[德]弗蘭克·彼得·舒斯特 著 李 倩* 譯 陳爾彥 校

隨著2017年6月16日《道路交通法(StVG)》的修訂，立法者宣布原則上允許高度和完全自動駕駛的車輛上路行駛，道路交通將因自動化而變得更加安全。在這方面，我們可期待技術(shù)的進一步發(fā)展。盡管有積極的風(fēng)險平衡，但在未來，事故的發(fā)生仍無法避免。在這種情況下，在確定刑事責(zé)任時，重點應(yīng)更多地放在生產(chǎn)商和其員工身上。

一、導(dǎo)言

人工智能的發(fā)展和數(shù)字化轉(zhuǎn)型在社會生活的各個領(lǐng)域都在穩(wěn)步推進。計算機控制的汽車已經(jīng)離開實驗室，并在真實的道路交通中行駛?，F(xiàn)在其所引發(fā)的交通事故業(yè)已發(fā)生。例如，2018年3月，在美國亞利桑那州，一輛自動駕駛的Uber汽車由于一個軟件錯誤發(fā)生了致命的交通事故。(1)2018年3月19日《法蘭克福匯報(FAZ)》(《行人在Uber自動駕駛汽車發(fā)生事故后死亡》)。這輛車撞上了一名正手推自行車、打算過馬路的行人。2012年在德國，車道偏離警告系統(tǒng)也造成了一位母親和她7歲兒子意外死亡的不幸慘劇。(2)參見Hilgendorf, DRiZ 2018, 66.一輛半自動駕駛客車的司機由于中風(fēng)，失去了對方向盤的控制。車道偏離警告系統(tǒng)控制客車，并引導(dǎo)客車及昏迷的司機，高速穿過城鎮(zhèn)，然后在那里撞了人。但如果沒有該系統(tǒng)的干預(yù)，客車或許在進入城鎮(zhèn)之前就已經(jīng)停下來了。

當(dāng)然，借助主動系統(tǒng)，如車道偏離警告系統(tǒng)，拯救生命的案例將會更頻繁地出現(xiàn)在我們的視野之中。從統(tǒng)計學(xué)的角度來看，美國每年有37 150起交通死亡事件，德國有3 180起(2017年)，上述兩起交通事故無論如何都是悲劇性的個案。畢竟在德國，每8分鐘就有一位交通參與者受重傷，每2.8小時就有一人死亡(3)2017年德國道路交通事故發(fā)展趨勢——2018年7月12日新聞發(fā)布會的發(fā)布材料，聯(lián)邦統(tǒng)計局(出版)，第10頁。，但媒體很少關(guān)注這些。方向盤前的司機仍然是引起交通事故風(fēng)險的最大原因，聯(lián)邦統(tǒng)計局給出的數(shù)據(jù)為88%。(4)2017年德國道路交通事故發(fā)展趨勢——2018年7月12日新聞發(fā)布會的發(fā)布材料，聯(lián)邦統(tǒng)計局(出版)，第11頁。轉(zhuǎn)彎、轉(zhuǎn)向、倒車、駛?cè)牒婉偝龅缆窌r的錯誤、侵犯路權(quán)、車距不足、車速過快、不正確的道路使用、不正確的超車和酒精是導(dǎo)致駕駛錯誤的最重要原因。技術(shù)缺陷和維護不足相對來說很少被列為事故原因。根據(jù)統(tǒng)計，這些原因只占1%。(5)2017年德國道路交通事故發(fā)展趨勢——2018年7月12日新聞發(fā)布會的發(fā)布材料，聯(lián)邦統(tǒng)計局(出版)，第11頁。自動化是彌補人類弱點的一種手段。(6)預(yù)計交通事故可減少90%；參見Gogoll/Müller, Science and Engineering Ethics 23 [2017], 681, 682，進一步的參考資料。

同時，高度或完全自動化駕駛所帶來的交通事故也給我們提出許多新的責(zé)任問題：當(dāng)然，司機(或“乘客”)只需在他能夠掌握和控制自動系統(tǒng)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在完全自動駕駛的情況下，根據(jù)《刑法典》和《侵權(quán)法》，司機(或“乘客”)一般來說，無須承擔(dān)任何責(zé)任。隨著《道路交通法第八次修正案》于2017年6月21日生效(7)Gesetz v. 16. Juni 2017, BGBl. I S. 1648.，其第1b條第1款予以適用。據(jù)此，司機在駕駛高度或完全自動化的車輛時，不需要長時間地監(jiān)控該系統(tǒng)。這意味著在發(fā)生交通事故時，大家的討論焦點將不可避免地越來越集中在生產(chǎn)商身上。

然而，從民法角度來看，根據(jù)《道路交通法》第7條第1款，車主對其他交通參加者承擔(dān)無過錯責(zé)任；而根據(jù)《保險合同法》第115條第1款第1項，強制保險人也需要擔(dān)責(zé)。自動駕駛汽車是一個抽象的危險源，車主從中獲得了主要利益。因此，讓車主對未來不可避免的損害也負有責(zé)任似乎是合法的，特別是由于車主可以(而且必須)為損害風(fēng)險(Schadensrisiko)投保的情況下。這也是立法者的評估，在《道路交通法》改革過程中，立法者將《道路交通法》第12條中高度或完全自動化駕駛車輛造成損害的最高賠償額增加了一倍。(8)參見BT-Drs.18/11300，S. 14 f.然而，根據(jù)《民法典》第823條或《產(chǎn)品責(zé)任法》，生產(chǎn)商對財產(chǎn)損失和人身傷害承擔(dān)的民事責(zé)任，為責(zé)任保險人提供了行使追索權(quán)的機會。此外，在司機受損的情況下，這也會變得很重要(適用于《道路交通法》第8條第2款)。

當(dāng)涉及對生命和身體的嚴重傷害時，我們總是希望找到刑事責(zé)任的承擔(dān)者，這是一種可以理解的人性。身體和心理上的損害通常不能逆轉(zhuǎn)，特別是如果受害人在交通事故中立即死亡，根據(jù)《民法典》第253條第2款其所能獲得的物質(zhì)賠償往往并不足夠。此外，民法，特別是侵權(quán)法，并不追求鎮(zhèn)壓或預(yù)防的目標(biāo)。這些目標(biāo)充其量只是一種理想狀態(tài)下的附加效果，并不一定會發(fā)生。(偶爾發(fā)生的)損害賠償金是由工業(yè)化的企業(yè)或保險公司所承擔(dān)的，因為他們可以預(yù)先將損害賠償金計入到價格中。

二、過失的刑事責(zé)任

在民法中成功實現(xiàn)物質(zhì)利益適當(dāng)平衡的解決方案，只能有限地轉(zhuǎn)用至刑法中：因此，車主的無過錯責(zé)任從一開始就不存在。在刑法中，適用罪責(zé)原則(nullapoenasineculpa)——沒有罪責(zé)就沒有刑罰。(9)參見BVerfGE 20, 323, 331; BVerfGE 123, 267, 413；另見BVerfGE 45, 187, 228；BVerfGE 50, 205, 214；BVerfGE 57, 250, 275；BVerfGE 80, 244, 255；BVerfGE 95, 96, 140；BGHSt 2, 194, 200.此外，根據(jù)德國法，只有自然人能夠承擔(dān)刑事責(zé)任，協(xié)會不可以，汽車生產(chǎn)企業(yè)也不行。這是與民法中生產(chǎn)者責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別。(10)Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 2, 1. Kap. Rn. 6.如果公司高管實施了與公司有關(guān)的刑事犯罪或行政違法行為(特別是《違反秩序法》第130條)，我們當(dāng)然可以根據(jù)《違反秩序法》第30條對公司處以罰款。而在其他情況下，我們應(yīng)當(dāng)查明確認那些真正可以被指控為個人過失的公司經(jīng)理、研發(fā)團隊以及生產(chǎn)線上的員工等。

(一)符合條件的刑法構(gòu)成要件

1.一般的實害犯

在刑法規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任方面，主要是指對生命和身體造成損害的責(zé)任，即對過失造成他人身體傷害和過失殺人的指控(《刑法典》第222條和第229條)。在刑法實踐中，涉及產(chǎn)品缺陷造成財產(chǎn)損失的相關(guān)案件通常不太重要。(11)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 9.這樣一種過失的財產(chǎn)損害行為(12)參見《刑法典》第303條。一個例外是《刑法典》第306d條第1款過失縱火。終究是不可罰的(見第二部分(一)2.(2))。另一方面，對“(間接)故意”的指控，可能只在特殊情況下發(fā)揮作用(13)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, 30. Aufl., § 15 StGB, Rn. 216.，如轉(zhuǎn)售產(chǎn)品、有缺陷的車輛(14)也參見：在著名的皮革噴漆判決中，有對管理層的刑事指控(BGHSt 37, 106)?；蛟诳梢允孪扔嬎愕膬呻y困境中(見下文第三部分)。

上述構(gòu)成要件(Tatbestand)都是結(jié)果犯；它們以實際發(fā)生的損害結(jié)果歸責(zé)于某原因為前提。因此，在典型的產(chǎn)品責(zé)任方面，除了個人違反謹慎義務(wù)的問題外，還經(jīng)常存在著因果關(guān)系證明和義務(wù)違反關(guān)聯(lián)的問題。(15)參見Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, Teil, 1. Kap., Rn. 49 ff.; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der “Risikogesellschaft”, 1993, S. 114 ff.當(dāng)然，在故意犯罪的情況下，也有可能出現(xiàn)懲罰未遂的情況。然而，與產(chǎn)品責(zé)任案件中的其他情況相比，這兩方面的問題在這里似乎不大，特別是相較于那些“對毒理學(xué)作用機制的闡明會一次又一次地引起問題”的情況。(16)BGHSt 37, 106(Lederspray)；BGHSt 41, 206(Holzschutzmittel)。根據(jù)《道路交通法》第63a條的強制性的數(shù)據(jù)存儲(包括對刑事和監(jiān)管機構(gòu)讀取數(shù)據(jù)的授權(quán))，也有利于證據(jù)調(diào)查。

2.特殊的交通犯罪

在本文的語境下，人們還要考慮《刑法典》第315條及以下條款規(guī)定的道路交通犯罪。這些是危險犯，不需要任何可歸責(zé)的損害結(jié)果，原則上也可以是過失犯罪。

(1)如開頭第一部分所述，如果汽車是由具有行為能力的人類司機駕駛，我們首先要考慮《刑法典》第315c條第1款規(guī)定的危害道路交通的情況。另外，它也在法醫(yī)實踐中發(fā)揮著重要作用(2016年，據(jù)刑事訴訟統(tǒng)計，共有13 412起被定罪)。(17)共有175 589起與道路交通犯罪有關(guān)的案件(其中根據(jù)《刑法典》第316條交通醉酒：55 025起；根據(jù)《刑法典》第142條肇事逃逸：40 298起)。警方的犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)(PKS)并未規(guī)定交通犯罪。然而，《刑法典》第315c條是一種親手犯：行為人需要自己駕駛汽車才可實施。即使是生產(chǎn)商的員工，如產(chǎn)品設(shè)計師或程序員，即便他們對車輛在具體路況下的行為有決定性的影響，我們也不能根據(jù)文本(《基本法》第103條第2款)將其簡單解釋為他們本人(產(chǎn)品設(shè)計師或程序員)“駕駛”了該汽車(第1項)、“錯誤超車”(第2項b)、“錯誤駕駛”或“超速行使”(第2項c、d)。(18)同樣參見Sander/Hollering，NStZ 2017，193，196.畢竟，產(chǎn)品設(shè)計師或程序員并沒有坐在車內(nèi)，也并沒有實時控制汽車的可能性。

(2)在自動駕駛的情況下，《刑法典》第315b條可能具有難以想象的重要意義。到目前為止，與其他道路交通犯罪相比，該罪發(fā)揮的作用相當(dāng)小(2016年有1 005起被定罪)。在實踐中，它主要用于：司機故意“濫”用其汽車作為武器或破壞性工具，對交通的內(nèi)部運行造成損害。這里因為《刑法典》第315c條明確規(guī)定了正常的交通違法行為，所以必須具有造成損害的間接故意。(19)BGHSt 48, 233.鑒于其實施的方式和危險性，《刑法典》第315b條經(jīng)常會涉及嚴重的刑事犯罪(如：駕車沖撞警察設(shè)置的路障)。(20)K?nig, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 315b StGB, Rn. 1.

然而，該條款的最初構(gòu)想與現(xiàn)在的版本并不相同。首先，《刑法典》第315b條第1款第1—3項與《刑法典》第315條并列，旨在將道路交通中的外部干預(yù)行為界定為犯罪，如：拆除警告標(biāo)志、打開井蓋(21)BGH DAR 2002, 519.、向行駛中的汽車投擲石塊(22)BGHSt 48, 119.、松動車輪螺栓(23)BGH, Beschluss vom 3. April 2007, Az. 4 StR 108/07.、操縱制動系統(tǒng)(24)BGH NStZ 1996, 85，關(guān)于故意切斷制動軟管；另參見本頁腳注⑩。，但也包括未關(guān)閉鐵路護欄(25)OLG Frankfurt NJW 1975, 840.、未消除危險物(浮油)(26)BayObLG NZV 1989, 443。或雖沒有明確的傷害意圖，但將行人推到汽車道上。(27)BGH DAR 2001, 465.這些影響道路交通安全的外部干預(yù)行為也可能表現(xiàn)為過失(第5款)。自動駕駛汽車的錯誤程序，也可能是安裝了錯誤的攝像頭和傳感器等，作為“類似但同樣危險的干擾”(第1款第3項)，當(dāng)然與上述例子相吻合。(28)無論如何，這與BayObLGSt 1973,198判決相矛盾，BayObLG否認在過失不履行維修命令的情況下存在對道路交通的“干預(yù)”。與此相反：Fischer, 65. Aufl.,§315b StGB Rn. 6；Hecker,in: Sch?nke/Schr?der, § 315b Rn. 5, 他們強調(diào)，行為人的破壞意圖不是構(gòu)成犯罪的前提條件；另見BGHSt 24，231，233(《刑法典》第315條)。根據(jù)傳統(tǒng)的解釋，《刑法典》第315c條的阻斷作用在任何情況下都只會給交通參加者帶來特權(quán)(參見上文第二部分(一)2.(1))。

只有當(dāng)他人(如：司機、其他交通參加者，以及不在公共交通區(qū)域內(nèi)的人)的生命或身體或者有“有重要價值”的他人財產(chǎn)，作為一種獨立的犯罪結(jié)果而受到威脅時，行為才是具有可罰性的。然而，根據(jù)主流觀點，財物價值和面臨危險的損害金額的下限很容易就能達到，僅僅750歐元就夠了。(29)BGH NStZ 2011, 215; Fischer, § 315b StGB, Rn. 16a; Heger, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl., § 315c StGB, Rn. 24; K?nig, in: Leipziger Kommentar, § 315 StGB, Rn 95; Zieschang, in: Nomos-Kommentar, 5. Aufl., § 315b StGB, Rn. 36.因此，在目前的情況下，必須對(上文第二部分(一)1.)過失造成財產(chǎn)損失不受刑事處罰的說法提出質(zhì)疑。因為就連對財產(chǎn)的具體危險(這是真實發(fā)生的財產(chǎn)損害事件的必要過渡階段)都足以入罪。然而，就法律政策而言，這樣一種范圍廣闊的刑事責(zé)任是否可取，似乎令人懷疑。

(二)生產(chǎn)商的謹慎義務(wù)和個人責(zé)任

過失犯承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是行為人違反謹慎義務(wù)以及損害結(jié)果的可預(yù)見性和可避免性。刑法視角下生產(chǎn)商的謹慎義務(wù)與民法視角下生產(chǎn)者責(zé)任中提到的生產(chǎn)商的謹慎義務(wù)基本相同。一般來說，設(shè)計(30)Etwa BGHZ 104, 323, 326 f.; BGH(Z) NJW 1992, 2016, 2018; BGH(Z) NJW 1990, 908, 909; BGH(Z) NJW 1990, 906.、制造(31)Etwa BGHZ 129, 353, 357 (“Mineralwasser”); BGHZ 105, 346, 350 (“Fischfutter”); BGH(Z) NJW 1982, 699; BGH(Z) VersR 1956, 410.。和說明義務(wù)(32)Etwa BGHZ 105, 346, 351 (“Fischfutter”); BGH(Z) JR 2000, 328 (“Rei?wolf”); BGH(Z) NJW 1994, 932 (“Milupa II”).是有區(qū)別的，生產(chǎn)商還要承擔(dān)產(chǎn)品監(jiān)測和召回的義務(wù)。(33)Etwa BGH(Z) NJW 1981, 1606.然而，這些義務(wù)并不完全一致(34)BGHSt 37, 106, 115.，因為民法致力于實現(xiàn)刑法以外的其他目標(biāo)，即對財產(chǎn)利益予以平衡。(35)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 216.除其他事項外，如果我們假設(shè)損害風(fēng)險可投保(36)Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989, S. 91 f., 150.，則人們往往能夠?qū)⒚穹ㄖ兄斏髁x務(wù)的標(biāo)準設(shè)定得比刑法中的標(biāo)準更高一些，而刑法中的標(biāo)準被稱為國家“最鋒利的劍”。

1.一般標(biāo)準——對具有高度或完全自動駕駛功能的可上路行駛的機動車的要求

如果一個行為違反了國家的法律規(guī)范，那么它就違反了謹慎義務(wù)。一旦消除了道路交通法下的障礙，就不能把在德國市場投放自動駕駛汽車看作是違反了應(yīng)有的謹慎義務(wù)?！兜缆方煌ǚā返?a條規(guī)定了具有高度或完全自動駕駛功能的機動車所須滿足的前提條件：已達到最高自動化水平、完全自主的“機器人”汽車，如果只有乘客在車里的話，仍然不允許上路行駛?！兜缆方煌ǚā返?a條要求每輛機動車都要有一位人類司機(第4款)，他可以手動操控和關(guān)閉系統(tǒng)(第2款第1句第3項)。否則，該系統(tǒng)必須能夠在高度或完全自動化的車輛行駛過程中處理所有的駕駛?cè)蝿?wù)(包括縱向和橫向引導(dǎo))(第1項)，并能遵守道路交通法規(guī)(第2項)。該系統(tǒng)必須能夠識別何時需要司機自己駕駛車輛(第4項)，并且必須能夠以視覺、聽覺或觸覺向司機作出提示，給其留有足夠的時間儲備(第5項)。該條款假定，系統(tǒng)總是會出現(xiàn)無法自行控制交通狀況的情況。(37)另參見Hilgendorf, JA 2018, 801, 802.此外，如果司機(疏忽大意之下)想要在系統(tǒng)說明所規(guī)定的框架之外使用自動駕駛系統(tǒng)，系統(tǒng)應(yīng)提供特殊的指令(Instruktionspflichten)(第6項)。

《道路交通法》第1a條第2款第1句第2項所指的有關(guān)車道的使用、速度、距離、超車、轉(zhuǎn)彎等方面的謹慎義務(wù)也已基本標(biāo)準化(《道路交通條例》第2條及以下條款)。然而，這并不能解決所有問題。汽車是經(jīng)久耐用的產(chǎn)品，自動駕駛汽車將繼續(xù)面對傳統(tǒng)汽車的沖擊，但駕駛傳統(tǒng)汽車的人類司機會犯駕駛錯誤(上文第一部分)。行人和騎自行車的人，不管是成人還是兒童，也會一直參與到道路交通中，并且通常更加難以預(yù)測。因此，我們會遭遇的問題是，必須在多大程度上考慮到“人類共同行為者”(38)Hilgendorf, RAW 2018, 85, 88.可能出現(xiàn)的不當(dāng)行為。當(dāng)他人明顯違反交通規(guī)則時，自動駕駛汽車當(dāng)然不能不惜一切代價地主張自己的路權(quán)(即使只是為了保護車上的乘客)。

然而，在正常情況下，即使是自動駕駛汽車也可以而且必須依靠其他交通參加者遵守交通規(guī)則的行為(39)參見BGHSt 9, 92, 95; Sternberg-Lieben/Schuster,in: Sch?nke/Schr?der,§15 StGB, Rn.208 m.w.N.，否則任何快速的道路交通都會陷入停滯。(40)參見BGHSt 3, 49, 51；BGHSt 12, 81, 83。過馬路時不必要的猶豫，或?qū)γ枯v臨近但需等待的汽車過于謹慎且不合理的剎車，絕對是不可取的，這些行為反而會被視為違反了交通規(guī)則(《道路交通條例》第3條第2款和第4條第1款第2句)。(41)參見Vogel, in: Leipziger Kommentar, § 15 StGB, Rn. 229.然而，對于兒童、需要幫助的人和老年人，需要更加謹慎(《道路交通條例》第3條第2a款)。這里，我們正面臨艱難的“走鋼絲(Gratwanderung)”局面。在有疑問的情況下，必須在幾分之一秒內(nèi)做出決定的人類司機不能被指控為過失。對于自動駕駛汽車而言，這個問題就更難以解決，因為我們必須在決策算法的框架內(nèi)提前做出明確(和透明)的決定。

2.容許的風(fēng)險和生產(chǎn)商的下游義務(wù)

(1)通過《道路交通法》第1a條及以下條款，特別是授予運營許可、個人許可或型號許可，國家和社會各界皆表達出希望利用(系列生產(chǎn)的)自動駕駛汽車優(yōu)勢的強烈愿望，盡管其推廣還存在一定風(fēng)險。在非自動駕駛的道路交通中，我們可以接受“人被撞死”。這被稱為“容許的風(fēng)險”(42)參見Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 144 ff.，在風(fēng)險被容許的情況下，行為人沒有違反謹慎義務(wù)，也無須為后果承擔(dān)刑事責(zé)任。(43)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S.9f.作為回報，汽車行業(yè)一直不斷努力使道路交通更加安全。(44)1970年，西德每年仍有19 193人死于道路交通事故(民主德國：2 139人)。2017年死亡人數(shù)下降到3 180人，在這期間，使用安全帶、頸部支撐和安全氣囊發(fā)揮了重要作用。自動化正是這些努力的一部分。

產(chǎn)品須達到多高程度的安全性能，取決于謹慎的生產(chǎn)商在權(quán)衡用戶面臨的風(fēng)險和增加安全性成本后會得出什么樣的結(jié)論。當(dāng)然，受到侵害的法益越重要，安全方面的努力就越大。(45)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 197.若已被接受的風(fēng)險因自動化而減少，我們也不能期待自動駕駛汽車在任何情況下都能絕對遵守規(guī)則和安全。即便產(chǎn)品已經(jīng)做了大規(guī)模的測試，生產(chǎn)商和審批機構(gòu)也不能預(yù)見到其產(chǎn)品與各類交通參與者以及所有可想象的交通狀況、環(huán)境條件、能見度和天氣條件之間，會發(fā)生何種相互作用。(46)另參見Gless/Janal, JR 2016, 561, 564。根據(jù)聯(lián)邦交通和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施部設(shè)立的自動駕駛道德委員會的說法，我們所需要的只是一個明確的積極的風(fēng)險平衡。(47)Di Fabio等人，《自動駕駛和聯(lián)網(wǎng)駕駛道德委員會報告(Bericht der Ethik-Kommission “Automatisiertes und Vernetztes Fahren”)》，2017年，第10頁(倫理規(guī)則2和3)。

是否符合《道路交通法》第1a條第2款第1句第1—6項的法律要求，是否按照《道路交通條例》掌握了駕駛?cè)蝿?wù)等問題，必須以生產(chǎn)商將產(chǎn)品投放市場時的科技水平為依據(jù)。誠然，在較早的時間點上，什么是可預(yù)見的，回過頭來看并不容易確定。自主控制系統(tǒng)是一種復(fù)雜但具有相當(dāng)大的破壞潛力的新設(shè)計。(48)參見Gless/Janal, JR 2016, 561, 569。當(dāng)非常明顯的結(jié)果不法(大量人員受到嚴重傷害)和不太明顯的行為不法同時出現(xiàn)時，則肯定存在過度且因此不公平分配責(zé)任的風(fēng)險。(49)Kuhlen, in: Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 341, 359 ff.人們在有疑問的情況下，若知道了結(jié)果，就會高估破壞性事件的可預(yù)見性。(50)Roberto/Grechenig, ZSR 2011, 5, 16 ff.; Goeckenjahn/Oeberst, Recht & Psychiatrie 2016, 27, 29; Duttge, FS-Fischer, 2018, S. 201, 204.這種效應(yīng)(“事后偏見”)已經(jīng)在一般認知心理學(xué)中被多次經(jīng)驗性地予以證明。(51)基礎(chǔ)性描述Fischhoff, Journal of Experimental Psychology, Human Perception and Performance 1975, 288 ff.即便專業(yè)人員(法官、檢察官、鑒定人)在刑事訴訟中能夠做出決定性的判斷，人們也應(yīng)該始終意識到典型的追溯錯誤的風(fēng)險，以防止個別案件中的責(zé)任標(biāo)準被違反法律地(contra legem)從過錯責(zé)任轉(zhuǎn)為嚴格責(zé)任。

(2)如果法秩序在一定程度上接受了與設(shè)計或軟件相關(guān)的錯誤，則在產(chǎn)品投放市場后，那些從銷售中獲利的產(chǎn)品負責(zé)人的刑事責(zé)任可能就無法完全被免除。作為免除其直接損害責(zé)任的交換條件，刑法要求生產(chǎn)商繼續(xù)監(jiān)測其產(chǎn)品，并在發(fā)現(xiàn)迄今為止未知的危險時，采取保護客戶和第三方的行動。(52)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der,§15 StGB, Rn. 220 m.w.N.從先行行為的角度來看，BGHSt 37, 106, 11得出了相同的結(jié)論。然而，這種推理是錯誤的，因為之前的行為并沒有違反職責(zé)。因此，許可并不意味著免除責(zé)任。生產(chǎn)商畢竟是最有可能對產(chǎn)品的危險采取有效預(yù)防措施的人。(53)Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, 2. Teil, 1. Kap., Rn. 38.另外，由于新出廠的機動車通常與工廠保持聯(lián)網(wǎng)，這一點就變得更加容易。(54)Hilgendorf, ZStW 130 [2018], 694, 700.根據(jù)《道路交通法》第63a條的規(guī)定，數(shù)據(jù)存儲器也為研究事故原因開辟了新的可能性。

如果生產(chǎn)商在履行產(chǎn)品監(jiān)測義務(wù)的過程中，發(fā)現(xiàn)以前未知的危險隱患，則生產(chǎn)商根據(jù)損害結(jié)果重復(fù)出現(xiàn)的概率和損害金額，有警告、停止銷售和召回義務(wù)。(55)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 216.這是否還包括免費的故障排除(例如：更新操控軟件)，可能不僅僅是合同法下的問題。如果考慮到個案的所有情況，“排除故障”對有效回避產(chǎn)品危險看上去是有必要的，那么，這樣一種義務(wù)至少在侵權(quán)法(與刑法中的產(chǎn)品責(zé)任一樣，涉及誠信利益)中也應(yīng)得到討論。(56)BGHZ NJW 2009, 1080, 1081 (Pflegebetten) m.w.N.; 從刑法的視角來看Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, 2. Teil, 1. Kap., Rn. 40 ff. m.w.N.; 特別是在發(fā)生軟件錯誤時的侵權(quán)索賠見Raue, NJW 2017, 1841.在新系統(tǒng)交付之前，生產(chǎn)商在任何情況下都有義務(wù)對缺陷進行補救。

3.分工和對公司的信賴原則

一旦確定生產(chǎn)商違反義務(wù)且損害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，刑事追訴機關(guān)的任務(wù)就是要去調(diào)查：在分工化的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售過程中，“哪個主體”要對錯誤承擔(dān)最終的責(zé)任。(57)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 217.

若個人不得不違反他應(yīng)盡的謹慎義務(wù)，那他必須被告知通過什么措施可以避免損害結(jié)果。然而，從分工原則中也可以看出，團隊中每位認真工作的員工都可以相信(關(guān)于信賴原則，見上文第二部分(二)1.)，其他人會謹慎地來完成其所需承擔(dān)的任務(wù)。(58)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 221 m.w.N.依賴指令行事的員工也可以信賴上級的正確指令，而上級信賴下級會正確執(zhí)行其指令。

考慮到這些原則，最理想的情況是找到那些直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果的員工，無論是匆忙之下發(fā)布產(chǎn)品的研發(fā)部門負責(zé)人、程序員，還是最后檢查中犯錯的技術(shù)人員。(59)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Sch?nke/Schr?der, § 15 StGB, Rn. 221 m.w.N.很少會出現(xiàn)完全由某一人對損害負責(zé)的情況，相反，損害結(jié)果可能是由幾個人造成的。(60)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 9, 11.然而，也有可能僅因為事后無法再現(xiàn)內(nèi)部流程，最終不追究任何人的刑事責(zé)任。此外，還要考慮違反選任義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)和控制義務(wù)的行為，在這方面，主要會影響管理層，《違反秩序法》第130條也可以被視為是一個兜底的構(gòu)成要件。

三、生產(chǎn)商在兩難處境下的刑事責(zé)任

(一)討論案例

對于普通大眾、道德哲學(xué)家、社會學(xué)者和刑法學(xué)者來說，最大的“魅力”在于如何解決可能出現(xiàn)的兩難處境下的難題(即使汽車行業(yè)承諾這種情況幾乎不會出現(xiàn))。畢竟，它們一直是西方倫理學(xué)的關(guān)鍵問題之一。想想“卡爾涅阿德斯的木板案(Brett des Karneades)”(61)Etwa Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. 2006, § 22, Rn. 16.、“木犀草號(Mignonette)的食人慘案”(62)R. v. Dudley and Stephens [1884], 14 QBD 273 D在海上遇難后自相殘殺。、科勒(Kohler)未引起關(guān)注的“汽車司機案”(63)Kohler, ARWP/ARSP 8 [1915], 411, 431 f.或擊落被恐怖分子劫持的飛機的討論。(64)BVerfGE 115,118 zu § 14 Abs. 3 LuftSiG i.d.F. 11.1.2005 (BGBl. I, S. 78); 也參見 Stübinger, ZStW 123 [2011], 403.但在人類歷史上，絕不應(yīng)該讓機器決定一個人的生死。

美國研究人員主持的一項名為“道德機器”的互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查目前正引起轟動、其結(jié)果最近發(fā)表在《自然》雜志的一篇文章中。(65)Awad/Dsouza/Kim et. al., Nature 563 [2018], 59.在隨機生成的13個案例中，事故原因都是自動駕駛汽車的剎車失靈。測試人員(到目前為止：n=3 960萬)必須決定汽車是否繼續(xù)直行(這可能會撞死前方的四個人，包括兩個孩子)，還是向左轉(zhuǎn)彎(只撞死一位此前尚未參與交通的行人)。此外，還要考慮一個人的性別、社會地位以及行為是否符合規(guī)則等其他因素。

如果自動駕駛汽車被專門編程為在緊急情況下碾壓行人，即便是為了拯救更多人的生命，生產(chǎn)商或個別員工也要根據(jù)《刑法典》第212條，以過失殺人罪被起訴。(66)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 202.人們可能還得考慮“間接故意”，即研發(fā)者同意啟動一條導(dǎo)致他人死亡的指令。(67)另外的觀點Hilgendorf, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 143, 164 ff. 和 Beck, ebenda, S. 117, 120，這至少要考慮“過失”。即便發(fā)生損害事件的概率很低，緊急算法也對此進行了精確編程。

(二)扳道工案可否作為比較情形？

乍一看，我們所討論的情況類似于漢斯·韋爾策爾(Hans Welzel)(68)Welzel, ZStW 63 [1951], 48, 51.提出的扳道工案，在英國哲學(xué)家菲利帕·福特(Philippa Foot)(69)Foot, Oxford Review 5 [1967], 5; 進一步的改變，見Thomson, The Yale Law Journal 94 [1985], 139.的作品中也同樣出現(xiàn)了“電車難題”。由于定位錯誤，一列貨運列車加速駛向一列滿載乘客的靜止客運列車。一名扳道工意識到了危險，扳動開關(guān)、將貨運列車轉(zhuǎn)軌讓其沖向“側(cè)軌”上工作的軌道工人，最后，“側(cè)軌”上工作的軌道工人全部被撞死了。德國的主流觀點是，扳道工不能借由《刑法典》第34條(正當(dāng)化緊急避險)出罪。我們要注意，每個人的生命都具有相同的等級，且無法量化。

當(dāng)然，這還不能解釋為什么必須優(yōu)先保護軌道工人的生命：這里，占據(jù)一個受保護的法律地位(站在側(cè)軌上沒有危險)比純粹的期待(通過“轉(zhuǎn)軌”而獲救)應(yīng)得到更高程度的保護。只有為了保障更高價值的利益，才允許侵犯“受保護的法律地位”。如果侵犯的法益是雙方當(dāng)事人的生命價值，則另當(dāng)別論。

一些著名的德國學(xué)者想將這些原則原封不動地轉(zhuǎn)移到自動駕駛汽車和自動化的緊急行為中。(70)Engl?nder, ZIS 2016, 608, 612 ff.; Erb, in: FS-Neumann, 2017, S. 785, 794; Joerden, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 73, 82 ff.; Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 202 f.由于通常情況下都不存在密切關(guān)系以及嚴重的心理困境，我們也很難以《刑法典》第35條的寬恕罪責(zé)事由或超法規(guī)的緊急避險來免責(zé)。因此，汽車生產(chǎn)商必須根據(jù)當(dāng)前的法律狀況對汽車編程，以便在進退兩難的情況下，由人類操控汽車(《道路交通法》第1a條第2款第5項)。當(dāng)然，這樣做并不會有什么收獲，恰恰相反，在大多數(shù)情況下，人類司機缺乏必要的時間來做出明智的決定。畢竟，一個準備用于批量生產(chǎn)的系統(tǒng)，在理想情況下應(yīng)當(dāng)明顯優(yōu)于人類的感知和反應(yīng)能力。

(三)程序員制定緊急算法時的偏差

由聯(lián)邦交通和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施部設(shè)立的道德委員會明確規(guī)定，在事故無法避免發(fā)生的情況下，不能根據(jù)個人特征(年齡、性別、身體或精神狀況)對人類分級。(71)Di Fabio等人，道德委員會的報告“Automatisiertes und Vernetztes Fahren”，第10頁及以后。(倫理規(guī)則8和9)?！皽p少人身傷害數(shù)量的一般化編程”可能是“合理的”，盡管這個說法仍然沒有弄清到底所針對的是哪些情況。

在“道德機器”調(diào)查中，絕大多數(shù)被試者都允許對人的生命進行定量權(quán)衡(72)Awad/Dsouza/Kim等人，Nature 563 [2018], 59, 61 f.；Bonnefon/Shariff/Rahwan，Science 352 [2016], 1573, 1574得出類似結(jié)論。，大多數(shù)人還表現(xiàn)出強烈的傾向——希望拯救兒童而不是老人(盡管這方面存在文化差異(73)在亞洲文化中，對青少年的優(yōu)待不太明顯。)，并根據(jù)有關(guān)人員本身的行為是否符合規(guī)則來進行判斷?，F(xiàn)在，人們可以說，至少美國的參與者更傾向于從自己的刑法出發(fā)，其中類似緊急避險的刑罰阻卻事由(choiceofevilsdefense或者necessity)通常更多地是基于對目的的理性思考，至少從一開始就沒有排除對人類生命的權(quán)衡(偏離于普通法傳統(tǒng)(74)R. v. Dudley and Stephens [1884], 14 QBD 273 D在海上遇難后自相殘殺。)。(75)《模范刑法典》第3.02.1a條明確規(guī)定：“為避免自己或他人受到傷害或危害而必須采取行動的正當(dāng)化前提條件是：依據(jù)法律，該行為所要避免的傷害或危害大于被控罪行造成的傷害或危害……”另外，參見Dressler, Understanding Criminal Law, 7. Aufl.,§ 22.05.在這一點上，對于歐陸法系的參與者來說，調(diào)查結(jié)果也沒有本質(zhì)上的不同。(76)2016年10月17日，德國暢銷書作家費迪南德·馮·席拉赫(Ferdinand von Schirach)的戲劇《恐怖(Terror)》改編的電影在ARD電視臺播出,也取得了類似的結(jié)果；戰(zhàn)機飛行員擊落了一架被劫持的客機，而該客機正被當(dāng)作攻擊工具實施犯罪。最后，觀眾對戰(zhàn)機飛行員是否有罪進行投票。86.9%的參與者贊成應(yīng)無罪釋放。然而，由于對違法和罪責(zé)的分類缺乏區(qū)分，批評并非沒有道理(參見：Schild, Verwirrende Rechtsbelehrung-Zu Ferdinand Schirachs “Terror”, 2016)。我們提出疑問：法律和公民道德感之間是否存在著明顯的分歧？

德國的法律狀況絕非像乍看之下那么清晰；同時，人們提出越來越多的替代性的解決方案。(77)結(jié)果與此類似(但具有不同的信條結(jié)構(gòu))Gless/Janal, JR 2016, 561, 575; H?rnle/Wohlers, GA 2018, 12, 24 ff. (對禁止抵消的信條進行批判); Neumann, in: Rotsch, 10 Jahre ZIS, 2018, S. 393, 404 ff.; Weigend, ZIS 2017, 599, 603 f.(正當(dāng)化的義務(wù)沖突)；從倫理哲學(xué)的視角Hevelke/Nida-Rümelin,Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5.另，參見Hilgendorf, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S.143, 164 ff.(容許的風(fēng)險，但除此之外，最多基于過失); 同樣的觀點，還參見 Beck,同上,S.117,120 ff.在我看來，自動駕駛與扳道工案有本質(zhì)的區(qū)別(78)詳細的論證見Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99 ff.; Schuster, RAW 2017, 13 ff.：車輛如何行駛的實際指令不是在事故發(fā)生的那一刻或之前作出的。(79)Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 10 f.; 另參見Mitsch, KriPoZ 2018, 70, 71, Mitsch僅出于這個原因，懷疑《刑法典》第34條是核心評價規(guī)范。相反，考慮到在未來某個時間點可能發(fā)生(但絕不是確定發(fā)生的)危險事件以及不確定的交通參與者，就要提前幾個月或幾年預(yù)設(shè)該指令。這里，并沒有人妄想決定他人的“命運”，這與韋爾策爾的扳道工案完全不同。在編程時，還沒有人擁有一個“受保護的法律地位”。(80)Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99, 107; ebenso Neumann, in: Rotsch, 10 Jahre ZIS, 2018, S. 393, 402 f.通常，在發(fā)生潛在事故時，某個人可能會在某個時刻扮演什么角色(作為被碾過的行人，抑或是作為被預(yù)編程的轉(zhuǎn)向信號所拯救的人群中的一個)，這幾乎是不可預(yù)見的。同時，也不存在車輛必須行駛的“當(dāng)然”路徑。(81)Weigend, ZIS 2017, 599, 602.一位程序員，無論他做什么，都會積極地影響隨后的交通參與者的命運。(82)H?rnle/Wohlers, GA 2018, 12, 23.在編程中，會發(fā)生若干不作為義務(wù)的沖突。(83)Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99, 108 ff.從事前的角度來看，我們要通過盡可能多地拯救人的生命(84)Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 11°f.; 批判觀點，見 Hilgendorf ZStW 130 [2018], 674, 692 ff.，并獎勵符合規(guī)范的行為(85)參見Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 19 f.，來降低個體成為事故受害者的概率，以此作為減少交通事故和受害者遇難人數(shù)的最優(yōu)方案。在我看來，這個問題應(yīng)該從刑法教義學(xué)構(gòu)成要件符合性的角度來考慮。程序員為每個個體降低了迄今為止被認定為“容許的”事故風(fēng)險(86)對客觀歸責(zé)的定位Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 48. Aufl., Rn. 268.(第二部分(二)2.)(也沒有其他更好的選擇)，程序員在行為時點上(這僅取決于犯罪行為(Tathandlung)，參見《刑法典》第8條)并沒有創(chuàng)設(shè)法所不容許的危險。給予特定群體(老人或孩子，男人或女人，囚犯)特權(quán)，不符合這種思考方法，因為他們所面臨的風(fēng)險增高與其他人所面臨的風(fēng)險增高沒有什么不同。(87)參見H?rnle/Wohlers, GA 2018, 12, 25 ff. (優(yōu)先選擇規(guī)則 3, 5).由于已經(jīng)被定位在構(gòu)成要件符合性階段，因此，犧牲“單個路人”的問題就與積極的合法性判斷不再有任何聯(lián)系。

四、結(jié)語

伴隨著自動化駕駛的到來，道路交通會變得更加安全。然而，盡管有積極的風(fēng)險平衡，未來仍會發(fā)生交通事故。人類司機只需在他所能掌握和控制的自動化系統(tǒng)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，刑法的重點將更多地放在生產(chǎn)商身上。除了適用于過失致人傷害的《刑法典》第222條、第229條之外(第二部分(一)1.)，對《刑法典》第315b條(基于原文)并非過于嚴格的解釋，也可能會導(dǎo)致在財產(chǎn)損害和僅僅是危險的情況下刑事責(zé)任的范圍變得過于廣泛(第二部分(一)2.(2))。特別是，根據(jù)《道路交通法》第1a條和其他一般性交通法規(guī)，汽車需要滿足相應(yīng)的要求(第二部分(二)1.)。只有當(dāng)生產(chǎn)商將產(chǎn)品投放市場時，該汽車不符合最新科技水平的要求，我們才能認定生產(chǎn)商違背了謹慎義務(wù)。在這種情況下，不允許僅從“有損害發(fā)生”而得出“損害可預(yù)見”的結(jié)論(第二部分(二)2.(1))。然而，反過來說，生產(chǎn)商也有對下游的產(chǎn)品進行監(jiān)測和支持的義務(wù)(第二部分(二)2.(2))。研發(fā)和生產(chǎn)過程的部門化分工，可能會使證明個人違反刑法上的謹慎義務(wù)變得更加困難(第二部分(二)3.)。我們也可以對兩難困境的情況進行理性的討論，或許可以在不打破德國刑法教義學(xué)傳統(tǒng)原則的前提下，找到令人滿意的解決方式(第三部分(一)～(三))。