在未來通過立法對上述行政職權(quán)予以明確構(gòu)建的過程中，還需增加監(jiān)管證書持有義務(wù)即配額義務(wù)實(shí)施監(jiān)管的職權(quán)，可由國務(wù)院能源主管部門指定能夠負(fù)責(zé)監(jiān)督配額制實(shí)施的綠色證書交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不僅具有運(yùn)行證書申請、交易等信息平臺的權(quán)力，同時(shí)相關(guān)法律和行政法規(guī)也需要為其設(shè)定相應(yīng)的行政處罰權(quán)。具有配額義務(wù)的主體需在義務(wù)履行期限屆滿之前向法定的證書交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交與配額義務(wù)對應(yīng)的證書作為其履行法定配額義務(wù)的憑據(jù)，而監(jiān)管機(jī)構(gòu)需就綠色證書的清繳進(jìn)行核驗(yàn)，并對怠于履行義務(wù)的行為進(jìn)行處罰。

如果我國在立法中保留為不同區(qū)域制定差異化的配額指標(biāo)的做法，那么相比于將監(jiān)管職權(quán)集中于國務(wù)院能源主管部門的管理體制而言，考慮建立分級的綠色證書交易監(jiān)管體制是更富理性秩序的。《清潔能源消納計(jì)劃》和《解決棄水棄風(fēng)棄光問題實(shí)施方案》中都提出要科學(xué)確定各省級區(qū)域全社會用電量中可再生能源電力消費(fèi)量最低比重指標(biāo)，隨后發(fā)布的《可再生能源電力配額制（征求意見稿）》為全國和省級區(qū)域的配額指標(biāo)提出了相應(yīng)的測算公式，并規(guī)定了各省（區(qū)、市）2018年、2020年可再生能源電力總量配額指標(biāo)與非水可再生能源電力總量配額指標(biāo)。如果配額指標(biāo)會按照全國和省級行政區(qū)域的層級進(jìn)行分配，那么理應(yīng)對國務(wù)院和省級能源主管部門的監(jiān)管權(quán)限進(jìn)行劃分，以通過分級的監(jiān)管體制來使得全國層面的配額義務(wù)與省級層面的配額義務(wù)得到更為有序、合目的性的實(shí)施。

在事權(quán)的縱向分配上來說，上級權(quán)屬可以從許多職責(zé)中解放出來，體現(xiàn)在它們只需要在必要時(shí)進(jìn)行協(xié)調(diào)，并通過把握方向和進(jìn)行必要的修正方式，尤其是通過確定下級規(guī)整權(quán)屬可以自己決策的框架條件，來對所要實(shí)現(xiàn)的總體效果施加影響。[25]248因此，面對我國較大規(guī)模的綠色證書交易市場監(jiān)管任務(wù)，更為理性和合目的的做法是在構(gòu)建該制度的立法中就縱向事權(quán)劃分進(jìn)行規(guī)定。由于《可再生能源法》可以授權(quán)國務(wù)院能源主管部門制定配額義務(wù)的實(shí)施細(xì)則，那么作為上級權(quán)屬，國務(wù)院能源主管部門的主要職責(zé)在于制定與綠色證書交易制度實(shí)施相關(guān)的授權(quán)性行政立法，就綠色證書交易的一般規(guī)則建立統(tǒng)一規(guī)范。并在相關(guān)規(guī)范中建立上述的權(quán)屬控制機(jī)制以及事權(quán)縱向分配的框架條件，包括被授權(quán)對象的確定、從基本權(quán)規(guī)范和法治原則的角度對有關(guān)被授權(quán)對象行使的職權(quán)內(nèi)容進(jìn)行界定和界限，并規(guī)定職權(quán)行使應(yīng)適用之程序。[25]248

我國《碳排放權(quán)交易市場建設(shè)方案》就提供了一個(gè)針對法律擬制市場進(jìn)行監(jiān)管的分級體制。明確國務(wù)院發(fā)展改革部門與相關(guān)部門共同對碳市場實(shí)施分級監(jiān)管。省級、計(jì)劃單列市應(yīng)對氣候變化主管部門監(jiān)管本轄區(qū)內(nèi)的數(shù)據(jù)核查、配額分配、重點(diǎn)排放單位履約等工作。這樣的體制安排是為更有效率地保障碳配額義務(wù)的“落地”，同理，在綠色證書交易制度中，既然已考慮為省級區(qū)域設(shè)置可再生能源配額義務(wù)，那么其具體實(shí)施與執(zhí)法也應(yīng)部分授權(quán)給省級能源主管部門。方能同時(shí)保障法的統(tǒng)一性與有效性，實(shí)現(xiàn)“將秩序與富于活力的多樣性共存于‘一個(gè)屋檐下’的重要任務(wù)?！盵25]248

四、結(jié)語

在可再生能源產(chǎn)業(yè)已經(jīng)從新興產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展壯大的背景之下，綠色證書交易制度向我們提供了一種糅合行政與市場工具的新進(jìn)路，也即依靠配額義務(wù)與交易機(jī)制來為可再生能源的生產(chǎn)與消納提供法律保障，以減輕對政府補(bǔ)貼與價(jià)格管控手段的依賴。域外一些國家的可再生能源綠色證書交易立法實(shí)踐為我們提供了法律借鑒的豐富資源，但是，該制度在我國得到成功“移植”并持續(xù)發(fā)揮作用仍需艱巨的法律論證之途。結(jié)合我國的實(shí)際，綠色證書交易制度構(gòu)建需搭配可再生能源配額義務(wù)，并以之為基礎(chǔ)，從而在可再生能源中長期開發(fā)利用目標(biāo)、配額義務(wù)、綠色證書三者之間建立密切關(guān)聯(lián)，使得綠色證書成為促進(jìn)更低成本履行配額義務(wù)以及核查配額義務(wù)履行的實(shí)施機(jī)制。同時(shí)，具備一定程度的開放性結(jié)構(gòu)的立法模式在回應(yīng)可再生能源法律規(guī)制特征上將發(fā)揮關(guān)鍵作用。而為回應(yīng)全國范圍內(nèi)證書交易監(jiān)管的復(fù)雜性特征，以及滿足差別化配額義務(wù)實(shí)施的需求，則需考慮在國務(wù)院能源主管部門和省級能源主管部門間建立分級管理體制并明確職權(quán)分配方案。