白雅楠

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、緒論：公共衛(wèi)生事件刑事防控體系

當(dāng)今世界正處于百年未有之大變局，危與機(jī)并存。新冠病毒大流行給世界各國經(jīng)濟(jì)及人類生命健康帶來巨大威脅，同時(shí)也為我國的疫情防控法治建設(shè)發(fā)展帶來新機(jī)遇。建立一個(gè)更加完善的公共衛(wèi)生事件刑事防控體系能夠使中國更好地預(yù)防和應(yīng)對未來突發(fā)性公共衛(wèi)生事件爆發(fā)、蔓延的情形。

“公共衛(wèi)生”含義甚廣，涉及城市供水、廢物處理、環(huán)境清潔以及疫情防治等內(nèi)容，凡是影響社會(huì)普羅大眾日常生活清潔和生命健康的，幾乎均可歸納于“公共衛(wèi)生”的范疇之中。世界衛(wèi)生組織將公共衛(wèi)生定義為對人類產(chǎn)生的廢物進(jìn)行安全處理等內(nèi)容的公共服務(wù)，涉及個(gè)人家庭及其生活社區(qū)的整體環(huán)境，通常包括垃圾收集和廢水處理等環(huán)境清理工作，較差的公共衛(wèi)生環(huán)境會(huì)導(dǎo)致病毒的傳播。美國公共衛(wèi)生部門(Sanitation of Department)認(rèn)為，“公共衛(wèi)生”主要涉及城市公民的健康安全、環(huán)境清潔、廢物回收處理等內(nèi)容。我國將“公共衛(wèi)生”目標(biāo)設(shè)定為組織社會(huì)力量共同努力，改善環(huán)境和衛(wèi)生條件，預(yù)防控制傳染病和其他疾病流行，培養(yǎng)良好的衛(wèi)生習(xí)慣和文明生活方式。公共衛(wèi)生事件的發(fā)生，通常具有突發(fā)性、危害性。猝不及防的狀況讓危害在短時(shí)間內(nèi)即能影響社會(huì)不特定多數(shù)人的身體健康，社會(huì)和政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施實(shí)現(xiàn)有效的預(yù)防與控制。根據(jù)我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2條的內(nèi)容，重大傳染病疫情、原因不明的群體疾病和群體中毒事件等嚴(yán)重影響公眾健康的，屬于突發(fā)性公共衛(wèi)生事件。對此，有學(xué)者認(rèn)為，公共衛(wèi)生事件應(yīng)當(dāng)視為一種自然或者人為的災(zāi)害[1]，是一種不定期持續(xù)發(fā)生的社會(huì)事件，或者可以認(rèn)為是一種隱藏的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

新冠病毒疫情是典型的重大傳染病疫情，也是我國進(jìn)入新時(shí)代以來發(fā)生的最嚴(yán)重的突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，給我國全面推進(jìn)依法治國的社會(huì)主義法治建設(shè)帶來了巨大困難和挑戰(zhàn)。作為此次“依法抗疫”的法治依據(jù)，我國現(xiàn)有法律條文及其司法解釋、指導(dǎo)意見等規(guī)范性文件雖散見于多處，但也形成了較完備的公共衛(wèi)生事件防控法律體系，通過政策反應(yīng)、多措并舉、技術(shù)防控等多種途徑，在實(shí)體和程序上實(shí)現(xiàn)了疫情控制效果。

公共衛(wèi)生事件的刑事防控體系能為維持社會(huì)穩(wěn)定、保障疫情防控政策實(shí)施、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)與公民利益提供有力助益，但其作用不僅在于預(yù)防和控制，更能在突發(fā)緊急事件中明辨并保障“最低標(biāo)準(zhǔn)人權(quán)”。面對公共衛(wèi)生事件，應(yīng)急性原則是政府實(shí)現(xiàn)社會(huì)事務(wù)管理職能的基本原則之一。基于對公共利益的考量，政府的應(yīng)急權(quán)力往往優(yōu)先于公民的個(gè)人權(quán)利，不同程度的疫情防控限制政策會(huì)給公民帶來不同情況的權(quán)利緊縮。[2]即使是在美國，憲法對于美國公民個(gè)人自由的保障，也并不是在任何時(shí)候、任何情況下的絕對權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院在“雅各布森訴馬薩諸塞州”一案中指出，因疫情引起的公共衛(wèi)生緊急事件是對公共安全的典型威脅，地方政府基于維護(hù)公共健康的初衷而采取的個(gè)人自由限制措施以及接種疫苗的強(qiáng)制措施依舊具有合憲性。正如孟德斯鳩所言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”隨著政府行政權(quán)力在公共衛(wèi)生事件中的相對擴(kuò)大，以限制公權(quán)力、保障基本人權(quán)為目標(biāo)的刑事法律及刑事政策成了辯證權(quán)衡公權(quán)力與公民個(gè)人權(quán)利沖突的關(guān)鍵。

公共衛(wèi)生刑事防控體系所包含的罪名主要可以劃分為妨害疫情防控措施犯罪、妨害社會(huì)管理與擾亂公共秩序犯罪、破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪和公務(wù)人員失職瀆職犯罪等犯罪類型。其中妨害疫情防控措施犯罪涵蓋了妨害公務(wù)罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、妨害傳染病防治罪以及危害公共安全罪等，均具有阻礙疫情防控、加劇病毒傳播的危險(xiǎn)。妨害社會(huì)管理與擾亂公共秩序犯罪則主要涉及尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪以及編造、傳播虛假信息罪等，三種罪行均具有對公共秩序的客觀危害性。破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪則包括非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械罪以及生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪。公務(wù)人員失職瀆職犯罪則主要有濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪以及傳染病防治失職罪。除了上述約14個(gè)罪名以外，該體系還包括數(shù)個(gè)司法解釋、指導(dǎo)意見以及相關(guān)典型案例等規(guī)范性文件。①但目前其仍存在不充分、不合理之處，需要加強(qiáng)法律適用的層次性和協(xié)調(diào)性。本文期冀以新冠病毒引發(fā)的重大傳染病疫情刑事防控為例，反思防控過程中的合理性、正當(dāng)性之邊際，提煉出具有中國化、時(shí)代化的刑事防控模式，僅就管見所及，略述所知。

二、體系之反思：現(xiàn)有公共衛(wèi)生事件刑事防控的桎梏與困局

(一)公共安全法益精細(xì)化發(fā)展趨勢下邊界模糊的表象與理解

改革開放四十多年來，人民群眾對美好生活的安全需求日益提高。不同領(lǐng)域的安全需求催使“公共安全”細(xì)化并衍生出不同內(nèi)容的法益或者說是犯罪客體，呈現(xiàn)出精細(xì)化、不可逆的發(fā)展趨勢。例如當(dāng)前衍生出的“公共交通安全法益”“公共網(wǎng)絡(luò)安全法益”以及“公共衛(wèi)生安全法益”等。②

危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪在新冠疫情防控期間都起到了保護(hù)“公共衛(wèi)生安全法益”的作用，但是兩罪的適用邊界模糊。有學(xué)者認(rèn)為妨害傳染病防治罪在此次疫情中不具有適用余地，否則有違罪刑法定原則。[3]也有部分學(xué)者認(rèn)為妨害傳染病防治罪與危害公共安全罪之間存在一定的交叉重合，認(rèn)為這屬于法條競合或想象競合。[4-5]基于競合的關(guān)系，提出對妨害傳染病防治罪做出立法修改，改成情節(jié)犯或者認(rèn)定為過失危險(xiǎn)犯以便明確區(qū)別于危害公共安全罪。[6]還有論者提出，認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成妨害傳染病防治罪，只需要從形式上判斷該行為是否違反傳染病防治管理制度。而判斷是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，需要就行為是否對公共安全造成危險(xiǎn)或侵害進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。[7]本文認(rèn)為，妨害傳染病防治罪與危害公共安全罪盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是精細(xì)化、不可逆發(fā)展趨勢的必然結(jié)果，兩罪在公共衛(wèi)生事件刑事防控中都有可適用性。在以社會(huì)危害程度由輕到重的遞進(jìn)式治理妨害疫情防控措施犯罪的路徑中，應(yīng)擴(kuò)大妨害傳染病防治罪的適用，少用且慎用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

當(dāng)下“以其他方法危害公共安全罪”濫用現(xiàn)象橫生，憑借“危害公共安全罪”一罪以圖治理所有犯罪的做法，違背了精準(zhǔn)司法的理念。在未能有效遏制重刑主義思想的情況下，適用“以其他方法危害公共安全罪”的刑法規(guī)制路徑確實(shí)能在短時(shí)間內(nèi)發(fā)揮刑法的規(guī)制機(jī)能，落實(shí)嚴(yán)懲政策思想，消解社會(huì)民眾負(fù)面情緒，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，但《刑法》第114、115條中“其他危險(xiǎn)方法”的兜底性立法技術(shù)逐漸演變成對罪刑法定原則明確性要求的違拗。多年來，眾多學(xué)者主張減少甚至消滅“口袋罪”，但“以其他方法危害公共安全罪”的普適性似乎已成為刑法中難以糾正的“頑疾”。從2003年《解釋》來看，結(jié)合疫情防控期間從重處罰的刑事政策，多會(huì)帶有“刑罰世輕世重”的舊有觀念，不利于法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，也忽略了適用“妨害傳染病防治罪”的可能。這一適用邊界模糊的現(xiàn)象，會(huì)直接混淆以下三個(gè)問題：

首先，“公共衛(wèi)生安全法益”是“公共安全法益”的特殊衍生內(nèi)容，但缺乏刑法的獨(dú)立保護(hù)地位。通常認(rèn)為，“公共安全”即不特定且多數(shù)人的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)不受不法侵害的安穩(wěn)狀態(tài)[8]，是一種實(shí)際的公共需求。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法益保護(hù)早期化的背景下[9]，公共安全法益精細(xì)化發(fā)展會(huì)導(dǎo)致僅依靠“公共安全”這一個(gè)抽象概念來支撐的司法適用過程捉襟見肘，窮于應(yīng)對。應(yīng)當(dāng)按照不同領(lǐng)域?qū)舶踩M(jìn)行細(xì)分，在公共衛(wèi)生領(lǐng)域獨(dú)立劃分出公共衛(wèi)生安全法益的概念。

其次，在公共衛(wèi)生安全法益的內(nèi)涵中，未突出“公共衛(wèi)生防控秩序”的保護(hù)內(nèi)容。公共衛(wèi)生防控秩序是包括限制隔離、強(qiáng)制醫(yī)療等手段在內(nèi)的衛(wèi)生防疫工作穩(wěn)定進(jìn)行的有序狀態(tài)，是公共衛(wèi)生安全法益的基本內(nèi)容。多數(shù)國家已注意到 “公共衛(wèi)生防控秩序”的保護(hù)價(jià)值，并體現(xiàn)在法律條文中。譬如：丹麥刑法典第192段(Paragraph):“行為人違反其他有關(guān)預(yù)防、控制傳染病規(guī)定導(dǎo)致傳染病危害社會(huì)公共安全的，處三年以下有期徒刑。如果行為人引起的傳染病屬于法律規(guī)定需要公共措施進(jìn)行預(yù)防、控制的疾病，處六年以下有期徒刑。”保加利亞刑法典第355章專門規(guī)定了行為人違反針對傳染病傳播或發(fā)生的法律規(guī)定，導(dǎo)致他人感染的，處緩刑或者三百列弗。匈牙利刑法典第361節(jié)規(guī)定了違反控制傳染病法規(guī)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國《刑法修正案(十一)》將第330條中的“甲類傳染病”修改為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，擴(kuò)大了刑法保護(hù)重大傳染病衛(wèi)生防控秩序的范圍，側(cè)面體現(xiàn)了維護(hù)公共衛(wèi)生防疫秩序穩(wěn)定的重要性。在我國沒有直接規(guī)定傳播傳染病犯罪行為的情況下，妨害傳染病防治罪的價(jià)值不言自明，其主要保護(hù)的法益就是“公共衛(wèi)生安全法益”?；谶@一主要的法益，也有學(xué)者提出了“多元法益”“雙重法益”的解釋路徑，以便于明確妨害傳染病防治罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。[10]本文認(rèn)為，刑法的謙抑性要求承認(rèn)刑法保護(hù)法益的片段性，一個(gè)罪名并非是要保護(hù)所有法益受侵害的全部形態(tài)。在確定某個(gè)罪名所保護(hù)的法益時(shí)，找到值得這一罪名保護(hù)的重要法益就足夠了。[9]

最后，精細(xì)化發(fā)展的趨勢最終會(huì)導(dǎo)致“公共安全”概念產(chǎn)生多個(gè)分支，并且各個(gè)分支都具有刑法保護(hù)的價(jià)值。在區(qū)別審視以達(dá)到層次清晰的同時(shí)，仍然不能徹底割裂彼此之間的衍生關(guān)系。因此，如何以動(dòng)態(tài)辯證的思維審視法益精細(xì)化發(fā)展趨勢，是理解區(qū)分“公共安全”與“公共衛(wèi)生”的核心要義。結(jié)合近兩年疫情防控中懲治妨害傳染病防治罪的案例可知，行為人被指控的犯罪事實(shí)多數(shù)是未遵守當(dāng)?shù)匾咔榉揽匾?guī)定，應(yīng)及時(shí)通報(bào)而未通報(bào)且實(shí)施了能夠“傳播病毒或者引起傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的行為。但該類型的行為又包含有多種不同的客觀細(xì)節(jié)，不能一以概之。例如，行為人駕車外出走訪親戚，或行為人外出到網(wǎng)吧休閑。在這些不同的客觀情節(jié)之中，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是行為人是否存在“進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”的情節(jié)。這一情節(jié)很大程度上決定了犯罪行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“危害公共安全”還是“妨害傳染病防治”。原因在于，我國對于故意、過失內(nèi)容的認(rèn)定堅(jiān)持的是客觀主義立場，多傾向于目的行為論。也就是說，行為人在已知自身攜帶病毒或者可能攜帶病毒的客觀認(rèn)識(shí)前提之下，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些客觀情節(jié)已然表露了行為人存在“危害公共安全”的故意，而非僅僅是妨害了疫情防控的管理。這一客觀的認(rèn)定判斷，顯然也考慮了新冠病毒自身極強(qiáng)的傳染能力，尤其是在人員自由進(jìn)出、來往頻繁的公共場域。

(二)非立法性規(guī)范“準(zhǔn)立法”的紕漏與解釋困境

為了解除甲類傳染病自身法定性帶來的禁錮，《刑法修正案(十一)》對《刑法》第330條增設(shè)了“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，本文將該種傳染病稱為“準(zhǔn)甲類傳染病”。這一立法修訂正式將新冠疫情刑事防控中《四部門意見》等非立法性刑事規(guī)范的“準(zhǔn)立法”內(nèi)容提升到立法層面，立法原意是同一的。[11]不置可否，此前社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)及時(shí)的公共衛(wèi)生事件防控效果，繞開立法層面直接通過非立法性刑事規(guī)范補(bǔ)充完善是一種打擊犯罪的實(shí)質(zhì)需要。[12]但若缺乏《刑法修正案(十一)》支撐，僅依靠非正式法律淵源為《刑法》第330條提供法律依據(jù)，將使上述非立法性刑事規(guī)范難以獲得立法層面的正當(dāng)性與合法性，尤其對于度過初期緊急狀態(tài)后的常態(tài)化后期而言。此外，區(qū)分危害公共安全和妨害傳染病防治行為是明確適用的前提，但《四部門意見》粗放的二分化列舉規(guī)定反而使規(guī)范本身喪失了罪刑法定的明確性。除了列明的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩種表現(xiàn)以外，其他均以妨害傳染病防治罪定罪處罰的入罪規(guī)定更是忽略構(gòu)成要件要素的“兜底承包式立法”。加強(qiáng)中國特色社會(huì)主義法律體系的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性和有效性，是當(dāng)下全面推進(jìn)依法治國的重要工作內(nèi)容，也是習(xí)近平法治思想的重中之重?！缎谭ㄐ拚?十一)》對妨害傳染病防治罪的修改是對“準(zhǔn)立法”現(xiàn)象的糾正，是解決問題的關(guān)鍵所在。

在《刑法修正案(十一)》頒布之前，刑法學(xué)界針對妨害傳染病防治罪聚訟紛爭，莫衷一是。眾多學(xué)者基于教義學(xué)的立場，嘗試調(diào)和2003年《解釋》與《四部門意見》的闕如之處，盡力理解二者之間的補(bǔ)充和具體化關(guān)系，厘清妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的異同。在傳統(tǒng)刑法理論和德日刑法難以合璧的情況下，尤其在對具體危險(xiǎn)犯、抽象危險(xiǎn)犯甚至過失危險(xiǎn)犯還未形成統(tǒng)一認(rèn)知之時(shí)，不同的評價(jià)解析路徑會(huì)得出關(guān)于妨害傳染病防治罪要件要素內(nèi)容不同的結(jié)論。接踵而至的是故意、過失之爭，及對“危險(xiǎn)方法”和“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”解釋爭議等系列難以厘清的問題。③形式法治的紊亂會(huì)對法教義學(xué)產(chǎn)生反作用。放任法教義學(xué)“野蠻生長”，使其依附于非立法性的刑事規(guī)范，導(dǎo)致其變成“準(zhǔn)立法”現(xiàn)象的衣缽與錫杖，助長法教義學(xué)的“規(guī)范隱退論”和“反教義學(xué)化”發(fā)展趨勢，進(jìn)一步損害形式法治，造成惡性循環(huán)。[13]因此，在非立法性刑事規(guī)范缺乏立法支撐、學(xué)理解釋無法統(tǒng)一意見的情況下，只有回歸到立法層面樹立核心標(biāo)準(zhǔn)，才能為解決妨害傳染病防治罪爭議問題提供方向指引。

(三)行政規(guī)范與刑事規(guī)范銜接失調(diào)導(dǎo)致刑法保護(hù)早期化的濫觴

刑法規(guī)制機(jī)能對社會(huì)維穩(wěn)具有重要作用,但在中國特色行政與刑事二元規(guī)制模式下，忽略行政法相同的規(guī)制機(jī)能，是沒有站在限制刑罰權(quán)的角度去定位公共衛(wèi)生事件刑事防控體系的表現(xiàn)。這在某種程度上會(huì)造成國家刑罰權(quán)不合理地?cái)U(kuò)張、泛濫，會(huì)剝奪或侵占行政法規(guī)范原有的領(lǐng)地，破壞部門法之間應(yīng)有的協(xié)調(diào)性。除此之外，我國刑法學(xué)界現(xiàn)有的危險(xiǎn)犯理論主要源于風(fēng)險(xiǎn)刑法，立足于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的控制理論。為抵御風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)階段各種不確定因素，刑法采取提前保護(hù)的做法是必要且正當(dāng)?shù)?。但想要在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)動(dòng)態(tài)發(fā)展以及行政與刑事二元規(guī)制模式下理清公共衛(wèi)生事件刑事防控體系的外延問題，必須考量行政制裁與刑事制裁之間的聯(lián)系與效果，立足于更大的公共衛(wèi)生事件法律防控框架下去審視刑事防控體系。

直到目前，立法、司法機(jī)關(guān)都沒有出臺(tái)更為明確的規(guī)范以明示“依法防疫”過程中行政法與刑法的銜接適用。“行”與“刑”的模糊邊界不利于刑事防控的展開，這不僅對存在“兜底規(guī)定”的分則罪名留下了“口袋化”的隱患[14]，同時(shí)也是刑法學(xué)界無法精準(zhǔn)定位并解釋《刑法》第330條屬于何種危險(xiǎn)犯的重要原因之一。多數(shù)學(xué)者將焦點(diǎn)集中于《刑法》第330條與交通事故類和重大責(zé)任事故類的過失犯罪的比較研究[15]，未提及《刑法》第330條應(yīng)當(dāng)如何同《傳染病防治法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《治安管理處罰法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》進(jìn)行區(qū)分和銜接。但是任何由行政違法行為衍生出的行政犯都應(yīng)溯本追源，割裂與行政規(guī)范之間緊密聯(lián)系的刑法解釋都是一種舍本逐末的做法。本文認(rèn)為，考察此次公共衛(wèi)生事件刑事防控體系中各罪名同行政法規(guī)范之間的聯(lián)系，是厘清包括妨害傳染病防治罪在內(nèi)的多數(shù)罪名的關(guān)鍵所在。例如，應(yīng)當(dāng)厘清妨害國境衛(wèi)生檢疫罪同《國境衛(wèi)生檢疫法》第20條之間的聯(lián)系、妨害公務(wù)罪與《治安管理處罰法》第50條之間的聯(lián)系、妨害傳染病防治罪與《傳染病防治法》第73條之間的聯(lián)系等。

三、體系之重構(gòu)：對基本原則和其他重要體系內(nèi)容的再闡釋

基于前文對公共衛(wèi)生事件刑事防控體系應(yīng)然與實(shí)然的梳理反思，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段刑事規(guī)范中存在的本質(zhì)問題。本文從基本原則、行刑銜接和重要罪名的要件解釋三個(gè)方面展開，嘗試對該體系進(jìn)行重構(gòu)與完善，增強(qiáng)我國公共衛(wèi)生事件刑事防控體系的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性和有效性。

(一)公共衛(wèi)生事件刑事防控體系的基本原則

基本原則貫穿刑事立法和刑事司法全過程，體現(xiàn)刑事基本思想的準(zhǔn)則，具有固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的意義。我國《刑法》第3、4、5條，明確規(guī)定了罪刑法定、適用刑法人人平等以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。學(xué)術(shù)界關(guān)于刑法的基本原則內(nèi)容也有多種倡議，如法益保護(hù)原則、責(zé)任主義原則、保障人權(quán)原則和主客觀相統(tǒng)一原則。[16]針對前述三個(gè)問題，本文提出構(gòu)建公共衛(wèi)生事件刑事防控體系所需的重要基本原則內(nèi)容。

第一，法治原則是公共衛(wèi)生事件刑事防控體系的首要原則，它是以法律主義和民主主義為基礎(chǔ)建立的。與“罪刑法定”有異曲同工之處，要求犯罪和刑罰應(yīng)當(dāng)在刑事立法層面予以規(guī)定。[17]10一方面，法益的精細(xì)化發(fā)展是一個(gè)不可逆的社會(huì)客觀演進(jìn)過程，社會(huì)快速發(fā)展帶來的立法漏洞和法律本身的滯后性只能在立法層面予以解決。另一方面，刑法教義學(xué)的解釋不能完全填補(bǔ)立法的缺陷?；谘哉Z本身的弊端，法律文本無法總是確保立法意圖的全面表達(dá)，刑法教義學(xué)存在的意義正是在于對法律條文的充分闡述。但當(dāng)擴(kuò)大解釋無法填補(bǔ)刑法條文本身的缺漏，或者在具體個(gè)案中無法明確區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋之時(shí)，單憑刑法教義學(xué)的解釋不僅無法彌補(bǔ)立法層面的滯后，并且窮于滿足法治原則的要求，甚至很可能適得其反，使體系進(jìn)一步模糊，混淆刑事司法活動(dòng)，此時(shí)仍需要從立法層面考慮問題。以甲類傳染病為例，《四部門意見》的內(nèi)容屬于擴(kuò)大解釋還是類推解釋無法辨別，僅通過非立法性的刑事規(guī)范無法釜底抽薪般從根本上解決問題。但《刑法修正案(十一)》則從立法層面拓寬了妨害傳染病防治罪的適用，從法治源頭修正了甲類傳染病的立法漏洞。因此，在科學(xué)立法、公正司法的過程中，要始終堅(jiān)持法治原則，從根源上填補(bǔ)法律缺陷，使法律條文實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)對位和犯罪治理效用的最大化。

第二，刑事防控應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，妥當(dāng)性是比例原則的應(yīng)有之意。國家刑罰權(quán)的公信力來源于刑事制裁的妥當(dāng)性，而刑事制裁妥當(dāng)與否取決于刑事制裁目的和刑事制裁手段。在刑事防控中，既要求制裁手段和防控目的之間的相當(dāng)程度，又要求采取的刑事制裁是客觀實(shí)際需求。立法層面的刑罰配置與司法過程的刑罰適用是比例原則蘊(yùn)含刑事制裁妥當(dāng)性的主要體現(xiàn)。首先，刑罰法規(guī)的適正要求罪刑均衡，比例之義不可或缺。比例原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則一樣具有慎刑之義，在實(shí)現(xiàn)刑事防控目的的前提下，應(yīng)選擇對犯罪行為人損害最小的方式來達(dá)到制裁效果，防止刑罰的濫用與苛刑。[18]這不僅要求刑事立法對罪名和刑罰的設(shè)置要合理、正當(dāng)且必要，還要求刑事司法在適用罪名的過程中依據(jù)個(gè)案具體情況考量罪刑的均衡性。本次疫情刑事防控對此也有所體現(xiàn)，人民法院判決適用妨害傳染病防治罪案件的結(jié)果多為一年左右的有期徒刑，《刑法》第330條規(guī)定“后果特別嚴(yán)重”適用升格法定刑的內(nèi)容，反而很少適用。④本文認(rèn)同這樣的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)象，并認(rèn)為引起新冠病毒傳播或者嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的社會(huì)危害性本身不能匹配過重的法定刑。其次，比例原則可以調(diào)和刑法的行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能。刑法不可能保護(hù)社會(huì)的全部法益，以及全部法益被侵害的各種狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)通過比例原則考慮哪些法益以及法益被侵害的狀態(tài)是最值得刑法保護(hù)的。此外，刑法比例原則內(nèi)容與行政法比例原則內(nèi)容一脈相承，在基本準(zhǔn)則內(nèi)容中實(shí)現(xiàn)行政與刑事的銜接，使其在刑法法益保護(hù)早期化的過程中明確刑罰與行政處罰的二元分配體制。

第三，明確性原則是優(yōu)化公共衛(wèi)生事件刑事防控法律體系的現(xiàn)實(shí)之需。內(nèi)容明確、層次清晰是可操作性的前提，也是提供國民預(yù)測可能性的必然要求。不論是英美法系還是大陸法系，法律條文的明確性都是基本要求。就刑法規(guī)范而言，罪名與刑罰的內(nèi)容要明確。犯罪構(gòu)成要件要素和法定刑幅度是司法過程中法官自由裁量權(quán)的依據(jù)。明確的刑法規(guī)范也是刑法教義學(xué)展開研究的基礎(chǔ)，堅(jiān)持明確優(yōu)于不明確原則。[19]關(guān)于“明確”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)一般人的視角去審視。如果刑事防控規(guī)范的罪名與刑罰內(nèi)容不明確，會(huì)讓國民無法預(yù)測自己的行為是否構(gòu)成犯罪?！笆欠駱?gòu)成犯罪？構(gòu)成何種犯罪？”全部成為司法層面的事后判斷，嚴(yán)重違反法律主義和禁止事后法的精神。[17]17不僅如此，這也會(huì)使法官“恣意”司法，難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)“同案不同判”的亂象。明確性原則應(yīng)當(dāng)貫穿于公共衛(wèi)生事件刑事防控的司法全過程，除了要求罪名與刑罰設(shè)置明確以外，還需要在司法過程中實(shí)現(xiàn)“無罪”“輕罪”“重罪”的明確適用。對刑事規(guī)范條文，應(yīng)當(dāng)以文義解釋為主，多種法律解釋方法并用的方式解讀適用。尤其對于危險(xiǎn)犯，要結(jié)合具體案情實(shí)質(zhì)把握危險(xiǎn)的“現(xiàn)實(shí)”“緊迫”程度。

(二)行刑二元處罰模式下的“二次評價(jià)”路徑

通常來說，以違反行政規(guī)范作為犯罪構(gòu)成要件要素的行政犯，在我國行政與刑事二元處罰模式之下具有鮮明特點(diǎn)。關(guān)于行政犯的入罪口徑，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政制裁內(nèi)容與實(shí)際效果進(jìn)行綜合考察。公共衛(wèi)生事件刑事防控本身就是建立在行政防控基礎(chǔ)之上的，因此罪與非罪的問題應(yīng)當(dāng)以行政制裁是否能達(dá)到預(yù)期效果作為出發(fā)點(diǎn)考慮。行政制裁無法實(shí)現(xiàn)控制的，懲戒性與違法行為危害性不匹配的，應(yīng)當(dāng)考慮通過刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)制裁與控制的目的。反過來說，公共衛(wèi)生事件刑事防控體系應(yīng)當(dāng)具有“后置性”，各罪名的具體適用應(yīng)當(dāng)聯(lián)系相關(guān)行政規(guī)范來認(rèn)定行政違法行為。本文認(rèn)為，與公共衛(wèi)生事件相關(guān)聯(lián)的行政責(zé)任規(guī)范和刑事責(zé)任規(guī)范之間的聯(lián)系可以總結(jié)為以下兩種：

一是存在引證關(guān)系的情況。刑法條文通過引證相應(yīng)行政規(guī)范的概念與內(nèi)容來描述罪狀，這種關(guān)系的緊密程度不言自明。以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪為例，違反《國境衛(wèi)生檢疫法》第20條規(guī)定，逃避檢疫、隱瞞真實(shí)情況、擅自乘坐交通工具的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定”的行為?；诳陀^層面的考量，如果在此基礎(chǔ)上引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的危害結(jié)果，并且危害結(jié)果與前述客觀行為之間具有刑法上的因果關(guān)系，即應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第332條定罪處罰。像該條這樣引證行政規(guī)范作為罪狀的刑法條文不勝枚舉，《刑法修正案(十一)》修改后的《刑法》第330條妨害傳染病防治罪繼續(xù)引證2013年修正的《傳染病防治法》第4條“采取甲類防控措施的傳染病”的概念,同時(shí)又引入《傳染病防治法》第73條規(guī)定，增設(shè)“出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理”的行為類型。

二是不存在引證關(guān)系的情況。雖不具有引證關(guān)系，但從法律制裁的角度看，仍能夠與刑事防控體系形成有效銜接。以妨害公務(wù)罪為例，《治安管理處罰法》第50條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定了相同的行為類型：“阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的”。二者區(qū)別在于，妨害公務(wù)罪針對的是帶有暴力、威脅性質(zhì)的行為，危害性更重；而違反治安管理處罰的行為可以是普通的軟暴力行為。在具體適用過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為所具有的暴力性質(zhì)。

《治安管理處罰法》第23條規(guī)定，擾亂機(jī)關(guān)、事業(yè)單位秩序，致使醫(yī)療不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)處以行政處罰。該行政規(guī)范與針對“醫(yī)鬧”型尋釁滋事罪可以形成有效銜接。具體而言，在審判過程中，應(yīng)以行為人擾亂醫(yī)院公共秩序的結(jié)果為評價(jià)依據(jù)，評估對醫(yī)療工作造成的負(fù)面影響，決定行為人應(yīng)當(dāng)受到行政還是刑事的制裁。

除此之外，關(guān)于疫情期間的傳謠、造謠行為也有類似的聯(lián)系。《突發(fā)事件應(yīng)對法》第65條和《治安管理處罰法》第25條規(guī)定了“傳謠”“造謠”擾亂公共秩序處拘留和罰款的情形。這與《四部門意見》中描述的疫情期間“傳謠”“造謠”引起公共秩序嚴(yán)重混亂的，直接以尋釁滋事罪、制造傳播虛假信息罪定罪處罰的內(nèi)容難以明確區(qū)分。可以理解的是，重大傳染病疫情響應(yīng)機(jī)制啟動(dòng)后，社會(huì)公眾因封閉狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生恐慌，此時(shí)散布、謊報(bào)虛假險(xiǎn)情疫情信息的危害性顯著高于正常生活狀態(tài)，將其直接認(rèn)定為犯罪行為并定罪處罰順應(yīng)了嚴(yán)懲的刑事政策。但是在疫情常態(tài)化的后期，上述現(xiàn)象中行政法與刑法之間的沖突仍然需要厘清。根據(jù)行為有無危害及危害程度的不同，依次按照《突發(fā)事件應(yīng)對法》第65條、《治安管理處罰法》第25條、尋釁滋事罪、制造傳播虛假信息罪的順序，進(jìn)行不同輕重程度的制裁。

總而言之，不論是內(nèi)容上存在引證關(guān)系，還是在形式上存在銜接適用的聯(lián)系，刑事防控都應(yīng)當(dāng)遵守“后置性”，發(fā)揮自身對行政規(guī)范的補(bǔ)充作用。隨著疫情常態(tài)化，行政規(guī)制模式和治理經(jīng)驗(yàn)會(huì)不斷完善和積累，凡是通過行政處罰足以實(shí)現(xiàn)制裁目的的，就應(yīng)當(dāng)考慮讓刑法評價(jià)做出無罪處理。相反，若與行為危害性相比，行政規(guī)范的評價(jià)和制裁明顯不能達(dá)到懲戒效果，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用刑法評價(jià)路徑考慮入罪問題。

(三)厘清重要的刑事違法評價(jià)要素

盡管《刑法修正案(十一)》對甲類傳染病的法定禁錮進(jìn)行了修改，但《刑法》第330條仍然存在需要解釋的地方。將“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”這一文義所指代的具體危險(xiǎn)作為犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何解釋并適用到現(xiàn)實(shí)生活的問題值得商榷。有文章指出，這需要專家鑒定委員會(huì)作出結(jié)論[20]，但在面對突發(fā)多變的重大傳染病時(shí)顯然不能滿足抗疫實(shí)際需求。江蘇省高級(jí)人民法院曾發(fā)布相關(guān)文件提供指南，認(rèn)為行為人造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”。有文章指出防疫措施不能直接等同于客觀危險(xiǎn)，在具體個(gè)案中判斷“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持綜合考慮各種因素。本文認(rèn)為，在綜合案情判斷的過程中，應(yīng)當(dāng)著重通過類比的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?！坝袀鞑?yán)重危險(xiǎn)的”屬于具體危險(xiǎn)狀態(tài)，既然能夠和“引起甲類傳染病傳播”或者“引起準(zhǔn)甲類傳染病傳播”同時(shí)規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，那在客觀上具有的危害性應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)?。以此次疫情為例，病毒的潛伏特性使人們無法立即得知病毒已經(jīng)被引起傳播的實(shí)害結(jié)果。在此種情境中，有引起病毒傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)是一種高度蓋然的狀態(tài)，在客觀上具有同等的社會(huì)危害性。除此以外，關(guān)于“后果特別嚴(yán)重的”這一加重處罰要件也有相同的問題。由于“后果特別嚴(yán)重的”情形應(yīng)當(dāng)判處七年以下有期徒刑，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該罪的行為人主觀認(rèn)識(shí)為過失。但本文認(rèn)為這種說法值得商榷，不論是傳統(tǒng)刑法理論的主觀罪過還是德日三階層理論中的主觀責(zé)任都不是以法定刑輕重作為劃分依據(jù)的。盡管加重的妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的刑檔相似，但仍然需要嚴(yán)格認(rèn)定“引起傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”同“危害公共安全”在具體案件之中的差異，包括行為本身以及行為人主觀上的“加害意思”。[21]本文認(rèn)為妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面進(jìn)行區(qū)分：就客觀層面而言，行為人的行為在客觀上是否能實(shí)際支配、控制新冠病毒的傳播。只有行為人對病毒傳播所施加的影響力和貢獻(xiàn)力大于病毒自然的傳播能力，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人實(shí)施了會(huì)危害公共安全的“危險(xiǎn)方法”。就主觀層面而言，行為人是否具有控制、支配病毒傳播現(xiàn)象并危害公共安全的認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)的可能性。如果不具有這樣的認(rèn)識(shí)，或者根本預(yù)見不到自己控制支配病毒傳播的事實(shí)，那就說明危害結(jié)果的發(fā)生是不以行為人意志為轉(zhuǎn)移的。此時(shí)以妨害傳染病防治罪定罪處罰，足以懲治行為人的主觀惡性。

基于行政防控規(guī)范與刑事防控規(guī)范之間的緊密相接，對于公共衛(wèi)生事件中失職瀆職行為也可以做進(jìn)一步的理解?！秱魅静》乐畏ā返?5—71條分別對地方政府、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、供采血機(jī)構(gòu)、國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)、動(dòng)物防疫機(jī)構(gòu)的主管人員和其他直接責(zé)任人員賦予更高的職務(wù)義務(wù)。上述國家工作人員未履行報(bào)告職責(zé)，瞞報(bào)、謊報(bào)、緩報(bào)傳染病疫情的行為屬于失職行為。疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)負(fù)有監(jiān)測職責(zé)和保障他人信息的職責(zé)，未主動(dòng)監(jiān)測、及時(shí)監(jiān)測，或者在監(jiān)測過程中泄露他人隱私信息資料的，負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員都會(huì)受到行政處分，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第63條也有類似規(guī)定?！锻话l(fā)公共事件應(yīng)急條例》對相關(guān)國家工作人員有更為詳細(xì)的行政處分條款。上述行政規(guī)范均屬于調(diào)整刑法層面“失職”“瀆職”行為的前置規(guī)范。在程度不足以認(rèn)定為“失職”“瀆職”犯罪之時(shí)，客觀上類型相同的行為應(yīng)當(dāng)受行政法規(guī)制，以行政處分的方式實(shí)現(xiàn)制裁。我國涉及公共衛(wèi)生事件刑事防控的公務(wù)人員失職瀆職犯罪的罪名主要有《刑法》第397條濫用職權(quán)、玩忽職守罪和第409條傳染病防治失職罪。盡管兩個(gè)罪名的罪狀與前置法之間不存在引證關(guān)系，但在認(rèn)定犯罪主體刑事責(zé)任時(shí)，對行為人客觀層面的犯罪行為可以前置法的行政違法行為作為參照。若失職瀆職行為未達(dá)到行政違法行為的最低標(biāo)準(zhǔn)，仍堅(jiān)持將行為人進(jìn)行有罪認(rèn)定就有違法治原則，有失偏頗。因此，在行為人需要承擔(dān)行政處分責(zé)任的基礎(chǔ)上，需要進(jìn)行“二次評價(jià)”定性刑事責(zé)任。以《刑法》第409條為例，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”應(yīng)當(dāng)是以行政規(guī)范中的失職、瀆職行為為基礎(chǔ)，危害更嚴(yán)重的客觀犯罪行為構(gòu)成要素。

四、余論：制定單行刑法進(jìn)一步協(xié)調(diào)刑事立法與司法

當(dāng)下，我國刑法正處于積極的立法態(tài)勢之中，《刑法修正案(十一)》的出臺(tái)增設(shè)了部分輕罪以實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P[22]，更顯現(xiàn)出我國刑法變革的新氣象。究其本質(zhì)而言，該現(xiàn)象是以傳統(tǒng)刑法理論為基礎(chǔ)，汲取德日刑法理論精華，立足于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代背景，在法益精細(xì)化發(fā)展趨勢下應(yīng)運(yùn)而生的立法走向。自2003年以來，短短18年內(nèi)我國經(jīng)濟(jì)、法治社會(huì)發(fā)展已經(jīng)遭受兩次重大傳染病疫情的重創(chuàng)。新冠病毒疫苗的成功研制，預(yù)示著此次疫情終將成為過去式。但它同時(shí)也警醒著世人，重大傳染病疫情在未來或?qū)⒊蔀槌B(tài)，公共衛(wèi)生事件刑事防控法治建設(shè)勢在必行，猶如箭在弦上，刻不容緩。本文認(rèn)為，可以考慮制定單行的公共衛(wèi)生刑事防控法，以便在立法層面明確相關(guān)內(nèi)容的罪與罰，進(jìn)而也為疫情期間的刑事司法提供明確指引。科學(xué)立法是公正司法的行動(dòng)指南，只有明確立法體系的層次性、針對性、可操作性，才能保證在司法過程中導(dǎo)向明確、精準(zhǔn)適用。司法解釋緊緊依附于公共衛(wèi)生刑事防控法，通過司法解釋結(jié)合立法內(nèi)容二元完善刑事防控法治建設(shè)。[23]貫徹法教義學(xué)的基本理念，拉近刑事規(guī)范內(nèi)容同疫情防控實(shí)際的距離，力求應(yīng)然與實(shí)然統(tǒng)一。公共衛(wèi)生刑事防控的指導(dǎo)性案例要緊緊依托于司法解釋，統(tǒng)一刑事訴訟程序具體操作步驟，統(tǒng)一辦案人員的正確認(rèn)識(shí)，追求實(shí)體與程序統(tǒng)一。全方位、多角度完善刑事立法與司法層面的協(xié)調(diào)，提前為未來疫情等公共衛(wèi)生事件的發(fā)生做好準(zhǔn)備工作。[24]只有這樣才能以不變應(yīng)萬變，避免臨時(shí)“立法”與慌亂“執(zhí)法”。

注釋：

①司法解釋主要指2003年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱“2003年《解釋》”)；指導(dǎo)意見即2020年2月10日《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(下稱“《四部門意見》”)；相關(guān)典型案例則包括《全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》《人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例》，這些案例均在實(shí)際司法審判過程中起到了指引作用。

②當(dāng)下，我國刑法理論正在經(jīng)歷以傳統(tǒng)四要件評價(jià)體系為基礎(chǔ)吸收德日刑法三階層理論的變革之中。此處的“法益”一說來源于德日刑法理論，與四要件體系中的“犯罪客體”有異曲同工之處。本文均以“法益”一詞進(jìn)行描述，也可以理解為犯罪行為的“客體”。

③目前，“過失說”是通說。如賈宇、劉憲權(quán)、陸旭等持“過失說”的觀點(diǎn)；陳興良、歐陽本褀等持“故意說”的觀點(diǎn)；李曉明等持“混合過錯(cuò)”的觀點(diǎn)。

④參見《人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例(第三批)》。