曹 慧

(山東省濟南市中級人民法院民一庭法官，山東 濟南 250001 )

隨著房地產制度改革的推進，房地產市場得到迅速發(fā)展，但由于現(xiàn)階段我國房地產市場功能尚不健全，市場交易行為不規(guī)范，引發(fā)了眾多糾紛。(1)最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第6頁。合作開發(fā)作為房地產行業(yè)常見的運營模式，合作開發(fā)主體間的糾紛在房地產糾紛案件中占有很大比例。合作開發(fā)房地產合同(2)合作開發(fā)房地產合同的概念在立法中并未體現(xiàn)，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定了此概念，即合作開發(fā)房地產合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。大量存在于房地產開發(fā)實踐中，但《合同法》并未規(guī)定此種合同類型，與法律規(guī)范缺失形成對比的是，合作開發(fā)合同已經在實踐中發(fā)展出極其多樣化的形態(tài)，因此長期以來審判實務中在處理相關糾紛時常陷于法律適用的困境。

民法典合同編設立專章規(guī)定了“合伙合同”，確立合伙合同的基本規(guī)則，填補了我國關于合伙合同法律調整的漏洞。實務中的合作開發(fā)房地產合同具備合伙合同的屬性，民法典合同編新增“合伙合同”這一典型合同類型，對于審判實踐中處理合作開發(fā)房地產合同糾紛提供了法律依據(jù)。有些合同雖有合作之名但并無合作之實，根據(jù)合伙合同的核心屬性可以對房地產開發(fā)實務中大量存在各類合資、合作合同進行甄別。區(qū)別于一般合同，合伙合同當事人的權利義務具有一致性，是一種合作關系而非對立關系，合伙還具有較強的人合性和組織性。合伙合同法律規(guī)范中關于合伙財產分割、合伙利潤分配與虧損分配、退伙、合伙合同終止后的處理等規(guī)則對合作開發(fā)房地產合同相關糾紛的處理提供了依據(jù)。

一、合作開發(fā)房地產合同具備合伙合同的屬性

(一)合作開發(fā)房地產合同的概念

按照《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。對“合作開發(fā)房地產合同”概念的理解需要分析“合作”與“開發(fā)”的含義。根據(jù)最高院司法解釋中的定義，顯然此處“合作開發(fā)”是一種經營行為，“合作開發(fā)”中的“開發(fā)”的準確含義是“房地產開發(fā)經營”而非泛指一切“房地產開發(fā)”活動。

關于“合作”的含義，最高院司法解釋中規(guī)定了“共同投資”“共享利潤”“共擔風險”三個要件。最高院沒有規(guī)定“共同經營”為合作開發(fā)的要件，并認為這充分體現(xiàn)了合作開發(fā)房地產合同與傳統(tǒng)的聯(lián)營合同的不同，也充分表達了合作開發(fā)房地產合同中共同出資與共擔風險的重要性。(3)最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第159頁。

筆者認為，合作開發(fā)房地產合同與聯(lián)營合同的根本區(qū)別并不在于合作主體是否共同參與經營，而在于合作的事業(yè)是臨時性還是長期性的?！奥?lián)營”指《民法通則》規(guī)定的企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營。(4)李開國、張玉敏：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第167頁。我國將自然人之間的合伙稱為“個人合伙”，將法人之間的合伙稱為“合伙型聯(lián)營”，所謂聯(lián)營實際上是由法人組成的合伙組織。(5)《民法通則》第五十一、五十二、五十三條的規(guī)定。法人之間的合伙，可以分為持續(xù)性合伙和偶然性合伙。(6)王利明：《論合伙協(xié)議與合伙組織體的相互關系》，《當代法學》2013年第4期，第61頁。企業(yè)間聯(lián)營合同多具有長期性、持續(xù)性、穩(wěn)定性，為持續(xù)性合伙。而合作開發(fā)具有臨時性、偶然性、一次性，為達成特定的目的，為偶然性合伙。

合作開發(fā)以具有共同事業(yè)為核心特征，正是由于要從事共同的事業(yè)，所以各方需要共同出資、直接或間接參與經營、共享利潤、共擔風險。當各合伙人就事業(yè)之成立有共同利害關系時，則其事業(yè)為共同。(7)史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第686頁。因此，判斷是否屬于合作開發(fā)關系，應當以各方有沒有形成“共同事業(yè)”為標準，即各方是否具有一致的利益指向，就開發(fā)項目是否形成共同利害關系。有鑒于此，當事人之間是否“共擔風險”對于合作開發(fā)關系的認定具有關鍵意義。

(二)合作開發(fā)房地產合同的性質辨析

民法典第九百六十七條規(guī)定，合伙合同是兩個以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。合伙合同，是以各合伙人共同出資為基礎，以共同事業(yè)為目的，以共享利益、共擔風險為本質的協(xié)議。合作開發(fā)是法人之間，基于特定目的建立的臨時性、偶然性的合伙關系。合作開發(fā)合同在性質上屬于是明確合伙內部權利義務的合伙協(xié)議。合伙協(xié)議與股東簽署的公司章程一樣，屬于共同行為，與屬于雙邊行為的一般合同具有不同的性質。共同行為各方的利益指向是一致，而雙邊行為雙方的利益是對立的，一方的權利構成對方的義務。合伙協(xié)議各方不構成對待給付關系。

因此，對合作開發(fā)房地產合同更為確切的定義應當為“合伙開發(fā)房地產合同”?！昂献鳌钡母拍钤谌粘Ｉ钜约吧虡I(yè)交易中的使用有泛化的現(xiàn)象，受“合作共贏”理念的影響，諸如買賣合同等主體之間利益成對立態(tài)勢的雙邊行為，也都可以被理解或描述為是一種“合作”關系，甚至商業(yè)活動中任何交易都可以被認為是交易雙方的“合作”。可見，作為法律概念使用的“合作開發(fā)房地產合同”中“合作”的內涵，與社會公眾在日常生活中對“合作”的理解有明顯的區(qū)別。為避免混淆，將“合作開發(fā)房地產合同”定義為“合伙開發(fā)房地產合同”更為妥當。

二、實務中合作開發(fā)房地產合同的“名實不符”現(xiàn)象

合作開發(fā)合同屬于合伙合同，而合伙合同的核心屬性是合作各方具有共同的利益指向，通過房地產項目的開發(fā)獲益是各方共同目的，共同承擔開發(fā)項目的風險是必然要求。如果各方利益指向不一致，不是共同從事開發(fā)事業(yè)，而是在開發(fā)過程中各取所需，則不構成合作關系。在合作關系中各方的給付是對“合作組織”的出資，不是向對方的給付。

(一)合作開發(fā)“名實不符”的原因

合作開發(fā)房地產合同中的“合作”實際是一種主體間利益指向一致的“合伙”關系，一切權利義務呈對待關系的合同均不能構成“合伙”。而日常生活及商業(yè)交易中對“合作”概念的使用有泛化的現(xiàn)象，房地產開發(fā)項目實施過程中，有多個主體參與時，往往簽訂各種類型的“合作協(xié)議”。實踐中，房地產開發(fā)領域存在大量的“合作協(xié)議”，這些所謂的“合作協(xié)議”之中有很大一部分簽訂主體之間的權利義務呈對待關系，而非一致關系，不屬于“合作開發(fā)房地產合同。”

真正的合作開發(fā)關系，合作各方付出的是出資，包括以金錢出資或以實物出資，獲取的是項目結算后的利潤分配，而利潤有無及利潤的數(shù)額在項目完成結算之前是無法確定的。合同約定一方取得固定的利益，說明取得固定利益一方不承擔經營的風險，則不構成真正的合作關系。如果提供土地使用權一方取得固定利益，比如數(shù)額確定的金錢、面積或者比例確定的房屋，則應認定為土地使用權轉讓合同關系。如果出資一方取得固定利益，比如收取固定數(shù)額金錢、取得確定面積或者比例房屋所有權或者使用權，則根據(jù)其取得利益不同而構成借貸關系或者房屋買賣、租賃關系。(8)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條的規(guī)定。

(二)合作開發(fā)“名實不符”的具體類型

除了最高院司法解釋中列舉的合作開發(fā)合同“名實不符”的四種類型(9)即“名為合作實為土地使用權轉讓”“名為合作實為房屋買賣”“名為合作實為借款”“名為合作實為租賃”，詳見《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條的規(guī)定。以外，實踐中還常見另一種類型的“名實不符”，即房地產開發(fā)取得建設用地使用權之前，在土地熟化過程中，由原土地使用權人與項目建設單位之間簽訂的合作協(xié)議。

建設項目取得建設用地使用權除了法定特殊情況下可以劃撥的方式取得外，都應當以出讓方式取得，由建設單位與政府簽訂出讓合同。以出讓方式取得土地使用權是原始取得，該土地應當沒有任何權利負擔，并且土地應具備實施開發(fā)的基礎條件。因此，政府在出讓土地之前，應當完成所謂的“前期熟化”，主要包括兩方面的內容：其一，對原土地使用權人進行安置補償，注銷原土地使用權及不動產所有權；其二，對土地進行基礎設施建設，使其具備實施開發(fā)的條件。這兩方面的工作都需要付出大量的資金，為減輕資金壓力，在土地的“前期熟化”中政府會引進社會資本，往往是有用地意向的開發(fā)企業(yè)在辦理土地出讓手續(xù)之前便對土地熟化進行投資，包括對原土地使用權人進行安置補償。由此，原本應屬政府實施的土地熟化工作轉嫁給了用地意向企業(yè)，由用地意向企業(yè)實施拆遷安置等工作，并投入相應的資金。

社會資本的投入總是需要回報的，政府所給予的回報可能是限制參與競買資格，例如規(guī)定只有實施了前期熟化的企業(yè)才有資格參與該宗土地的招、拍、掛，以此確保投入資金實施土地熟化的企業(yè)能夠取得建設用地使用權。而前期為實施土地熟化所支出的費用，往往是通過政府將部分出讓金返還給原土地權利人，再由原土地權利人支付給土地熟化投資企業(yè)，以此完成熟化資金的回收。在這樣一種運作模式中，涉及政府、原土地權利人、開發(fā)企業(yè)三方主體，政府與原土地權利人之間是土地使用權收回或收購合同關系，政府與開發(fā)企業(yè)是土地使用權出讓合同關系，而由于開發(fā)企業(yè)介入到土地收回過程中的拆遷安置補償活動中，從而使得開發(fā)企業(yè)與原土地權利人也發(fā)生法律關系。開發(fā)企業(yè)為了獲得土地競買資格，通過與原土地權利人簽訂“合作協(xié)議”的方式確立自己所謂“熟化人”的地位。此種“合作協(xié)議”的內容一般涉及開發(fā)企業(yè)應出資對原權利人進行安置補償，比如建設一定數(shù)量的安置房，可能還需另支付一定數(shù)量的補償款，并參加該宗土地的招、拍、掛；原權利人應積極配合政府對土地的收儲，如期完成搬遷，并將政府返還的土地出讓金(實質上系對收回土地使用權的補償)，轉付給開發(fā)企業(yè)。因此，開發(fā)企業(yè)與原土地權利人之間的權利義務構成對待給付，雙方并非利益一致，不能構成合作開發(fā)房地產合同關系。其中構成合同主要內容的安置房的建設交付與土地出讓金的轉支付，較接近于房屋買賣合同或者委托代建合同，應視合同具體內容予以辨別。

上述土地熟化的運作模式，不利于原土地使用權人即被拆遷人安置補償利益的保障，特別是將競買人資格限定為熟化人的政策，與土地使用權公開、公平交易的基本要求不符，影響了土地使用權交易的正常秩序。鑒于以上弊端，目前此種模式在一定程度上已經得到糾正(10)比如濟南市政府于2015年5月18日出臺《濟南市政府關于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》，明確了土地熟化投資的回報為不高于投入資金的15%，結束了之前熟化人才有資格參與競買的土地出讓模式，并規(guī)定以2016年6月30日為限，仍未完成土地熟化的，重新簽訂土地熟化投資協(xié)議，實施“凈地”出讓，因此網(wǎng)絡稱2016年6月30日為濟南土地出讓“唯一熟化人”模式的大限。，但所引發(fā)的糾紛在現(xiàn)階段仍大量存在。

三、合作開發(fā)合同無效、解除后的處理

合作各方投入資金或者土地使用權，從性質上屬于履行出資義務，原則上一經出資即構成合作各方共有的狀態(tài)。在完成出資后，為了達成合作經營事業(yè)的目的，合作各方有維持合作資本的義務，無正當理由不得要求撤回出資或者分割合作資產。在合作合同無效或解除的情況下，一方面，由于合作合同為共同行為并非雙邊行為，合作合同中的給付義務系向“合作組織”的出資并非向對方履行對待給付。因此，在合作關系中不存在一方因合同而取得對方財產的情況，在合同無效時也不能簡單地適用一般合同無效或解除時“返還原物”的處理方式。另一方面，合作合同系繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同無效、被撤銷或解除一般不溯及既往，合同消滅應面向將來，之前的合同關系不受影響，合同消滅后沒有恢復原狀的可能性或者不宜恢復原狀。

合作合同無效或解除后應采取清算機制，對合作期間形成共有狀態(tài)的資產進行清算，由合作各方對資產和負債進行清理，確定利潤的分配和虧損的負擔。合作一方要求對合作開發(fā)房地產項目的實物進行分割的，如果建設用地使用權登記在一方名下的，一般應當按照物權法的規(guī)定確定地上建筑物歸屬于土地使用權人，但取得建筑物所有權的一方應當對其他合作方進行補償。按照實際出資比例或者參照合作合同約定的比例，確定各方所應占份額，對該份額的價值進行評估確定，由取得項目實物權屬的一方對他方進行補償。