王建文

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、問(wèn)題的提出：不同公司形態(tài)的制度定位及錯(cuò)位的反思

總體而言，企業(yè)組織形式是沿著私人個(gè)體公司到無(wú)限公司到兩合公司再到股份有限公司最后發(fā)展出有限責(zé)任公司的線索發(fā)展而來(lái)。有限責(zé)任公司最早產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國(guó)。與其他公司形態(tài)不同，有限責(zé)任公司不是產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐，而是由法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家及立法者聯(lián)合設(shè)計(jì)出來(lái)，屬于制度創(chuàng)新的產(chǎn)物。1884年，德國(guó)對(duì)1861年《德國(guó)商法典》(舊商法典)作了修訂。該修正案嚴(yán)格限制了股份有限公司的設(shè)立，使得股份有限公司不再十分適合于規(guī)模不大的企業(yè)。而經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐也迫切要求為小企業(yè)設(shè)計(jì)一種股東同樣承擔(dān)有限責(zé)任的新的公司形式。[1]于是，1892年4月20日德國(guó)頒布了《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，使有限責(zé)任公司以立法的形式正式確立起來(lái)。此后，其以驚人的魅力，不僅在德國(guó)而且在幾乎世界各地都以相應(yīng)的形式很快發(fā)展起來(lái)。[2]無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司及股份兩合公司的產(chǎn)生和發(fā)展，固然適應(yīng)了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，有力地推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展；但同時(shí)這些公司形式也存在著明顯的不足，難以滿足社會(huì)對(duì)公司形式多樣化的需要。無(wú)限公司、兩合公司及股份兩合公司都存在著承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大，其人合的屬性又使其經(jīng)營(yíng)規(guī)模與融資能力受到嚴(yán)重制約的缺陷，因而難以適應(yīng)大型企業(yè)發(fā)展。股份有限公司則因設(shè)立程序復(fù)雜、股票可任意轉(zhuǎn)讓、股東流動(dòng)性大并且實(shí)行經(jīng)營(yíng)狀況和主要會(huì)計(jì)事項(xiàng)的公開(kāi)化原則，也不適應(yīng)于需要股東合作、保持相對(duì)穩(wěn)定并希望保守經(jīng)營(yíng)秘密的中小企業(yè)的發(fā)展需要。于是，這種實(shí)踐需要推動(dòng)了法學(xué)界與經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究，終于首先從學(xué)理上然后從立法上創(chuàng)設(shè)了有限責(zé)任公司制度。

有限責(zé)任公司是在簡(jiǎn)化股份有限公司的特征和復(fù)雜的運(yùn)作機(jī)制基礎(chǔ)上形成的，適應(yīng)了個(gè)人投資興辦企業(yè)對(duì)不同企業(yè)組織形式的要求，可謂濃縮了人類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自然演進(jìn)對(duì)企業(yè)組織形式的選擇歷程。有限責(zé)任公司股東之間在客觀上存在著一定程度的人合性，這使其較好地協(xié)調(diào)了家庭合伙經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式的關(guān)系；即使撇開(kāi)家庭經(jīng)濟(jì)，它也可以較好地適用于個(gè)人關(guān)系較為密切的投資者之間，有助于保證股東之間的相對(duì)穩(wěn)定。[3]可以說(shuō)，有限責(zé)任公司是取無(wú)限公司與股份有限公司之所長(zhǎng)，舍其所短，并使人合公司與資合公司之優(yōu)勢(shì)融為一體的公司形式，因此特別適合于中小企業(yè)。事實(shí)上，如果說(shuō)股份有限公司從一開(kāi)始就是為大型企業(yè)設(shè)計(jì)的話，有限責(zé)任公司則主要是為中小企業(yè)設(shè)計(jì)的。德國(guó)于1892年頒布《有限責(zé)任公司法》之前，已經(jīng)有了對(duì)股份有限公司以及人合公司的規(guī)定，而且于1883年進(jìn)行了股份公司法的改革。德國(guó)《有限責(zé)任公司法》的立法目的，在于為那些中小型企業(yè)設(shè)立一種介于大型的股份有限公司與小型的合伙企業(yè)之間的企業(yè)形態(tài)。在設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司制度時(shí)，歷來(lái)就有更加偏重于股份公司的分權(quán)性質(zhì)的組織結(jié)構(gòu)還是偏重于合伙企業(yè)的集權(quán)性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)的理論之爭(zhēng)?？偟膩?lái)說(shuō)，德國(guó)的法律基本上選擇了前者但同時(shí)兼采了二者的優(yōu)點(diǎn)。有限責(zé)任公司組織制度的靈活性極大地促進(jìn)了小型企業(yè)的發(fā)展。[4]德國(guó)有限責(zé)任公司立法迅速成為各國(guó)立法的學(xué)習(xí)對(duì)象。法國(guó)于1919年就仿效德國(guó)制定了《法國(guó)有限責(zé)任公司法》，該法于1925年實(shí)施，后又被并入1966年統(tǒng)一的《法國(guó)商事公司法》中。日本也于1938年在《日本商法典》之外制定了《日本有限公司法》。(1)不過(guò)，在2005年《日本公司法典》中，有限責(zé)任公司未被規(guī)定為一種獨(dú)立的公司類型。英國(guó)在1909年頒布的《公司法》中，也規(guī)定了類似于有限責(zé)任公司的“封閉式公司”?，F(xiàn)在，有限責(zé)任公司已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)重要的企業(yè)組織形式，其數(shù)量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了股份有限公司，居于各類公司之首。在有些國(guó)家，有限責(zé)任公司的資本規(guī)模甚至也遠(yuǎn)超股份有限公司。[5]

從有限責(zé)任公司誕生的歷史背景來(lái)看，有限責(zé)任公司制度是立法者為滿足中小企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需要，在已有的股份公司制度上進(jìn)行改造而來(lái)，故有限責(zé)任公司與股份有限公司本應(yīng)在公司規(guī)模、股東人數(shù)、人合性等方面存在一定區(qū)別。不過(guò)，包括德國(guó)在內(nèi)，很多國(guó)家的有限責(zé)任公司制度在發(fā)展過(guò)程中逐漸擺脫了這些束縛。例如，盡管德國(guó)創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司制度的初衷在于滿足封閉性的中小企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需求，但德國(guó)公司法并未限制有限責(zé)任公司的規(guī)模，一些大企業(yè)就是采用有限責(zé)任公司的組織形態(tài)，其他大陸法系國(guó)家一般也不對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)模進(jìn)行限制。在我國(guó)，比股份有限公司規(guī)模更大的有限責(zé)任公司大量存在，很多國(guó)有企業(yè)都是有限責(zé)任公司，而這些國(guó)企的規(guī)模一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)同類型、同行業(yè)的民營(yíng)股份有限公司。因此，公司規(guī)模已不適合用來(lái)區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司。又如，大陸法系國(guó)家和地區(qū)公司法曾普遍規(guī)定一旦有限責(zé)任公司股東超過(guò)50人，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)改組為股份有限公司，但如今各國(guó)公司法基本上都已取消了該規(guī)定，甚至多數(shù)國(guó)家公司法已不再規(guī)定有限責(zé)任公司股東的人數(shù)上限。由此可見(jiàn)，盡管包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家將股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司劃分為股份有限公司與有限責(zé)任公司兩種不同的類型，且原本各有不同立法定位，但在現(xiàn)代公司法上，兩者的區(qū)別實(shí)際上已日益模糊。[6]從理論上講，股份有限公司與有限責(zé)任公司不僅募集資本的公開(kāi)性與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由性這兩個(gè)方面存在本質(zhì)性區(qū)別，而且在公司治理結(jié)構(gòu)的制度安排方面也存在本質(zhì)性區(qū)別。然而，公司類型在實(shí)踐中的應(yīng)用往往與立法者的設(shè)想有很大差異，甚至已經(jīng)完全走樣，很多公司被其他公司所控制，因而其決策不再由單一的公司權(quán)力機(jī)關(guān)做出, 而是由上一級(jí)公司做出。在內(nèi)部關(guān)系中, 兩種公司的治理結(jié)構(gòu)的立法安排原本完全不同，有限公司被賦予了極大的靈活性，且公司內(nèi)部權(quán)力分配可以由公司章程自由規(guī)定。因此，有限責(zé)任公司的股東既可以選擇像股份有限公司股東那樣賦予公司董事會(huì)很大的管理權(quán)限, 也可以規(guī)定股東為公司經(jīng)營(yíng)的核心。[7]但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，公司類型的這種實(shí)質(zhì)性區(qū)別明顯被忽略了，甚至在很多國(guó)家的公司法中也未予實(shí)質(zhì)區(qū)分。在募集資本公開(kāi)性和股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由性方面，其理論的實(shí)質(zhì)性區(qū)分也不具有絕對(duì)性，因?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家均允許股份有限公司在章程中限制股份的自由轉(zhuǎn)讓，絕大部分的股份有限公司都無(wú)法公開(kāi)募股。就此而言，不公開(kāi)募股的股份有限公司與有限責(zé)任公司幾乎沒(méi)有區(qū)別。這就需要我們認(rèn)真反思，我國(guó)公司類型是否應(yīng)當(dāng)及如何重構(gòu)？

二、重構(gòu)公司類型的必要性：我國(guó)有限責(zé)任公司與股份有限公司法律制度的同質(zhì)化

在大陸法系國(guó)家，人們普遍認(rèn)為人合性較強(qiáng)的公司與資合性較強(qiáng)的公司在法律規(guī)制上應(yīng)當(dāng)有所不同，在規(guī)范設(shè)置方面相應(yīng)地需要有所區(qū)別。對(duì)人合性較強(qiáng)的公司，公司法應(yīng)允許在公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)、管理以及交易上采取比較靈活的設(shè)置，體現(xiàn)出較大的靈活性。對(duì)資合性較強(qiáng)的公司，尤其是上市公司，由于涉及不特定的第三人的利益，因此在公司結(jié)構(gòu)、內(nèi)部管理上，故公司法應(yīng)采取較嚴(yán)格的態(tài)度。[8]我國(guó)《公司法》已在很大程度上改變了1993年《公司法》過(guò)于強(qiáng)調(diào)管制而輕公司自治和股東自治的立法思路，并在某些方面體現(xiàn)出了對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別對(duì)待。例如，在相對(duì)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)上，有限責(zé)任公司比股份有限公司體現(xiàn)出更大的靈活性，從而彰顯出有限責(zé)任公司濃厚的章程自治色彩。在我國(guó)《公司法》中，涉及有限責(zé)任公司部分的條文后?？梢?jiàn)“公司章程另有規(guī)定除外”“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”“由公司章程規(guī)定”“公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定”等賦權(quán)性規(guī)定，有關(guān)股份有限公司的條文則很少出現(xiàn)類似規(guī)定。顯然，有限責(zé)任公司的自治空間要遠(yuǎn)大于股份有限公司。然而，在很多公司法規(guī)范方面，有限責(zé)任公司與股份有限公司制度仍呈現(xiàn)出明顯的同質(zhì)化特征。

在我國(guó)《公司法》中，有限責(zé)任公司和股份有限公司的主要區(qū)別集中在公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行和股權(quán)轉(zhuǎn)讓。例如，在股東會(huì)的議事方式和表決程序上，《公司法》賦予了有限責(zé)任公司章程自行規(guī)定的權(quán)利(除法律另有規(guī)定外)。與此不同，《公司法》對(duì)股份有限公司股東大會(huì)的議事方式和表決程序作了明確規(guī)定，章程雖有一定的自治空間，但相對(duì)有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)，其自治空間受到極大限制。不過(guò)，若進(jìn)一步審視這些規(guī)定，則會(huì)發(fā)現(xiàn)股份有限公司的不少規(guī)定，如股東大會(huì)的職權(quán)、董事任期和董事會(huì)職權(quán)、經(jīng)理職權(quán)、監(jiān)事的任期和監(jiān)事會(huì)職權(quán)實(shí)際上都是參照適用有限責(zé)任公司相關(guān)規(guī)定，即使是在公司設(shè)立和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，除個(gè)別條款外，股份有限公司的相關(guān)規(guī)定幾乎是有限責(zé)任公司相關(guān)規(guī)定的“翻版”。例如，在我國(guó)《公司法》框架下，股份有限公司的公司機(jī)關(guān)的職權(quán)基本參照有限責(zé)任公司公司機(jī)關(guān)的職權(quán)。依據(jù)《公司法》第99條、第108條和第118條的有關(guān)規(guī)定，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)、董事會(huì)職權(quán)和監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司。這種安排固然有立法技術(shù)上的考慮(比如照顧到立法的科學(xué)性、簡(jiǎn)明性和消除混亂[9]等)，但該立法方式使得有限責(zé)任公司和股份有限公司的法律制度趨同化。在我國(guó)現(xiàn)行公司法中，有限責(zé)任公司和股份有限公司的制度差異實(shí)際已經(jīng)很小，而真正在制度設(shè)計(jì)上與這兩類公司有著巨大差別的是有關(guān)上市公司的規(guī)定。例如，除股份有限公司中的公眾公司，《公司法》及相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)其信息披露有一套獨(dú)立的規(guī)則外，有限責(zé)任公司與一般的股份有限公司在信息披露上并沒(méi)有太大差異。然而，上市公司的一般規(guī)定是包含在股份有限公司法律制度之中的，這似乎陷入了一種無(wú)法解釋的邏輯悖論，但恰恰揭示了我國(guó)目前公司分類制度存在問(wèn)題。[10]對(duì)此，王保樹(shù)教授曾指出，我國(guó)公司法律形態(tài)存在著結(jié)構(gòu)性問(wèn)題：有限責(zé)任公司雖屬封閉性公司，但未涵蓋發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，而股份有限公司卻容納了開(kāi)放性公司和封閉性發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，從而導(dǎo)致封閉性公司適用不同規(guī)則，而開(kāi)放性股份有限公司、封閉性股份有限公司卻適用同樣的規(guī)則。[11]

目前，我國(guó)兩種公司形態(tài)的劃分并未完全依照現(xiàn)代公司的通行標(biāo)準(zhǔn)(即股東之間的人身信賴關(guān)系、股權(quán)流動(dòng)性的大小、公司管理權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的分離程度)進(jìn)行。通過(guò)對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立條件、信息披露、治理結(jié)構(gòu)和股權(quán)流動(dòng)性等的分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《公司法》中的有限責(zé)任公司與非公眾股份有限公司在法律制度設(shè)計(jì)上幾乎沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，但這兩類公司無(wú)疑屬于制度定位存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別的兩種獨(dú)立公司形態(tài)，這導(dǎo)致我國(guó)《公司法》整個(gè)邏輯體系呈現(xiàn)混亂狀態(tài)，法律制度設(shè)計(jì)難免顧此失彼，難以滿足實(shí)踐需要?！豆痉ā穼?duì)公司分類不足造成的直接后果是給法官在法律適用和法律解釋上帶來(lái)了極大困擾，特別是對(duì)于與非公眾股份有限公司相關(guān)爭(zhēng)議的解決，法官常因照搬《公司法》有關(guān)股份有限公司的規(guī)定以及堅(jiān)守傳統(tǒng)股份有限公司法律理論，使得個(gè)案判決結(jié)果不公正，嚴(yán)重削弱了司法公信力。例如，司法實(shí)踐中，同樣規(guī)模、股東人數(shù)大致相當(dāng)?shù)耐袠I(yè)公司，只是公司形態(tài)不同，公司章程中都出現(xiàn)內(nèi)容完全一致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款，僅因《公司法》未明確規(guī)定股份有限公司章程可以對(duì)股份轉(zhuǎn)讓設(shè)限，導(dǎo)致不少法院認(rèn)定股份有限公司章程中股份轉(zhuǎn)讓限制條款無(wú)效。另如，實(shí)踐中，非公眾股份有限公司因《公司法》關(guān)于股東會(huì)召集程序過(guò)于煩瑣，往往不能嚴(yán)格遵守《公司法》的規(guī)定召開(kāi)股東會(huì)并做出決議，從而導(dǎo)致很多非公眾股份有限公司在股東大會(huì)的議事方式和表決程序上常常出現(xiàn)瑕疵，如未將會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開(kāi)20日前通知各股東，大股東在股東大會(huì)上搞“突擊”提案等，由此引發(fā)的各種糾紛不勝枚舉。這些程序瑕疵會(huì)導(dǎo)致股東大會(huì)決議可撤銷，對(duì)于穩(wěn)定公司內(nèi)部關(guān)系、實(shí)現(xiàn)公司意志的準(zhǔn)確表達(dá)乃至對(duì)公司以外的第三人利益的保護(hù)都會(huì)產(chǎn)生不利影響。事實(shí)證明，當(dāng)前我國(guó)《公司法》對(duì)于股份有限公司“一刀切”的規(guī)定已經(jīng)無(wú)法滿足非公眾股份有限公司經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際需要。

此外，我國(guó)《公司法》陳舊的公司類型劃分對(duì)學(xué)術(shù)研究也產(chǎn)生了極大的負(fù)面影響，不少學(xué)者出于解決實(shí)際問(wèn)題的需要，不得不局限于現(xiàn)有法律框架，這使得學(xué)者們?cè)谝恍┣把匦苑蓡?wèn)題的研究上很難取得實(shí)質(zhì)性的突破。而一味遷就于現(xiàn)有《公司法》邏輯體系的研究只能給人以“隔靴搔癢”之感，無(wú)法觸及問(wèn)題的本質(zhì)，更無(wú)法推動(dòng)公司法的根本改革。遵從《公司法》的公司分類邏輯，嚴(yán)格遵循現(xiàn)有法律規(guī)定思考法律問(wèn)題并給出爭(zhēng)議案件的裁判對(duì)于法官而言是當(dāng)然之理，但有時(shí)卻導(dǎo)致裁判結(jié)論合法而不合理的結(jié)果。因此，為突破現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司形態(tài)劃分的藩籬，應(yīng)結(jié)合當(dāng)今世界公司形態(tài)劃分的趨勢(shì)和我國(guó)實(shí)踐的需要，重構(gòu)我國(guó)公司類型。

三、重構(gòu)公司類型的方案：公眾公司與非公眾公司

無(wú)論各國(guó)公司法體系和內(nèi)容上存在多大差異，各國(guó)公司都有一系列相同的法律特征，即法律人格、有限責(zé)任、股份自由轉(zhuǎn)讓、董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)經(jīng)營(yíng)管理、投資者所有權(quán)。各國(guó)公司也都面臨著本質(zhì)上相同的一系列法律問(wèn)題，即公司與債權(quán)人之間、股東之間、股東與公司管理者之間的利益沖突。因此，公司法有兩個(gè)基本功能：一是建立起公司的基本結(jié)構(gòu)，并制定維持這些結(jié)構(gòu)存在的必需規(guī)則；二是控制上述三對(duì)關(guān)系之間的沖突，降低代理成本。(2)參見(jiàn)〔美〕萊納·克拉克曼.公司法剖析：比較與功能的視角[M].劉俊海,徐海燕,等譯，北京大學(xué)出版社,2007:1,21.原著作者認(rèn)為各國(guó)公司法必須解決三大代理問(wèn)題：經(jīng)營(yíng)者針對(duì)股東的機(jī)會(huì)主義(用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，是與公司形式相關(guān)的所謂“代理問(wèn)題”)；經(jīng)營(yíng)者針對(duì)股東的機(jī)會(huì)主義；公司自身針對(duì)公司其他利益相關(guān)者(債權(quán)人與職工)的機(jī)會(huì)主義。大陸法系與英美法系國(guó)家在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)上的差異，并非緣于普通法系和大陸法系在權(quán)利保護(hù)上的差異，也不完全是因?yàn)楣局贫鹊穆窂揭蕾嚕罡镜脑蛟谟诖箨懛ㄏ祰?guó)家和英美法系國(guó)家在公司資本市場(chǎng)管制上的差異。[12]

在英美資本市場(chǎng)發(fā)展的早期階段，國(guó)家?guī)缀醪粚?duì)資本市場(chǎng)施加任何干預(yù)，雖然資本市場(chǎng)在過(guò)去幾百年的發(fā)展中一直起伏不定并呈現(xiàn)周期性特征。“南海泡沫”(south sea bubble)(3)南海泡沫是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的專有名詞，指的是在1720年春天到秋天之間，脫離常軌的投資狂潮引發(fā)的股價(jià)暴漲和暴跌，以及之后的大混亂。隨著南海股價(jià)的扶搖直上，一場(chǎng)投機(jī)浪潮席卷全國(guó)。由此，所有公司股票都成了投機(jī)對(duì)象，股價(jià)暴漲，從事各種職業(yè)的人，包括軍人和家庭婦女都卷入了這場(chǎng)漩渦。因此，英國(guó)的議會(huì)不得不出面干預(yù)，在經(jīng)過(guò)縝密調(diào)查之后，發(fā)現(xiàn)這一切都是南海公司管理層精心設(shè)計(jì)的騙局。1720年6月，英國(guó)頒布了著名的《反金融詐騙和投機(jī)法》，即被民間俗稱為《泡沫法》(Bubble Act)的法案?！杜菽ā返念C布進(jìn)一步推高了南海公司的股價(jià)，但可悲的是，在南海事件中所存在的大量腐敗行為，以及受此影響內(nèi)幕人士與政府官員的大舉拋售，引發(fā)了南海泡沫的破滅。這一投機(jī)熱潮的破滅導(dǎo)致了許多中小股票持有者大規(guī)模破產(chǎn)，引發(fā)了大量經(jīng)濟(jì)混亂和社會(huì)慘劇。事件和1929—1933年席卷全球的經(jīng)濟(jì)大危機(jī)給英美國(guó)家的資本市場(chǎng)帶來(lái)巨大打擊，并促使這些國(guó)家一次又一次地強(qiáng)化對(duì)公司的監(jiān)管。但總體說(shuō)來(lái)，英美法系國(guó)家對(duì)資本市場(chǎng)的干預(yù)是有限的，“信息披露+嚴(yán)格責(zé)任”是英美法系國(guó)家深入人心的監(jiān)管理念，這直接促成了以英國(guó)、美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)、分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)和活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)的形成。而在法國(guó)和德國(guó)，國(guó)家對(duì)資本市場(chǎng)表現(xiàn)出極強(qiáng)大的干預(yù)，尤其在德國(guó)全能銀行的體制下，資本市場(chǎng)發(fā)揮的作用很有限，家長(zhǎng)式的監(jiān)督機(jī)制嚴(yán)重阻礙了大陸法系國(guó)家資本市場(chǎng)的發(fā)展，使得那些具有重要意義的自我規(guī)范體制失去了發(fā)展空間。國(guó)家的嚴(yán)格管制通常并不能有效地保護(hù)投資者，在缺乏有效市場(chǎng)機(jī)制保護(hù)的情況下，公司的分散所有權(quán)結(jié)構(gòu)難以適應(yīng)，集中所有權(quán)結(jié)構(gòu)就成為保護(hù)投資者利益的一種替代工具。[12]正是由于兩大法系資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)程度上的差異(最終表現(xiàn)為股權(quán)的分散與集中)和公司監(jiān)管理念上的不同，使得兩大法系國(guó)家在公司分類上逐漸走向完全不同的道路。

從當(dāng)今世界一些國(guó)家公司法的修改中，可以探尋公司形態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)。在“信息披露+嚴(yán)格責(zé)任”理念的影響下，英美法系國(guó)家以能否公開(kāi)募集股份、股份是否可以在證券市場(chǎng)自由轉(zhuǎn)讓為標(biāo)準(zhǔn)，將公司劃分為開(kāi)放性公司(公眾公司)和封閉性公司(私公司)兩類。這是英美法系國(guó)家最重要的公司分類方式。大陸法系國(guó)家在資本市場(chǎng)遠(yuǎn)不如英國(guó)、美國(guó)發(fā)達(dá)的前提下，普遍未采取英美等國(guó)的公司分類方式，再加上大陸法系國(guó)家中法律制度較為復(fù)雜，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷變遷，大陸法系國(guó)家從股東能否承擔(dān)有限責(zé)任、股東之間人合性差異的角度，最終自成體系地形成了無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司和股份兩合公司的公司形態(tài)分類。然而，進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，大陸法系國(guó)家都對(duì)公司法進(jìn)行了深刻的改革，其中尤以日本對(duì)公司形態(tài)分類的創(chuàng)新最引人注目。通過(guò)2005年《日本公司法典》的制定，日本對(duì)公司類型劃分進(jìn)行了徹底的變革，廢除了有限責(zé)任公司類型，以股份流動(dòng)性及規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公司類型進(jìn)行了更精確的區(qū)分，[6]使得該國(guó)公司分類制度越來(lái)越接近于英美法系國(guó)家。而在英國(guó)、美國(guó)，開(kāi)放性公司和封閉性公司的劃分一直不曾改變，兩種公司形態(tài)由于契合了投資人和市場(chǎng)的需要不斷顯現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。

從日本和英國(guó)公司形態(tài)演變史來(lái)看，傳統(tǒng)以公司規(guī)模、股東人數(shù)、股東是否承擔(dān)有限責(zé)任等為依據(jù)劃分公司種類已無(wú)法呼應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，且傳統(tǒng)公司形態(tài)劃分方法并未實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，這事實(shí)上已經(jīng)宣告?zhèn)鹘y(tǒng)公司分類制度已失去存在基礎(chǔ)，以股權(quán)的流動(dòng)性和股東之間信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的公司分類制度才是未來(lái)公司形態(tài)劃分的發(fā)展方向。

我國(guó)目前的公司分類較為雜亂，除《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司外，尚有《外商投資企業(yè)法》施行前依照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》設(shè)立的特殊“公司”形態(tài)。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式只能是有限責(zé)任公司，但中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)只設(shè)董事會(huì)，不設(shè)股東會(huì)；《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外商獨(dú)資企業(yè)法》雖沒(méi)有指明公司形態(tài)，但其治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理與《公司法》規(guī)定的兩類公司形態(tài)迥然不同。(4)如中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)只設(shè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。盡管2020年1月1日起施行的《外商投資法》第31條已明確規(guī)定，外商投資公司的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則適用《公司法》等法律的規(guī)定，但該法第42條第2款同時(shí)規(guī)定該法施行前依照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)，在該法施行后5年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等。

拋開(kāi)“三資企業(yè)法”對(duì)公司形態(tài)的特殊規(guī)定不談，我國(guó)《公司法》對(duì)公司形態(tài)劃分的標(biāo)準(zhǔn)在于股東人數(shù)和公司的股權(quán)是否劃分為等額股份，這種分類標(biāo)準(zhǔn)仍沿襲德國(guó)和日本傳統(tǒng)公司法制度。日本現(xiàn)行公司法已經(jīng)摒棄了這種傳統(tǒng)分類標(biāo)準(zhǔn)，而英美法系國(guó)家在對(duì)公司形態(tài)進(jìn)行劃分時(shí)根本未曾遵循過(guò)這樣的邏輯。當(dāng)前，大陸法系日本等少數(shù)國(guó)家敏銳地洞察到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)公司形態(tài)的需求，其最新公司法將公司形態(tài)劃分為公眾公司與非公眾公司。面對(duì)當(dāng)今世界公司法面臨的深刻變革，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)做好改革的應(yīng)對(duì)，重構(gòu)我國(guó)公司分類制度。在此方面，將公司形態(tài)劃分為公眾公司與非公眾公司，是一個(gè)較為現(xiàn)實(shí)的方案。

近年來(lái)，部分公司法學(xué)者開(kāi)始探索我國(guó)公司類型的重構(gòu)方案。例如，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)公司法改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開(kāi)公司特點(diǎn)，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。[11]另有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)打破有限責(zé)任公司與股份有限公司的分類，以上市與否作為公司類型化的標(biāo)準(zhǔn)，以閉鎖性公司的概念統(tǒng)一非上市公司,并在閉鎖性公司內(nèi)部再區(qū)分立法。[13]還有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)不應(yīng)將非公眾股份有限公司劃歸有限責(zé)任公司，而是應(yīng)將其單獨(dú)列為一類公司形態(tài)，并認(rèn)為我國(guó)公司的法律類型應(yīng)該包括有限責(zé)任公司、非公眾股份有限公司、公眾公司、上市公司。[14]在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì))的推動(dòng)下，“公眾公司”的概念逐漸獲得普遍認(rèn)同。與此相對(duì)應(yīng)的概念雖未統(tǒng)一，但從邏輯關(guān)系和類型劃分的角度，公眾公司與非公眾公司的劃分就成為更合理的方案。

對(duì)于公眾公司與非公眾公司究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，學(xué)術(shù)界曾在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)未形成共識(shí)。直到證監(jiān)會(huì)于2012年發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)后，非上市公眾公司有了法律上的明確界定，公眾公司的內(nèi)涵才得以清晰?！掇k法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱非上市公眾公司(以下簡(jiǎn)稱公眾公司)是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司：(一)股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人；(二)股票公開(kāi)轉(zhuǎn)讓?！睋?jù)此，公眾公司可從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定。形式標(biāo)準(zhǔn)直接以股東人數(shù)是否超過(guò)200人來(lái)認(rèn)定公司是否屬于公眾公司。當(dāng)前我國(guó)很多法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件都將200這個(gè)數(shù)字視為法律行為是否構(gòu)成“公開(kāi)”或法律主體是否構(gòu)成“公眾”的依據(jù)。例如，《證券投資基金法》第51條第2款規(guī)定：“前款所稱公開(kāi)募集基金，包括向不特定對(duì)象募集資金、向特定對(duì)象募集資金累計(jì)超過(guò)二百人，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”另如，《證券公司開(kāi)展中小企業(yè)私募債券承銷業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》第16條規(guī)定：“證券公司不得采用廣告等公開(kāi)以及變相公開(kāi)方式承銷私募債券。每期私募債券的投資者合計(jì)不得超過(guò)200人?！贝送?，2014年發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》與2012年發(fā)布并于2013年修改的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》等都以200人為界劃分“公眾”與“公開(kāi)”。《辦法》從數(shù)量上延續(xù)了以往法規(guī)對(duì)“公眾”一詞的界定，而“股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人”就是認(rèn)定非上市公眾公司的形式標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則是將股份能否公開(kāi)轉(zhuǎn)讓作為認(rèn)定“非上市公眾公司”的依據(jù)。因此，我國(guó)非上市公眾公司主要包括股東人數(shù)未達(dá)200人但股票公開(kāi)轉(zhuǎn)讓且不在證券交易所上市的股份有限公司(即在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)和區(qū)域性股權(quán)交易市場(chǎng)掛牌的公司)，以及因非公開(kāi)募集(向特定對(duì)象發(fā)行股票)或轉(zhuǎn)讓致使股東人數(shù)超過(guò)200人的股份有限公司。另外，考慮到上市公司均為典型的公眾公司，可將我國(guó)公眾公司的內(nèi)涵做如下界定：上市公司、在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司、在區(qū)域性股權(quán)交易市場(chǎng)掛牌的公司以及股東人數(shù)超過(guò)200人的股份有限公司均屬公眾公司。與之相對(duì)應(yīng)，不在上述范圍內(nèi)的公司(所有有限責(zé)任公司與非公眾股份有限公司)均為非公眾公司。

四、重構(gòu)我國(guó)公司類型的意義

當(dāng)前我國(guó)理論研究多嚴(yán)格遵從《公司法》的規(guī)定，從有限責(zé)任公司和股份有限公司兩個(gè)維度展開(kāi)對(duì)問(wèn)題的討論與分析，然而有些問(wèn)題(如涉及股權(quán)的流動(dòng)性、信息披露、公司治理結(jié)構(gòu)等)并不適合在有限責(zé)任公司和股份有限公司框架下討論，或者在該框架下討論與分析無(wú)法得出令人滿意的結(jié)論。既然不區(qū)分公司形態(tài)對(duì)《公司法》中的各種問(wèn)題進(jìn)行一體化的研究無(wú)法得出適用于所有公司的結(jié)論，故區(qū)分公眾公司和非公眾公司對(duì)同一問(wèn)題進(jìn)行研究將有助于我們構(gòu)建出更加精確的理論，從而揭示出所研究問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。從立法角度對(duì)公眾公司與非公眾公司進(jìn)行區(qū)分，是為了讓投資者更好地選擇以何種形式組織其事業(yè)，也便于社會(huì)公眾知曉各種公司形態(tài)所對(duì)應(yīng)的具體法律制度從而預(yù)期行為實(shí)施的法律效果，還有助于政府對(duì)公司開(kāi)展分類監(jiān)管。因此，《公司法》必須明確公眾公司和非公眾公司的共性規(guī)范以及各自適用的專門規(guī)范。[15]共性規(guī)范表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是公司法總則性規(guī)范，這些規(guī)范適用于所有公眾公司和非公眾公司；二是準(zhǔn)用性質(zhì)的規(guī)范，現(xiàn)行《公司法》中對(duì)于股份有限公司發(fā)起人的出資、股東大會(huì)的職權(quán)、董事會(huì)的職權(quán)與董事的任期、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)與監(jiān)事的任期等均適用有限責(zé)任公司相關(guān)規(guī)定，這表明公眾公司的眾多規(guī)則與非公眾公司是完全相同的。專門規(guī)范是專門適用于公眾公司或非公眾公司的規(guī)范。由于我國(guó)《公司法》采用的是傳統(tǒng)的公司形態(tài)分類，股份有限公司中既包括上市公司在內(nèi)的公眾公司，也包括與有限責(zé)任公司組織形式幾乎完全一致的非公眾公司，故股份有限公司的法律制度本身也存在一定的包容性，其中既有適用于公眾公司的規(guī)則，如股票上市、發(fā)行制度，又有可適用于非公眾公司的規(guī)則，如累積投票制度。顯然，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定未能有效契合不同公司組織形態(tài)的內(nèi)在需求，導(dǎo)致制度供給存在嚴(yán)重不足。例如，有限責(zé)任公司作為具有濃厚人合色彩的公司，本應(yīng)擁有更多的自治權(quán)限，但《公司法》關(guān)于其治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定與股份有限公司相比并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。就我國(guó)公司實(shí)踐而言，公司民主機(jī)制運(yùn)行普遍不理想。為此，有學(xué)者提出，我國(guó)應(yīng)強(qiáng)化董事會(huì)職權(quán)從而走向董事會(huì)中心主義，另有學(xué)者提出，我國(guó)應(yīng)強(qiáng)化經(jīng)理層職權(quán)從而走向經(jīng)理層中心主義。[16]事實(shí)上，因公眾公司與非公眾公司對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的自治性有不同要求，故在未將公司類型區(qū)分公眾公司與非公眾公司的前提下，關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)模式變革的結(jié)論都必然不夠準(zhǔn)確。

在修改公司法關(guān)于公司形態(tài)的法定分類前，從司法角度區(qū)分公眾公司與非公眾公司同樣具有重要意義。做此區(qū)分，一方面是為了更準(zhǔn)確地適用法律規(guī)則，另一方面也是為了更加公正地處理好每一個(gè)案件，特別是對(duì)于共性規(guī)范的適用以及法無(wú)明文規(guī)定時(shí)如何把握同一類型案件在公眾公司和非公眾公司中的裁判尺度意義重大。例如，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易而言，公眾公司股東(特別是控制股東)、董事和高級(jí)管理人員實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易行為應(yīng)受嚴(yán)格規(guī)制，因?yàn)楣姽镜年P(guān)聯(lián)交易行為一旦失當(dāng)，損害的將是為數(shù)眾多的普通股民的利益(國(guó)有上市公司還可能造成國(guó)有資產(chǎn)流失)。對(duì)于非公眾公司來(lái)說(shuō)，關(guān)聯(lián)交易雖發(fā)生的可能性更高，但引發(fā)的后果一般要輕得多，這是因?yàn)榉枪姽緦?shí)施的關(guān)聯(lián)交易常是在多數(shù)股東支持或默許下，即使偶有不當(dāng)交易，損害范圍也較為有限。因此，對(duì)于同一與關(guān)聯(lián)交易有關(guān)的法律規(guī)則，在對(duì)其進(jìn)行解釋和適用時(shí)，公眾公司應(yīng)比非公眾公司更為嚴(yán)格。當(dāng)法律規(guī)則缺位時(shí)，對(duì)于公眾公司與非公眾公司所實(shí)施的相同關(guān)聯(lián)交易行為，法院在認(rèn)定該交易是否有效、是否有侵害公司和股東利益時(shí)，所秉持的裁判理念和尺度在公眾公司與非公眾公司之間也應(yīng)有差異。此外，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，尚有很多問(wèn)題需要區(qū)分公眾公司與非公眾公司，如對(duì)賭協(xié)議效力的認(rèn)定、反收購(gòu)行為的合法性、股東除名規(guī)定的有效性、公司法人格否定制度的適用，等等。然而，目前我國(guó)司法實(shí)踐中在解決公司糾紛時(shí)很少注意到對(duì)于同一規(guī)范在不同公司形態(tài)之下適用上的差異，卻多奉行統(tǒng)一化的糾紛解決思路，追求裁判結(jié)果上的一致性，這方面暴露出來(lái)的問(wèn)題值得深思。因此，當(dāng)實(shí)踐中的公司形態(tài)與立法上預(yù)設(shè)的公司形態(tài)之間出現(xiàn)應(yīng)然和實(shí)然的偏離時(shí)，就需要按照公司內(nèi)部的封閉性和開(kāi)放性來(lái)界定公司性質(zhì)，而不宜絕對(duì)化地以公司登記的形態(tài)作簡(jiǎn)單區(qū)分。[16]

令人欣慰的是，我國(guó)近年來(lái)頒布的一些法律文件中的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)體現(xiàn)出公眾公司與非公眾公司之間適用上的差異。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號(hào))第43條第5項(xiàng)明確將“本人或者其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或者股權(quán)的”作為有關(guān)審判人員回避情形之一。該規(guī)定將其適用范圍限定于非上市公司當(dāng)事人而不是所有類型的公司當(dāng)事人，其潛在邏輯是，非上市公司的股東之間具有較強(qiáng)的人身信賴關(guān)系(人合性)，故對(duì)于已經(jīng)擔(dān)任本案審判人員的法官來(lái)說(shuō)，因其或其近親屬持有本案非上市公司當(dāng)事人的股份或股權(quán)，導(dǎo)致該法官與本案具有利害關(guān)系或?qū)Ρ景笩o(wú)法進(jìn)行公正審理，不適宜擔(dān)任本案的審判人員。而如果該法官或其近親屬只是持有本案上市公司當(dāng)事人的股票，由于上市公司是純資合性的公司，股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，持有該公司股票的普通股民之間幾乎不具有任何人身信賴關(guān)系，故在案件審理中無(wú)須回避。由此可見(jiàn)，該項(xiàng)規(guī)定所表述的審判人員回避情形，并未依照我國(guó)《公司法》區(qū)別有限責(zé)任公司股東與股份有限公司股東，而是深刻揭示出上市公司股東與非上市公司股東之間的差異。至于該項(xiàng)規(guī)定為何未使用公眾公司和非公眾公司的概念，應(yīng)當(dāng)是考慮到這兩個(gè)概念目前尚未得到規(guī)范層級(jí)較高法律文件(如法律、行政法規(guī))的認(rèn)可。不過(guò)，最高人民法院在法釋〔2015〕5號(hào)民事訴訟法司法解釋中能夠作此區(qū)分，表明我國(guó)司法實(shí)務(wù)中對(duì)特定法律制度在公眾公司與非公眾公司之間適用上的差異，已從單純個(gè)案上的朦朧意識(shí)發(fā)展出統(tǒng)一規(guī)則。這是在目前《公司法》對(duì)公司形態(tài)劃分沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)改變的前提下，司法實(shí)務(wù)部門為促使糾紛得到公正解決所能做出的最大努力。

在對(duì)公司類型予以重構(gòu)后，很多公司法制度都可借此做相應(yīng)修改、完善，尤其是公司章程自治規(guī)范和治理結(jié)構(gòu)制度，都可基于公司類型的實(shí)證研究，對(duì)分別適用于公眾公司與非公眾公司的公司法規(guī)范做針對(duì)性的立法安排。[17]由此，公司出資制度、章程制度、治理結(jié)構(gòu)制度等公司法中的核心問(wèn)題都可分別立足于公眾公司與非公眾公司的特性予以完善，[18]從而促進(jìn)我國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，并使公司自治得以確立科學(xué)的制度依據(jù)和保障。