張偉君

一、問題的提出

我國《著作權(quán)法》不僅賦予作者對其創(chuàng)作的作品以著作權(quán)，也賦予出版社對圖書或期刊版式設(shè)計、表演者對其表演、錄音制作者對其錄音制品、錄像制作者對其錄像制品以及廣播電臺、電視臺(以下簡稱“廣播組織”)對其播放的廣播、電視以鄰接權(quán)，即我國《著作權(quán)法》所稱的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”(1)我國《著作權(quán)法》第1條也稱“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。但兩者有何區(qū)別，未知。，或者簡稱“相關(guān)權(quán)”。2020年《著作權(quán)法》修改后，對于鄰接權(quán)人享有的權(quán)利做了不少擴充，特別是廣播組織對其播放的廣播、電視享有的權(quán)利里面，新增了網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而廣播組織是否應(yīng)該享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無疑是這次修法過程中爭議最大的問題之一。比如，有的學者從廣播組織權(quán)利的客體應(yīng)該是“信號”出發(fā)，認為賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遠遠超出了制止“信號盜版”的范圍，并批評廣播組織權(quán)因此“演變成為廣播組織就其播出的節(jié)目賦予權(quán)利”(2)王遷：《對〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點意見》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第32-47頁。。也許是為了回應(yīng)不同觀點以及消除公眾的擔憂，在本次修法的最后時刻，《著作權(quán)法》草案中又新增了看起來意在限制廣播組織權(quán)利的行使并保障著作權(quán)人和其他鄰接權(quán)人利益的條款，最后獲得了立法機關(guān)的支持。(3)即“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。然而，究竟如何理解和適用修改后的《著作權(quán)法》就廣播組織權(quán)利新增的這一系列規(guī)定，在修法完成后立即成為有爭議的熱門話題。本文不揣淺陋，亦對此加以梳理和分析。

二、廣播組織的權(quán)利是與著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)平行的權(quán)利

(一)廣播組織權(quán)等鄰接權(quán)的獨立性

從與著作權(quán)“有關(guān)”或者“相關(guān)”這樣的字眼出發(fā)，有的人自然而然地以為鄰接權(quán)是基于著作權(quán)而產(chǎn)生或者說是從著作權(quán)中衍生出來的權(quán)利，甚至有的人以為鄰接權(quán)也是屬于著作權(quán)，所謂廣義的著作權(quán)包含鄰接權(quán)的說法在業(yè)內(nèi)也頗有市場(4)張偉君：《“廣義著作權(quán)”不要也罷》，載“同濟知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心”微信公眾號2020年4月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/uP8NDfy-fy9mTvz8rVO4QA，2021年6月25日訪問。。還有的人誤以為廣播組織享有的是對作品的廣播權(quán)，表演者(演員)享有的是對作品的表演權(quán)，殊不知作品的表演權(quán)和廣播權(quán)，對于表演者和廣播組織而言并非其權(quán)利，而恰恰是他們的義務(wù)——對作品的公開表演或廣播應(yīng)該取得著作權(quán)人的許可或者向著作權(quán)人支付報酬?？偠灾覈鴺I(yè)內(nèi)對鄰接權(quán)與著作權(quán)的關(guān)系一直存在各種誤解和誤讀，甚至有時候?qū)烧呋鞛橐徽劇Ｆ鋵?，既然《著作?quán)法》確立了包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的各項鄰接權(quán)保護制度，那么廣播組織權(quán)等鄰接權(quán)就是與著作權(quán)相互獨立和平行的權(quán)利，各項鄰接權(quán)之間也是各自獨立與平行的。理由如下：

首先，賦予廣播組織鄰接權(quán)保護，并不是因為廣播電臺和電視臺對受著作權(quán)保護的作品的廣播行為促進了作品的傳播，廣播組織即便廣播的不是享有著作權(quán)保護的作品，比如表演、錄音和錄像，或者已經(jīng)超過著作權(quán)保護期限的進入公有領(lǐng)域的作品，也依然會享有廣播組織的權(quán)利。

其次，即便在廣播組織廣播的是受著作權(quán)法保護的作品以及享有鄰接權(quán)保護的表演或錄音錄像制品的情況下，廣播組織的權(quán)利也不是基于他人(包括著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人)授權(quán)其廣播而產(chǎn)生。著作權(quán)人授權(quán)廣播組織廣播其作品，只是著作權(quán)人行使其廣播權(quán)的表現(xiàn)，屬于著作權(quán)的許可，在廣播權(quán)許可合同中廣播組織只是被許可人或者義務(wù)人，與廣播組織自己享有一個鄰接權(quán)并無關(guān)系。出版社享有的版式設(shè)計權(quán)與其通過出版許可合同取得專有出版權(quán)完全不同，表演者對其表演享有的權(quán)利與通過表演許可合同取得的公開表演權(quán)完全不同，錄音制作者對其錄音(制品)享有的權(quán)利與音樂作品著作權(quán)人許可其制作錄音制品的權(quán)利(復(fù)制權(quán)中的錄音權(quán))完全不同，錄像制作者對其錄像(制品)享有的權(quán)利與其獲得著作權(quán)人(比如戲劇作品)許可對作品的表演進行錄像(復(fù)制權(quán)中的錄像權(quán))完全不同，同樣，廣播組織對其廣播、電視享有的權(quán)利也與著作權(quán)人許可對作品進行廣播的權(quán)利是性質(zhì)完全不同的兩個權(quán)利，一個是針對作品享有的著作權(quán)，一個則是鄰接權(quán)，不能將兩者混為一談。而且，在廣播組織廣播了表演以及錄音錄像制品的情況下，也一樣不能把廣播組織享有的權(quán)利與表演者授權(quán)其廣播(新著作權(quán)法第39條的現(xiàn)場直播權(quán))、錄音制作者就廣播行為主張報酬請求權(quán)(新著作權(quán)法第45條)以及錄像制作者授權(quán)廣播組織播放的權(quán)利(新著作權(quán)法第48條第二句)混為一談。

再次，廣播組織的權(quán)利并不是建立在著作權(quán)或其他鄰接權(quán)基礎(chǔ)上的，而是由于廣播組織自己在廣播電視節(jié)目的制作和播出中做出了獨立的貢獻而產(chǎn)生的。這種基于獨立的貢獻而產(chǎn)生的無形成果是什么？有的說是廣播電視信號。但是，在“信號說”下，廣播組織享有錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)(可以據(jù)此間接地控制重播)就難以成立，這次修法賦予其交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也難以成立。有的說是廣播電視節(jié)目。但是“節(jié)目說”容易使得公眾將其與被廣播的影視作品、文藝表演以及錄音錄像等產(chǎn)生重疊或混淆。因此，這次修法最終既沒有采用“信號說”，也沒有采用“節(jié)目說”，而是依然使用了抽象的“廣播、電視”，《羅馬公約》第13條使用的也是broadcasts(廣播)這一法律術(shù)語。這樣的法律概念雖然顯得抽象，卻是明智的選擇，可以避免“信號說”或“節(jié)目說”帶來的問題。

至于如何理解廣播組織播放的“廣播、電視”，只要把握以下兩點就可以了：第一，與著作權(quán)法中的作品、版式設(shè)計、表演、錄音(制品)、錄像(制品)等權(quán)利客體概念類似，“廣播、電視”也是一個抽象的無形成果，它不是一個有形的物質(zhì)，而是無形的受著作權(quán)法保護的權(quán)利客體；第二，雖然在一個播放的廣播電視節(jié)目中會并存著著作權(quán)、表演者權(quán)利或錄音錄像制作者權(quán)利，但是“廣播、電視”與作品、表演、錄音、錄像是相互獨立的客體，并不重疊和交叉，如同“表演”既不是被表演的作品也不是對表演進行錄制后形成的錄音錄像制品，“廣播、電視”既不是被廣播的作品、表演、錄音錄像制品，也不是廣播組織發(fā)射的廣播電視信號本身，而是廣播組織制作和播放廣播電視節(jié)目后形成的可以識別出來的勞動成果。

有一種觀點拿英國版權(quán)法中受版權(quán)保護的“廣播(broadcast)”與我國廣播組織權(quán)所保護的“廣播、電視”進行類比，認為如果將英國版權(quán)法中的“廣播版權(quán)”改稱為“廣播組織權(quán)”，其權(quán)利體系以及權(quán)利客體劃分就相當接近于我國《著作權(quán)法》，并認為我國《著作權(quán)法》中廣播組織所享有的轉(zhuǎn)播權(quán)與英國版權(quán)法中的廣播版權(quán)發(fā)揮的功能近似，主要針對現(xiàn)場直播的轉(zhuǎn)播。(5)王遷：《體育賽事現(xiàn)場直播畫面著作權(quán)保護若干問題——評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第30-49頁。這個觀點與深受英國法影響的鄭成思先生的觀點如出一轍，鄭老師認為：如果一部電視劇是由一家廣播電臺制作的，則該廣播電臺是作為版權(quán)人享有該電視劇的版權(quán)。在這里，并不存在“鄰接權(quán)”。只有對該廣播電臺自己的“非作品的節(jié)目”(例如獨家體育競賽現(xiàn)場直播、問題討論節(jié)目以及猜謎、智力測試、高考咨詢等現(xiàn)場直播)，該電臺才是“廣播組織權(quán)”的主體。(6)鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第57頁。顯然，按照上述觀點，在廣播組織播放享有著作權(quán)的作品的時候，并不產(chǎn)生鄰接權(quán)保護，只是在播放(直播)“非作品節(jié)目”的時候才產(chǎn)生鄰接權(quán)(所謂的廣播版權(quán))。因此，英國法中受版權(quán)保護的“廣播”明顯不同于我國以及德國著作權(quán)法中受鄰接權(quán)保護的“廣播”。在我國《著作權(quán)法》中，廣播組織權(quán)利的產(chǎn)生與其播放的到底是受著作權(quán)保護的作品(如視聽作品)還是不受著作權(quán)保護的客體(如錄像制品)無關(guān)，即便播放的是受著作權(quán)保護的影視作品，也依然可以并行存在廣播組織的權(quán)利；廣播組織權(quán)利的產(chǎn)生也與廣播組織播放的是已經(jīng)錄制好的節(jié)目(視聽作品或錄音錄像制品)還是現(xiàn)場直播的節(jié)目無關(guān)，即便播放的是已經(jīng)錄制好的節(jié)目，廣播組織也依然可以享有廣播組織的權(quán)利；而在現(xiàn)場直播的情形，哪怕直播的節(jié)目本身(如體育賽事畫面)不構(gòu)成視聽作品，也可以作為錄像制品(類似于德國著作權(quán)法第95條中的活動圖像)(7)德國著作權(quán)法中，錄像制品(音像制品)另有含義。參見張偉君：《德國著作權(quán)法中電影制片者鄰接權(quán)之剖析——兼談錄像制品和活動圖像的含義》，載“同濟知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心”微信公眾號2018年4月12日，https://mp.weixin.qq.com/s/D9OQHV5uuvjRW4BG_-GKlg，2021年6月26日訪問。進行保護，并在此基礎(chǔ)上進一步產(chǎn)生獨立的廣播組織的權(quán)利，這時，錄像制品與廣播，兩者是涇渭分明的。而在英國版權(quán)法中，則是把現(xiàn)場直播的“非作品節(jié)目”本身按“廣播”進行保護了，這就相當于在現(xiàn)場直播的情形下把不受著作權(quán)保護的“錄像制品”(我國)或“活動圖像”(德國)以“廣播”的名義保護起來了。于是，“廣播”與“被廣播的節(jié)目內(nèi)容”就混在一起不加區(qū)分了。所以，英國版權(quán)法中的“廣播”的含義并不等同于我國著作權(quán)法中“廣播”的含義。我國著作權(quán)法中權(quán)利體系(著作權(quán)-鄰接權(quán))以及權(quán)利客體(視聽作品-錄像制品-廣播)的劃分顯然更接近于德國法而不是英國法，更何況我國廣播組織享有的權(quán)利并不限于對現(xiàn)場直播節(jié)目的轉(zhuǎn)播，拿英國版權(quán)法中現(xiàn)場直播節(jié)目的“廣播版權(quán)”來說明我國《著作權(quán)法》中的“廣播組織權(quán)”并不恰當。

至于有的觀點否定廣播組織在廣播電視節(jié)目的制作和播出中做出了獨立的貢獻，認為其播放的廣播、電視，被傳播的還是該節(jié)目本身，除了臺標之外，并沒有再增添什么“新的東西”(8)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。，這就無異于徹底否定廣播組織權(quán)存在的基礎(chǔ)了。如果按照這樣的觀點，我國《著作權(quán)法》或者《羅馬公約》等國際公約賦予廣播組織獨立的權(quán)利就是一個錯誤，而這已經(jīng)不在本文討論的范圍之內(nèi)了。

最后，我國《著作權(quán)法》對鄰接權(quán)的保護水平并非總是低于著作權(quán)的保護。從總體而言，《著作權(quán)法》首先或重點保護的是作品創(chuàng)作者的權(quán)利，其次才是鄰接權(quán)人的權(quán)利，鄰接權(quán)人所享有的權(quán)利一般總是不如著作權(quán)人。比如，我國《著作權(quán)法》中，表演者僅僅就未被固定或錄制的表演享有現(xiàn)場直播權(quán)(廣播權(quán))，但是就錄制的表演并不享有廣播權(quán)，也不享有機械表演權(quán)，這就不如著作權(quán)人享有的權(quán)利，甚至不如新修改的著作權(quán)法賦予錄音制作者的報酬請求權(quán)；錄像制作者對其錄像制品并不享有放映權(quán)，這就不如視聽作品著作權(quán)人的權(quán)利；廣播組織也不對其播放的廣播、電視享有機械表演權(quán)或放映權(quán)。但是，在有些情形下，著作權(quán)人享有的權(quán)利反而不如鄰接權(quán)人。比如，就音樂作品而言，我國原《著作權(quán)法》沒有賦予著作權(quán)人出租權(quán)，而錄音制作者和表演者倒是享有了錄音制品(音樂作品的載體)的出租權(quán)；就已經(jīng)發(fā)表的作品的著作權(quán)人所享有的廣播權(quán)而言，因為受“法定許可”規(guī)則的限制，著作權(quán)人并不能禁止他人廣播其作品，而只能請求獲得報酬，然而，廣播組織卻享有絕對的“禁止權(quán)”——可以禁止未經(jīng)其許可轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視。禁止權(quán)或排他的權(quán)利顯然比無法禁止他人而僅僅請求獲取報酬的權(quán)利更符合“專有權(quán)利”的特征。

總而言之，既然著作權(quán)法賦予了廣播組織獨立的鄰接權(quán)，那么，就意味著這個權(quán)利是與著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)平行的權(quán)利，任何對廣播電臺和電視臺播放的“廣播、電視”的轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播，不僅需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，也要獲得廣播組織的授權(quán)。新修改的《著作權(quán)法》新增了廣播組織享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，雖然這確實會導(dǎo)致當有人把一個廣播電視節(jié)目進行交互式網(wǎng)絡(luò)傳播時，可能會涉及著作權(quán)人的權(quán)利、表演者的權(quán)利、錄音錄像制作者的權(quán)利以及廣播組織的權(quán)利等三層甚至是四層權(quán)利的授權(quán)。權(quán)利的疊床架屋的確會不便于或影響到著作權(quán)人權(quán)利的行使，影響到他人對播放的廣播、電視的直接利用，但是，這是鄰接權(quán)制度帶來的必然的法律效果，這個法律效果不只是在確立了廣播組織權(quán)以后才出現(xiàn)的，只要存在表演者的權(quán)利、錄音錄像制作者的權(quán)利，就一定也會出現(xiàn)這樣的結(jié)果；這個法律效果也并不僅僅限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播“廣播、電視”的情形，原《著作權(quán)法》規(guī)定的轉(zhuǎn)播“廣播、電視”的情形，也一樣是如此。而且，即便是沒有鄰接權(quán)制度的美國，也未必不存在這樣的重疊授權(quán)。比如，美國版權(quán)法中的音樂作品(musical work)和錄音(sound recording)都是版權(quán)保護的對象，但復(fù)制、傳播一個錄音制品時，同樣需要取得音樂作品權(quán)利人和錄音權(quán)利人(表演者和錄音制作者)兩個權(quán)利主體的雙重授權(quán)，只不過美國法把他們都當作版權(quán)保護的對象而已(9)張偉君：《美國版權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)傳播音樂的強制許可制度研究》，載中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心和中國知識產(chǎn)權(quán)培訓中心編：《創(chuàng)新與競爭：網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第91-111頁。，其法理邏輯其實和使用一個演繹作品的時候需要取得演繹者和原作者的多重授權(quán)一樣。

(二)對賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“侵蝕公有領(lǐng)域”說的評析

在本次修法過程中，筆者雖然一直反對鄰接權(quán)范圍的各種擴張(10)比如，筆者認為并沒有“迫切性去規(guī)定錄音制品制作者的廣播權(quán)以及機械表演權(quán)”，“賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒有必要”。參見張偉君：《關(guān)于著作權(quán)法第三次修改的再思考》，載《中國新聞出版廣電報》“版權(quán)監(jiān)管周刊”，2020年10月29日，第5版。，因為這會進一步加劇權(quán)利行使以及使用者獲得授權(quán)的復(fù)雜性。但是，既然修法已經(jīng)結(jié)束，塵埃落定，我們要做的是按我國立法設(shè)定鄰接權(quán)保護規(guī)則的目的，根據(jù)我國《著作權(quán)法》確立的“著作權(quán)-鄰接權(quán)”相區(qū)分的規(guī)則體系去解釋有關(guān)法律規(guī)則，即便這些規(guī)則的合理性和必要性依然可以研究和探討，但我們不能為了維護或堅持自己的主張而通過理論解釋去推翻法律規(guī)定或者曲解法律規(guī)定。

比如，如果我們堅持廣播組織權(quán)利保護的客體只是“節(jié)目信號”，那么，我國《著作權(quán)法》賦予廣播組織交互式傳播的權(quán)利(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))確實在理論上難以成立。但是，顯然，我國《著作權(quán)法》從來沒有堅持廣播組織權(quán)利保護的客體只是“節(jié)目信號”本身，而是保護廣播組織制作和播出的“廣播、電視”，因此，即便在原《著作權(quán)法》中，賦予廣播組織的也不僅僅是對廣播、電視的同步轉(zhuǎn)播權(quán)(包括另一家廣播組織的同步轉(zhuǎn)播和有線廣播電視機構(gòu)的同步轉(zhuǎn)播)，而是賦予了廣播組織對其播放的廣播、電視的“錄制權(quán)”以及“復(fù)制權(quán)”，從而間接地禁止他人對其播放的廣播、電視的再次重播——因為重播必須有賴于對播放的廣播、電視的錄制行為。如果按照“信號說”以及信號是轉(zhuǎn)瞬即逝的觀點，那么，我國《著作權(quán)法》的規(guī)定就無法自圓其說了。因此，既然我國《著作權(quán)法》選擇了賦予廣播組織錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)，我們就不能死守“信號說”不放。同樣的道理，既然我國《著作權(quán)法》選擇了賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，我們就不能用“信號說”來對此加以解釋，僅僅從“信號說”出發(fā)來否定賦予這個權(quán)利的合理性，是沒有意義的。

信號說也罷，節(jié)目說也罷，本質(zhì)上都是為了保護廣播組織在廣播電視節(jié)目制作和播出中所付出的勞動和做出的貢獻，而我國《著作權(quán)法》選擇賦予這樣的勞動成果或者貢獻以獨立的鄰接權(quán)保護，于是就有了獨立的廣播組織權(quán)。只要我們承認廣播組織在廣播電視節(jié)目制作和播出中做出了貢獻這個基本事實，那么，就這個貢獻而言究竟應(yīng)該賦予其怎樣的權(quán)利，只是廣播組織的權(quán)利范圍應(yīng)該多大的問題，而并不會因為賦予了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就陷入了法律邏輯的困境。這從歐盟指令也已經(jīng)賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(11)Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Official Journal of the European Communities, 2001-06-22. 該指令第3條規(guī)定：Member States shall provide for the exclusive right to authorise or prohibit the making available to the public, by wire or wireless means, in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them for broadcasting organisations, of fixations of their broadcasts, whether these broadcasts are transmitted by wire or over the air, including by cable or satellite。這一事實中就可以得到印證。

有學者認為：為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)完全違背了包括中國在內(nèi)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國達成的“以信號為基礎(chǔ)的方法”的共識，且違背著作權(quán)法基本原理，侵蝕公有領(lǐng)域，實不足取。(12)王遷：《對〈著作權(quán)法修正案(草案)(二次審議稿)〉的四點意見》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第32-47頁。且不說“信號說”是否一定是國際共識或者我國《著作權(quán)法》是否必須接受“信號說”，要說為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就“違背著作權(quán)法基本原理”，那么，為廣播組織規(guī)定錄制權(quán)以及復(fù)制權(quán)似乎也有違背基本原理的嫌疑，至于“侵蝕公有領(lǐng)域”的質(zhì)疑，如果這是指將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的廣播、電視中包含了不受著作權(quán)保護的客體或者已經(jīng)超過著作權(quán)保護期限的作品，那么，這樣的“侵蝕”恐怕不僅僅限于廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)也一樣可以用來禁止他人轉(zhuǎn)播不受著作權(quán)保護的公有領(lǐng)域的內(nèi)容，所以也一樣存在“侵蝕”問題。如果出版者出版的作品、表演者表演的作品、錄音制作者錄制的作品已經(jīng)進入了公有領(lǐng)域，而出版者依然享有版式設(shè)計權(quán)，表演者依然享有表演者權(quán)，錄音制作者也依然享有鄰接權(quán)保護，就統(tǒng)統(tǒng)都可以算對公有領(lǐng)域的“侵蝕”，那么，要避免出現(xiàn)這樣的問題，就只好把鄰接權(quán)保護“一廢了之”。因此，“侵蝕公有領(lǐng)域”說作為反對鄰接權(quán)制度的觀點也許有一定的合理之處，但是，僅僅以此理由來反對賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就難免顧此失彼。

需要指出的是，對受鄰接權(quán)保護的版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品的利用，同時就是對被出版、被表演、被錄制的作品的利用；對廣播、電視的轉(zhuǎn)播，同時就是對被播放的作品的轉(zhuǎn)播；對廣播、電視的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，同時就是對被播放的廣播、電視節(jié)目(比如視聽作品、錄音錄像制品)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，即便我國《著作權(quán)法》沒有賦予廣播、電視以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在大多數(shù)情況下，廣播組織也依然可以通過作品或者錄音錄像制品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來禁止他人的交互式傳播行為，這也是筆者認為擴張廣播組織的權(quán)利的必要性不大的原因。但是，即便如此，《著作權(quán)法》賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是有其特殊的意義的。特別是，當被告對廣播、電視的信息網(wǎng)絡(luò)傳播是不間斷地持續(xù)進行的，即被告將某個廣播組織的節(jié)目全部通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播進行交互式傳播的時候(比如將某個電視頻道的節(jié)目提供IPTV點播回看)，這時，廣播組織如果需要根據(jù)一個個單一的作品或錄音錄像制品來主張權(quán)利，在舉證上就會比較麻煩，而有了廣播、電視的獨立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就會簡單很多。另外，假如廣播組織不享有獨立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在廣播組織獲得許可而播放他人享有權(quán)利的作品或者錄音錄像的時候，如果著作權(quán)人或錄音錄像制作者并沒有許可其行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，那么，廣播組織就只能指望著作權(quán)人或錄音錄像制作者自己去維權(quán)禁止那些信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的侵權(quán)行為，而自己將無能為力，這也許是我國廣播組織一直強烈要求賦予其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的另一個重要原因。當然，我國《著作權(quán)法》即便已經(jīng)明確賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播組織是否一定會選擇以這個權(quán)利來維權(quán)，還是取決于個案的需要和廣播組織自己的選擇。但是，無論如何，我們必須承認：無論廣播組織播放的廣播、電視中包含的是享有著作權(quán)保護的作品，還是不享有著作權(quán)保護的公有領(lǐng)域的內(nèi)容，對于他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的行為，廣播組織都依法享有獨立的禁止的權(quán)利。

三、對“不得影響、限制或者侵害”條款的理解

這次著作權(quán)法修改后，廣播組織獲得了一直想要爭取的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但實屬來之不易。直到修法的最后一刻，這仍然是一個各種意見激烈交鋒的問題。2020年11月10日全國人民代表大會憲法和法律委員會在向十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議所作的關(guān)于《著作權(quán)法修正案(草案)》審議結(jié)果的報告中指出：一些協(xié)會、企業(yè)、專家和社會公眾提出，廣播組織權(quán)利的行使往往會涉及他人的著作權(quán)保護問題，建議明確廣播電臺、電視臺在行使上述權(quán)利時，不得影響他人享有的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議采納上述意見，增加一款規(guī)定：“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利?！?13)全國人民代表大會憲法和法律委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)〉》審議結(jié)果的報告，載全國人大網(wǎng)2020年11月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/16a796a57f1649d2959939519c4701df.shtml，2021年6月26日訪問。筆者以為，這個規(guī)定就是在不同意見激烈交鋒的背景下，立法機關(guān)對一些反對或擔憂廣播組織權(quán)利擴張的人士的一種安撫，但其是否具有實質(zhì)意義，非常值得懷疑。

(一)《羅馬公約》第1條產(chǎn)生的原因及其意義

新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款規(guī)定所提出的廣播組織權(quán)與著作權(quán)關(guān)系的問題，在《羅馬公約》的談判和締結(jié)過程中也一樣出現(xiàn)過?！读_馬公約》第1條規(guī)定：“本公約給予(表演、錄音制品、廣播)的保護，不觸動(leave intact)和影響(affect)文學藝術(shù)作品著作權(quán)的保護。因此，對本公約條款的解釋不得妨害(prejudice)著作權(quán)的保護?！倍滦薷牡摹吨鳈?quán)法》第47條第2款明顯是對《羅馬公約》第1條規(guī)定的模仿——只不過《羅馬公約》第1條并非僅僅適用于廣播組織的權(quán)利，而同時適用于表演者和錄音制作者的權(quán)利。

《羅馬公約》第1條為何做出如此約定？這是因為受公約保護的鄰接權(quán)與被表演、錄音或廣播的作品的作者所享有的著作權(quán)是并存的，它們之間是否會產(chǎn)生沖突，如果沖突，是否可能妨害作者的權(quán)利？對此，當時的作者們“對于鄰接權(quán)保護的提案存在某些疑慮”，他們擔心“承認鄰接權(quán)，將損害他們已經(jīng)在國內(nèi)法以及《伯爾尼公約》中所獲得的權(quán)利”，這一直影響著公約的締結(jié)。(14)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1081頁；《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第11頁。于是，為了消除作家協(xié)會對鄰接權(quán)保護會影響到作者們的利益的顧慮，該規(guī)定就作為著作權(quán)“保障條款”寫入了公約第1條。(15)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第11頁。

而一些國家認為，這“不過是沒有實際作用的原則性斷語”(16)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第12頁。。里吉森和金斯伯格也認為，“從某種意義上說，該規(guī)定可能是多余的”(17)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1082頁。。至于作者們擔心的可能產(chǎn)生的沖突，“新權(quán)利(鄰接權(quán))的所有人可能利用這些權(quán)利來禁止作者可能已經(jīng)授權(quán)的使用行為”(18)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1081頁。，比如，著作權(quán)人允許對作品的表演進行錄制，但表演者不同意；或者，著作權(quán)人允許對作品進行轉(zhuǎn)播，但廣播組織不同意。這確實意味著著作權(quán)的行使會受到鄰接權(quán)人的阻礙，就如同原作者對一個改編作品的權(quán)利的行使，也取決于或受制于改編者的授權(quán)一樣。但是，這種阻礙是在確立鄰接權(quán)保護規(guī)則下必然產(chǎn)生的結(jié)果，因此，卡明斯坦(Kaminstein)在羅馬外交會議上所做的總報告中明確著作權(quán)與鄰接權(quán)“兩類權(quán)利應(yīng)該一起存在”，承認“行使《羅馬公約》規(guī)定的權(quán)利可能損害著作權(quán)人的經(jīng)濟權(quán)利”(19)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1082-1083頁。。正如有觀點所言：如果授權(quán)復(fù)制錄音制品只需要音樂作品著作權(quán)人許可(基于要求另經(jīng)錄音制作者許可將影響音樂作品著作權(quán)人行使著作權(quán)的理由)，也就沒有必要締結(jié)本公約了！(20)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第11頁。同理，如果轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播電視，只需要著作權(quán)人許可，而不需要廣播電視臺的許可，也就沒有必要規(guī)定廣播電視臺的轉(zhuǎn)播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)了！另一方面，正如里吉森和金斯伯格所指出的那樣，“在實際中，使用鄰接權(quán)來阻止行使著作權(quán)的情形十分罕見，因此不具有什么重要性”(21)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1083頁。。

還有一種擔心，是所謂的“蛋糕說”。比如，對廣播、電視的轉(zhuǎn)播而言，在轉(zhuǎn)播者支付的報酬是固定的前提下，如果轉(zhuǎn)播廣播的作品需要取得廣播組織的許可并支付報酬，意味著著作權(quán)人分得的“蛋糕”將會減少。類似的，就信息網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品而言，則需要分成三塊“蛋糕”給作者、表演者和錄音制作者。但是，“分蛋糕”本來是鄰接權(quán)制度存在的應(yīng)有之義。至于所分“蛋糕”減少，這是建立在使用者支付的總的報酬恒定不變的前提下的，而在立法增設(shè)新的鄰接權(quán)的情況下，相關(guān)的使用者必然也應(yīng)該向鄰接權(quán)人支付新的報酬，這時，只要“蛋糕”增大了，也就不存在分得的“蛋糕”將會減少的問題。比如，這次修法新增了錄音制作者的報酬請求權(quán)，就意味著使用者會增加支出新的報酬，否則這樣的增設(shè)就毫無意義了。而且，似乎也沒有任何證據(jù)支持“蛋糕理論”(22)S Stwart, International Copyright and Neighboring Rights， 2nd 1989，第192，226頁，轉(zhuǎn)引自[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1083頁。，承認鄰接權(quán)并不見得對著作權(quán)人的經(jīng)濟利益會帶來現(xiàn)實損害。

事實上，如前所述，鄰接權(quán)是與著作權(quán)各自獨立的平行的權(quán)利，在國內(nèi)法中，著作權(quán)人的地位也并非必然優(yōu)越于鄰接權(quán)人。以我國著作權(quán)法為例，根據(jù)第46條第2款的規(guī)定，已經(jīng)發(fā)表的作品享有的廣播權(quán)，是受法定許可規(guī)則限制的，著作權(quán)人并不享有禁止他人以廣播方式播放其作品的權(quán)利，只有報酬請求權(quán)。從邏輯上我們可以合理推論，對已經(jīng)廣播的作品的轉(zhuǎn)播，也應(yīng)該適用以廣播方式播放作品的法定許可的規(guī)則，著作權(quán)人只有報酬請求權(quán)而不應(yīng)該禁止他人對廣播的作品的轉(zhuǎn)播。相反，根據(jù)《著作權(quán)法》第47條的規(guī)定，廣播組織卻享有對廣播、電視的禁止轉(zhuǎn)播權(quán)。顯然，對廣播組織權(quán)的保護力度已經(jīng)強于對著作權(quán)的保護。即便如此，我國《著作權(quán)法》這樣的規(guī)定也并不違反TRIPS協(xié)議等國際規(guī)則。

總之，《羅馬公約》第1條的規(guī)定本來只是一個免除作者們內(nèi)心擔憂的“撫慰性”條款，其心理作用遠大于實際意義。如果說它有什么作用，也只是公約成員國國內(nèi)法保護鄰接權(quán)的立法準則，即“提醒國內(nèi)立法者：在規(guī)定保護鄰接權(quán)時，不得以損害已有著作權(quán)的方式進行”(23)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1083頁；《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第13頁。，但是，國內(nèi)立法本身并不需要規(guī)定這樣一個條款來平衡鄰接權(quán)人與著作權(quán)人之間的利益。比如，我國新增了錄音制作者的廣播和機械表演的獲酬權(quán)，那么，不能因此而降低著作權(quán)人從廣播組織或營業(yè)場所那里取得的報酬。只要我國不存在因為新增了鄰接權(quán)的內(nèi)容而損害了著作權(quán)人利益的情形，就不可能產(chǎn)生違反TRIPS要求(WTO成員應(yīng)視為《羅馬公約》的成員)的問題。

(二)“不得影響、限制其他權(quán)利行使”條款與廣播組織權(quán)利的內(nèi)在矛盾

我國《著作權(quán)法》從頒布之日起就確立了鄰接權(quán)保護制度，但是，該法并沒有就鄰接權(quán)保護與著作權(quán)保護之間的關(guān)系進行規(guī)定，因為保護鄰接權(quán)而可能影響著作權(quán)人利益的問題也沒有引起太多的關(guān)注。即便在這次修法過程中誕生的諸多草案文本里面，也沒有就此進行規(guī)定。在新《著作權(quán)法》第47條第2款的“不得影響”條款在修法的最后一刻突然出現(xiàn)在草案之前，學界并沒有對此經(jīng)過深入的探討和研究，因此這個規(guī)定的表述存在諸多意思含混之處(比如，“侵害他人行使著作權(quán)”是否就是指侵害他人著作權(quán))，也是可以理解的。但是，這個規(guī)定將會如何影響廣播組織的權(quán)利的行使，已經(jīng)引起業(yè)內(nèi)的困惑和爭論；如果解釋不當，該規(guī)定有可能會導(dǎo)致這次修法新增的廣播組織的權(quán)利失去存在的意義。

需要指出的是，雖然新《著作權(quán)法》第47條第2款明顯模仿了《羅馬公約》第1條，但是其表述與《羅馬公約》第1條存在差異，甚至這樣的表述恰恰是被《羅馬公約》所否定和拋棄的?！读_馬公約》第1條其實只是原則性地規(guī)定鄰接權(quán)保護“不得觸動、影響著作權(quán)的保護”，但是，在當年的羅馬外交大會上，法國代表團和意大利代表團依然擔憂鄰接權(quán)的行使可能會損害著作權(quán)的行使(如上文提到的著作權(quán)人允許對作品的表演進行錄制，但表演者不同意，或者著作權(quán)人允許對作品進行轉(zhuǎn)播，但廣播組織不同意)，因此，他們建議對第1條進行修改，規(guī)定：“依照本公約獲得的保護，不應(yīng)影響被表演、錄制或廣播的作品的權(quán)利(著作權(quán))的行使”。這個建議雖然看似只是把“著作權(quán)保護”改為“著作權(quán)行使”，但是，卻受到了其他很多代表團的反對，他們認為：“這樣可能導(dǎo)致公約有關(guān)獲得表演者、錄音錄制者或者廣播組織授權(quán)的條款無效”，因為根據(jù)法國-意大利代表團的修正案，如果在音樂作品作者已經(jīng)同意錄制其作品的情況下，再要求獲得鄰接權(quán)人(如表演者)的同意，就可能被視為影響著作權(quán)人“行使”其權(quán)利。而在這樣的情況下需要獲得鄰接權(quán)人(如表演者)的授權(quán)，恰恰是鄰接權(quán)保護的應(yīng)有之義。所以法國-意大利代表團的修正案以壓倒性的票數(shù)遭到否決。(24)[澳]山姆·里基森，[美]簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第1083頁。

而我國新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款的表述卻與法國-意大利代表團修正案的意見如出一轍——“不得影響、限制他人行使著作權(quán)”。如果我國《著作權(quán)法》做出這樣的表述意在實現(xiàn)法國-意大利代表團修正案的目的，這無疑意味著：在著作權(quán)人已經(jīng)同意他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其作品的情況下，他人轉(zhuǎn)播或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的廣播、電視將不受廣播組織的控制，也無須獲得廣播組織的授權(quán)(關(guān)于廣播組織是否享有許可權(quán)的問題，將在本文第四部分文進行分析)。那么，廣播組織享有獨立的轉(zhuǎn)播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義將不復(fù)存在。所以，本文認為，新《著作權(quán)法》第47條第2款的表述并不嚴謹，與廣播組織享有獨立的鄰接權(quán)的規(guī)則可能產(chǎn)生沖突。為了避免法律解釋上的矛盾，對新《著作權(quán)法》第47條第2款的解釋應(yīng)該回歸《羅馬公約》第1條確立的精神：因為鄰接權(quán)與著作權(quán)是兩類并存的權(quán)利，所以，對于廣播組織播放的廣播、電視的轉(zhuǎn)播或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播，既要獲得被播放的作品的著作權(quán)人的許可，也要得到廣播組織的授權(quán)。

有專業(yè)人士指出可能屬于新修改《著作權(quán)法》第47條第2款的“影響、限制”的具體情形之一是：如果著作權(quán)人或錄制者已經(jīng)向某傳播者發(fā)放了信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可，則廣播組織不得再對其行使禁用權(quán)，否則即為對他人行使權(quán)利的“限制”(25)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。。其實，廣播組織“不得行使禁用權(quán)”也就意味著他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視不需要獲得廣播組織授權(quán)，因此，這個解釋和上述法國-意大利代表團修正案的意見并沒有什么實質(zhì)差異。本文認為，在著作權(quán)人或錄制者已經(jīng)向某傳播者發(fā)放了信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可的情形，一般來說，著作權(quán)人或錄制者直接將自己享有權(quán)利的作品或錄制品交付給被許可人(傳播者)就可以，根本不需要利用廣播組織制作的節(jié)目，因此事實上并不存在廣播組織對其行使禁用權(quán)的可能性。換句話說，如果他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的并不是廣播組織播放的作品或者錄音錄像制品，自然不存在需要獲得廣播組織許可的問題，廣播組織也沒有權(quán)利禁止這樣的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但是，如果真的存在如此信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視的情形，上述觀點就有問題。只要將這種觀點推而廣之，將其適用于同步轉(zhuǎn)播的情形，顯然將會無法邏輯自洽！比如，如果著作權(quán)人授權(quán)廣播組織A播放其作品，又同時授權(quán)廣播組織B轉(zhuǎn)播該被廣播的作品，這時，如果廣播組織B未經(jīng)廣播組織A的許可而同步轉(zhuǎn)播該廣播節(jié)目，顯然侵犯了廣播組織A的對其廣播電視享有的轉(zhuǎn)播權(quán)，因為“廣播組織對節(jié)目轉(zhuǎn)播的授權(quán)，為第三方轉(zhuǎn)播的必要條件”(26)劉家瑞：《〈著作權(quán)法〉第三次修正評析與展望》，載楊明主編：《網(wǎng)絡(luò)法評論》第23卷，中信出版集團2021年版，第120頁。。難道因為廣播組織B得到了著作權(quán)人的授權(quán)，廣播組織A就不能禁止廣播組織B的轉(zhuǎn)播了嗎？要是果真如此，那么廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)就沒有任何意義了；同樣，廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也就是一句空話！

比上述解釋更為激進的觀點則認為：應(yīng)將廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制在對其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)，如廣播組織對他人制作的節(jié)目(包括作品和錄音錄像制品)行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不管該作品或錄音錄像制品的權(quán)利人是否將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可給其他人，則必將影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，不應(yīng)支持(27)該觀點的出處不詳，轉(zhuǎn)引自白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。。本文認為，如果這個觀點是為了反對我國《著作權(quán)法》賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，認為如此賦權(quán)可能會與著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相重疊或沖突，尚可理解。但是，在修法完成后，廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)得到了立法機關(guān)的承認，從“解釋論”的角度再做出這樣的理解，這幾乎是等于要廢除我國新《著作權(quán)法》賦予廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因為僅僅在播放廣播組織自己制作的節(jié)目時賦予其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是完全沒有意義的。但是，我國立法機關(guān)賦予廣播組織這個權(quán)利并非毫無意義，在目前網(wǎng)絡(luò)中存在大規(guī)模的信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播組織播放的節(jié)目(比如，提供某個頻道播出的任何時段節(jié)目的點播服務(wù))的情況下，該信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的存在還是會便利廣播組織維權(quán)的。更何況，如果這個觀點的邏輯成立，既然廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)該限制在對其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)，難道廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)不也是需要“限制在對其自己制作的節(jié)目范圍內(nèi)”嗎？那么，如果廣播組織只能就播放自己制作的節(jié)目(作品和錄音錄像制品)主張權(quán)利，法律賦予其獨立的廣播組織權(quán)的意義何在呢？顯然，這是難以解釋得通的。即便上述專業(yè)人士也認為這樣的觀點架空了《著作權(quán)法》賦予廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，違背了“有效解釋原則”(28)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。。

該專業(yè)人士指出的可能屬于新修改《著作權(quán)法》第47條第2款的“影響、限制”的具體情形之二是：廣播組織僅可要求侵權(quán)人停止侵權(quán)，而不能請求損害賠償，否則即為對節(jié)目制作者(包括作者和錄音錄像制作者)行使權(quán)利的“影響”——如果廣播組織受領(lǐng)了賠償款，則制作者將很可能不再能夠獲得賠償(不得雙份賠償)(29)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。。本文認為，暫且不說廣播組織是否享有對侵權(quán)行為主張損害賠償?shù)臋?quán)利，起碼該觀點提出的擔憂是無法成立的。如前所述，廣播組織的權(quán)利與著作權(quán)人、表演者、錄制者的權(quán)利是各自獨立的，其保護的客體也是各自獨立的，如果某個侵權(quán)行為(如轉(zhuǎn)播)同時侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利與廣播組織的權(quán)利，兩個權(quán)利人將會各自主張權(quán)利，這兩個主張是各自獨立的，不受對方影響，并不存在所謂的“雙份賠償”，而是各自主張損害賠償。法院怎么可以因為一個權(quán)利人主張了損害賠償權(quán)利，而拒絕另外一個獨立的權(quán)利人的損害賠償主張呢？(至于有沒有損害，損害多大則取決于事實和舉證。)

所以，本文認為，上述所謂的“影響”或“限制”的情形是難以邏輯自洽，或者不會實際存在的。新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款只是意味著：在轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播、電視的情形下，如果同時涉及對享有著作權(quán)保護的作品的利用，那么，使用者取得著作權(quán)人的授權(quán)的必要性不應(yīng)該受到廣播組織權(quán)保護的影響；但是，反過來，取得廣播組織的許可的必要性也不因使用者需要另外取得作者的授權(quán)而喪失。無論如何，這個條款的意義并不是用來否定或減損廣播組織權(quán)的內(nèi)容的。因此，各種假想屬于新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款中所謂的“影響、限制”著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)的情形，其實都是因為立法確定廣播組織鄰接權(quán)保護后而產(chǎn)生的必然法律效果，或者有的假想實際上并不會產(chǎn)生或成立。就如同國際上對《羅馬公約》第1條的評價一樣：這個規(guī)定其實是多余的，沒有意義。

(三)廣播組織行使權(quán)利不得侵害被播放作品的著作權(quán)

新修改的《著作權(quán)法》第47條第2款除了要求廣播電臺、電視臺行使權(quán)利“不得影響、限制他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”外，還要求其“不得侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。即便從文字表達的角度來看，“不得侵害他人行使著作權(quán)”也是一個令人費解的表述，因為中文中通常只有“侵害著作權(quán)”的表述，罕有“侵害行使著作權(quán)”或者“侵害著作權(quán)行使”的表達。《羅馬公約》第1條的第二句也是強調(diào)“對本公約條款不得作妨害此種(文學藝術(shù)作品著作權(quán))保護的解釋”，而并沒有說“不得妨害著作權(quán)的行使”。對于這樣語法不通的條文，本文認為應(yīng)該從語言表達的正常含義去解釋，即廣播電臺、電視臺行使權(quán)利的時候，“不得侵害他人著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”。

從著作權(quán)法的基本法理來看，毫無疑問，廣播電臺、電視臺行使權(quán)利，當然不得侵害他人的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。比如，廣播電臺、電視臺許可第三人同步轉(zhuǎn)播廣播、電視，如果該廣播、電視中包含了他人的作品，而該作品的著作權(quán)人既沒有允許廣播組織轉(zhuǎn)播，也沒有授權(quán)第三人轉(zhuǎn)播被廣播的作品，這時，廣播電臺、電視臺許可第三人轉(zhuǎn)播的授權(quán)行為屬于非法授權(quán)，會侵犯他人的著作權(quán)。同樣，廣播電臺、電視臺許可第三人信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視，如果該廣播、電視中包含了他人的表演、錄音或者錄像，而該表演、錄音、錄像的權(quán)利人既沒有允許廣播組織進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，也沒有授權(quán)第三人通過信息網(wǎng)絡(luò)交互式傳播被廣播的表演、錄音或者錄像，這時，廣播電臺、電視臺許可第三人信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播、電視的授權(quán)行為屬于非法授權(quán)，會侵犯他人的表演者權(quán)或者錄音錄像制作者權(quán)利。但是，需要注意的是，上述廣播組織的許可行為構(gòu)成非法授權(quán)，是因為它對自己不享有權(quán)利的作品、表演或錄音錄像制品進行了非法授權(quán)，而并不是因為其許可他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的行為是非法的——這恰恰是《著作權(quán)法》賦予廣播組織的權(quán)利。因此，如果廣播組織在許可合同中明確自己許可的僅僅是廣播、電視的權(quán)利，而期望轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播、電視的被許可人還應(yīng)該同時取得著作權(quán)人或者其他鄰接權(quán)人的許可，那么，廣播組織的許可行為就完全是合法的，并不會構(gòu)成對著作權(quán)或其他鄰接權(quán)的侵害。

總之，廣播組織在行使其權(quán)利的時候，“不得侵害”著作權(quán)以及其他鄰接權(quán)(如果不是該條款中語法不通的“不得侵害他人行使權(quán)利”)，是我國《著作權(quán)法》對著作權(quán)和其他鄰接權(quán)進行保護的應(yīng)有之義。既然如此，那么，新修改《著作權(quán)法》第47條第2款中“不得侵害”的這個規(guī)定就有點多余。

四、廣播組織既享有“禁止權(quán)”也享有“許可權(quán)”

如有學者所言，“宜澄清……廣播組織對節(jié)目轉(zhuǎn)播的授權(quán)，為第三方轉(zhuǎn)播的必要條件，但非充分條件，以避免使用者發(fā)生誤解，以為只要獲得廣播組織許可就可以轉(zhuǎn)播其節(jié)目，忽略著作權(quán)人授權(quán)的必要性”(30)劉家瑞：《〈著作權(quán)法〉第三次修正評析與展望》，載楊明主編：《網(wǎng)絡(luò)法評論》第23卷，中信出版集團2021年版，第120頁。。全國人大常委會法制工作委員會民法室副主任在《著作權(quán)法第三次修改的重要內(nèi)容及其價值考量》一文中也指出：對于廣播電臺、電視臺購買的節(jié)目，如其購買節(jié)目時未取得著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)，則僅當?shù)谌讲コ龅墓?jié)目來源于“其播放的廣播、電視”時，可行使該項禁止權(quán)；如果廣播電臺、電視臺行使許可權(quán)，即許可他人復(fù)制或通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視，被許可人并不能僅依據(jù)廣播電臺、電視臺授權(quán)即取得從事相關(guān)行為的權(quán)利，被許可人還應(yīng)當取得著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者許可，并支付報酬。(31)石宏：《著作權(quán)法第三次修改的重要內(nèi)容及其價值考量》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第3-17頁。這樣的分析無疑正確地闡明了廣播組織權(quán)與著作權(quán)和其他鄰接權(quán)的關(guān)系。

但是，有一種觀點認為：應(yīng)將廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋為僅包含禁用權(quán)，且行使時不得與前兩類權(quán)利(應(yīng)該是指著作權(quán)或其他相關(guān)權(quán))相沖突，對他人制作的節(jié)目，如無特別約定，廣播組織僅有禁用權(quán)而沒有再許可權(quán)，即不得向第三人發(fā)放信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可，否則將構(gòu)成教唆侵權(quán)，屬于對他人行使權(quán)利的“侵害”。(32)白帆：《廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可能的解釋與重構(gòu)》，載“知產(chǎn)力”微信公號2021年2月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/zUCyuARbL0zJChTh-vPq_A，2021年6月26日訪問。如前所述，如果這里的“無特別約定”是指廣播組織未經(jīng)著作權(quán)人或者表演者等其他鄰接權(quán)人同意，擅自許可他人轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視所包含的作品、表演或錄音錄像制品等，那當然是非法的許可行為。但是如果著作權(quán)人一旦授權(quán)廣播組織轉(zhuǎn)播、錄制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播被廣播播放的作品的轉(zhuǎn)授權(quán)，廣播組織就可以授權(quán)他人轉(zhuǎn)播、錄制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播電視節(jié)目。因此，這完全取決于是否獲得了著作權(quán)人以及其他鄰接權(quán)人的許可，與廣播組織自己享有的權(quán)利無關(guān)，更不意味著廣播組織享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及轉(zhuǎn)播權(quán)等僅包含“禁用權(quán)”而不享有“許可權(quán)”——不管其播放的節(jié)目是自制的還是他人制作的。

我國原《著作權(quán)法》將廣播組織的權(quán)利表述為“有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為”，這次《著作權(quán)法》修改過程中，有關(guān)廣播組織權(quán)利的表述經(jīng)歷了反復(fù)變化。2020年8月8日全國人民代表大會憲法和法律委員會在向第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議所作的關(guān)于《著作權(quán)法修正案(草案)》修改情況的匯報中指出：草案第十九條規(guī)定，廣播電臺、電視臺對其播放的載有節(jié)目的信號享有許可他人轉(zhuǎn)播、許可他人錄制以及復(fù)制、許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利。一些地方、部門、單位、專家和社會公眾提出……將廣播組織權(quán)規(guī)定為廣播電臺、電視臺的“許可權(quán)”，實踐中容易與著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等產(chǎn)生混淆或者沖突，建議將廣播組織權(quán)恢復(fù)為現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的“禁止權(quán)”。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議采納上述意見，將上述規(guī)定修改為：廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制以及復(fù)制；(三)將其播放的廣播、電視通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。(33)全國人民代表大會憲法和法律委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)〉》審議結(jié)果的報告，載全國人大網(wǎng)2020年11月10日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/16a796a57f1649d2959939519c4701df.shtml，2021年6月26日訪問。這個立法說明顯然是把“禁止權(quán)”與“許可權(quán)”對立起來，并認為我國廣播組織僅僅享有禁止權(quán)，而不享有許可權(quán)。本文認為這個說明不合乎法理邏輯，也無法成立。理由如下：

首先，雖然我國《民法典》第123條所明確列舉的知識產(chǎn)權(quán)的客體中并未包括“表演、錄音錄像制品以及廣播、電視”，但是，我們起碼可以將其解釋為該條第(八)項“法律(著作權(quán)法)規(guī)定的其他客體”的范疇，因此，包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)應(yīng)該屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。作為和著作權(quán)平行的法定權(quán)利，鄰接權(quán)也應(yīng)該屬于《民法典》第123條所稱的“專有權(quán)利”，專有權(quán)利就意味著它不僅僅是一項請求獲得報酬的權(quán)利，而是在法定的權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利人既可以禁止他人未經(jīng)其許可使用受保護的權(quán)利客體，當然也可以授權(quán)或許可他人使用該權(quán)利客體(法定許可或強制許可屬于例外)。鄭成思教授就認為“專有權(quán)”具有“禁”和“行”兩個方面，比如，專利權(quán)人在禁止其他人使用“等同”技術(shù)的同時，自己卻有權(quán)使用，有權(quán)許可他人使用。(34)鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第290-292頁。許可權(quán)與禁止權(quán)是一個專有權(quán)利的兩面，不存在只能禁止而不能許可的專有權(quán)利，也不存在只能許可不能禁止的專有權(quán)利。專利權(quán)是如此，著作權(quán)是如此，鄰接權(quán)也應(yīng)該是如此。

其次，我國立法采用“有權(quán)禁止”的表述，并不意味著排除了廣播組織享有許可權(quán)，恰恰相反，這意味著廣播組織必然享有許可權(quán)。我們不應(yīng)該從《著作權(quán)法》以及其他知識產(chǎn)權(quán)法律對于不同權(quán)利的字面表述的差異中機械地推論出該權(quán)利只能是禁止權(quán)或者許可權(quán)。如果說“有權(quán)禁止”意味著只有禁止的權(quán)利，而沒有許可的權(quán)利，那么，《著作權(quán)法》對于表演者權(quán)利和錄音錄像制作者權(quán)利的表述是“有權(quán)許可”，我們不至于據(jù)此得出著作權(quán)人、表演者或錄音制作者只享有許可權(quán)而沒有禁止權(quán)的結(jié)論吧！反過來，我國《專利法》第11條對于專利權(quán)人享有的權(quán)利的表述也是“未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實施其專利”的“禁止權(quán)”，難道我們可以據(jù)此得出專利權(quán)人只有禁止權(quán)而沒有許可權(quán)的結(jié)論嗎？這樣的解釋顯然是荒唐的！法律允許權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可的使用，不言而喻就意味著他人要使用受知識產(chǎn)權(quán)保護的對象就必須獲得權(quán)利人的許可，如果權(quán)利人不能許可他人使用或者沒有許可權(quán)，卻可以禁止他人使用，豈不是意味著他人陷入要么就不用，要么只能侵權(quán)的兩難境地？這顯然不符合知識產(chǎn)權(quán)制度促進知識和信息傳播的基本宗旨。

再者，從國際公約的要求來看，《羅馬公約》確實刻意區(qū)分了表演者權(quán)利與錄音制作者、廣播組織權(quán)利的表述，有關(guān)廣播組織權(quán)利(公約第13條)和錄音制作者復(fù)制權(quán)(公約第11條)的表述都是享有“授權(quán)或禁止的權(quán)利”，而有關(guān)表演者的權(quán)利(公約第7條)反而使用了“有權(quán)禁止”的表述，因此表演者似乎不享有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的“專有權(quán)利”。何以如此？一方面，這是為了留給締約國完全的自由來選擇他們認為最適宜、最有利的保護方式，比如雇傭法、人格保護、反不正當競爭、返還不當?shù)美约巴ㄟ^刑法懲罰擅自使用表演的人(如英國)，另一方面，這是因為當時無論是作者還是錄音制作者和廣播組織都對賦予表演者一種“專有權(quán)利”表示擔憂和反對(35)《羅馬公約與錄音制品公約指南(附英文文本)》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第26頁。，因此，這只是公約為照顧不同國家的法律傳統(tǒng)以及安撫相關(guān)利益方的擔憂而設(shè)定的保護表演者的最低標準。但是，只要一國采用了以鄰接權(quán)的方式來保護表演者權(quán)利，就意味著表演者享有了一種類似于著作權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，表演者就應(yīng)該享有禁止或許可使用其表演的權(quán)利。比如，我國《著作權(quán)法》賦予表演者一個獨立的鄰接權(quán)保護，這顯然是一種專有的財產(chǎn)權(quán)利，它既是禁止權(quán)也是許可權(quán)。同樣，就廣播組織權(quán)利而言，雖然TRIPS協(xié)議第14條第3款使用的是“有權(quán)禁止”的表述，不再像《羅馬公約》那樣賦予廣播組織“授權(quán)或禁止的權(quán)利”，似乎變成了與表演者權(quán)利一樣的“禁止權(quán)”，第14條第3款甚至允許成員不規(guī)定廣播組織權(quán)利的保護，但是，這只是TRIPS協(xié)議為了照顧某些WTO成員(特別是不保護廣播組織權(quán)利的美國)的利益而做出的妥協(xié)。如果一國(比如我國)已經(jīng)將廣播組織權(quán)利納入了鄰接權(quán)保護的范疇，它就和表演者權(quán)利、錄音錄像制作者權(quán)利一樣，是一項專有的財產(chǎn)權(quán)利，我們完全沒有必要糾結(jié)于這項權(quán)利究竟是禁止權(quán)還是許可權(quán)。

綜上所述，“有權(quán)禁止”的表述只是在國際公約中為了照顧有的國家不以鄰接權(quán)模式保護廣播組織權(quán)利或者表演者權(quán)利而采用的措辭，在我國早已經(jīng)確立以鄰接權(quán)方式保護廣播組織權(quán)利和表演者權(quán)利的情況下，也就是說，無論表演者權(quán)利還是廣播組織權(quán)利都已經(jīng)成為一種專有權(quán)利，僅僅因為法條中使用了“有權(quán)禁止”的表述而否定廣播組織享有許可權(quán)，無疑是作繭自縛。合理的解釋應(yīng)該是：表演者和廣播組織均既享有禁止權(quán)也享有許可權(quán)。退一萬步，即便廣播組織的權(quán)利不屬于專有權(quán)利——比如受《反不正當競爭法》保護的權(quán)益，無論是商業(yè)秘密也好，還是未注冊商業(yè)標志也罷，也未必僅僅享有禁止權(quán)，而不享有許可權(quán)，無論是商業(yè)秘密的許可，還是未注冊商業(yè)標志的許可，只要合同當事人自愿，法律也一樣認可該許可合同是合法有效的。同樣，只要法律允許廣播組織禁止他人未經(jīng)許可信息網(wǎng)絡(luò)傳播或轉(zhuǎn)播其播放的廣播、電視，如果有人需要實施這個行為，為了避免侵權(quán)糾紛而自愿向廣播組織提出磋商，雙方當然可以按適當?shù)臈l件(包括適當?shù)脑S可費)達成許可協(xié)議，這并沒有任何不合理與不合法之處。

五、結(jié)論

我國《著作權(quán)法》賦予表演、錄音制品、錄像制品以及廣播、電視以獨立的鄰接權(quán)保護，因此，包括廣播組織權(quán)在內(nèi)的鄰接權(quán)所保護的客體不同于受著作權(quán)保護的作品，各項鄰接權(quán)均是與著作權(quán)平行存在的權(quán)利，各項鄰接權(quán)也是各自相互平行存在的權(quán)利。鄰接權(quán)的保護并不導(dǎo)致對著作權(quán)保護的減損，反過來著作權(quán)保護也不應(yīng)該減損鄰接權(quán)的保護。就我國新修改的《著作權(quán)法》賦予廣播組織的權(quán)利而言，任何人轉(zhuǎn)播、錄制以及復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播或電視，都應(yīng)該獲得廣播組織的授權(quán)，也應(yīng)該根據(jù)我國《著作權(quán)法》賦予著作權(quán)人、表演者以及錄音錄像制作者的權(quán)利范圍，同時獲得被播放的作品、表演或錄音錄像制品的權(quán)利人的許可或者向其支付報酬(依據(jù)相關(guān)的法定許可或者報酬請求權(quán))。

《著作權(quán)法》新增的“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權(quán)利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”的規(guī)定，其宣示或安撫的意義遠大于實際價值。對于該條款的解釋，不能與《著作權(quán)法》賦予廣播組織的獨立的權(quán)利相沖突，從而導(dǎo)致廣播組織權(quán)利的保護成為一紙空文，而應(yīng)該回歸《羅馬條約》第1條規(guī)定的精神，確立鄰接權(quán)和著作權(quán)相互獨立，互不排斥的原則，平等地維護著作權(quán)人與鄰接權(quán)人的合法權(quán)利。

《著作權(quán)法》賦予廣播組織“有權(quán)禁止”的權(quán)利，并不意味著其沒有許可他人轉(zhuǎn)播、錄制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其廣播電視的權(quán)利。許可權(quán)和禁止權(quán)是廣播組織享有的鄰接權(quán)的正反兩面。只是廣播組織在許可他人轉(zhuǎn)播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播其播放的廣播、電視的時候，不應(yīng)該未經(jīng)授權(quán)就將著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人的權(quán)利一并許可給使用者，這確實會侵害著作權(quán)人或其他鄰接權(quán)人的權(quán)利。