□羅 將

一、引 言

現(xiàn)代民法瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任理論源于羅馬法的大法官告示，包括權(quán)利瑕疵擔(dān)保與物的瑕疵擔(dān)保。所謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保是指出賣人確保出賣之物不因第三人主張權(quán)利而喪失其標(biāo)的物，所謂物的瑕疵擔(dān)保是指出賣人確保出賣物具有通行或約定的品質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)，滿足買方需求。在羅馬法，瑕疵擔(dān)保制度與一般違約制度并行，作為大陸法系的代表國家，2002年債法改革以前，德國繼受羅馬法關(guān)于瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任理論，改革后將瑕疵擔(dān)保責(zé)任統(tǒng)一于違約責(zé)任理論體系中。當(dāng)代中國的瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任制度多受德國民法影響，長期以來我國民法學(xué)界關(guān)于二者關(guān)系爭議較大，“相對獨(dú)立說”①、“統(tǒng)合說”②是較為代表性的觀點，也有學(xué)者認(rèn)為我國瑕疵擔(dān)保責(zé)任是建立在合同法總論的違約責(zé)任之上，是一種特殊的違約責(zé)任，其特殊性在于救濟(jì)方式以及責(zé)任方式的不同［1］。從《合同法》以及相關(guān)司法解釋規(guī)定來看，我國并未規(guī)定獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，更傾向于統(tǒng)一適用違約責(zé)任規(guī)定，理論與實務(wù)界對此分歧較大。2021年正式實施的《中華人民共和國民法典》基本延續(xù)了《合同法》規(guī)定。因此，關(guān)于瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任問題是民法學(xué)界長期關(guān)注的重要問題，對其深入研究有利于構(gòu)建符合中國國情的民事法制度，完善債法體系。

本文聚焦我國中古時期西夏與唐宋買賣契約實踐，探討傳統(tǒng)中國買賣契約演進(jìn)問題，分析我國中古時期契約實踐中瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任的關(guān)系以及特點問題。

二、西夏繼受唐宋時期的瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款

契約文書作為普通民眾經(jīng)濟(jì)交往的憑證再現(xiàn)了當(dāng)時的狀況，分析研究西夏與唐宋契約文書有利于搞清楚二者之間關(guān)系以及特點。瑕疵擔(dān)保條款與違約責(zé)任條款是契約重要的組成部分，起著不同的作用。瑕疵擔(dān)保條款主要以標(biāo)的物為規(guī)范對象，其目的是確保標(biāo)的物符合交易要求，主要針對出賣人而設(shè)定；違約責(zé)任條款則針對契約中約定事項進(jìn)行規(guī)范，包括標(biāo)的物、交易價格、交易時間、交易地點、付款方式、付款期限等，其規(guī)范對象包括契約雙方當(dāng)事人甚至包括中間人等，因此，二者有區(qū)別分析的必要性。

現(xiàn)存西夏時期買賣契約文書主要是指1908年至1909年俄國探險家科茲洛夫在內(nèi)蒙古額濟(jì)納旗黑水城發(fā)現(xiàn)的契約文書，這些文書絕大多數(shù)是西夏文書寫。本文在學(xué)界前輩漢譯的基礎(chǔ)上分析西夏時期的瑕疵擔(dān)保與違約問題，同時與敦煌買賣契約文書進(jìn)行比較。

為便于分析，茲錄黑書城出土寫本“天慶寅年（1194）賣畜契”［Инв.No.5124-4（5）］為例進(jìn)行說明分析。

本契出自契約長卷俄Инв.No.5124-4中，雖字?jǐn)?shù)不多，但契約重要記載事項均包括在內(nèi)。“同日”即指俄Инв.No.5124-4（4）的時間，即“天慶寅年二月三日”，此時正值黑水城地區(qū)春播期，牲畜需求時期。出賣人平尚訛山及其妻子酩布氏母犬寶將標(biāo)的物為一二齒公駱駝以交易價二石大麥一石糜賣與買受人梁那征茂、喇嘛?！白詫佟币辉~表示出賣標(biāo)的物為出賣人自己所有，其擁有所有權(quán)?！捌湫笥衅渌T人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧?！笔潜酒踔须p方關(guān)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保的約定。此約定蘊(yùn)含兩方面含義，一方面指出潛在的交易風(fēng)險，即有可能其他諸人、同抄子弟之間發(fā)生爭訴；另一方面，對潛在交易風(fēng)險發(fā)生爭訟后的處理方法，即“不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧”，說明當(dāng)事人違反瑕疵擔(dān)保不僅要依法承擔(dān)刑事責(zé)任，還要依法繳納罰金承擔(dān)行政責(zé)任，反映了西夏對于違反約定行為采用行政處罰與刑事處罰相結(jié)合的方法。此外，契約文書結(jié)尾處常記載“服”或“本心服”等術(shù)語，表明當(dāng)事人知悉、認(rèn)可契約內(nèi)容，在自愿基礎(chǔ)上簽訂，與法典規(guī)定精神相一致?！短焓⒏呐f新定律令·催索債利門》規(guī)定“諸人買賣及借債，以及其他類似與別人有各種事牽連時，各自自愿，可立文據(jù)，上有相關(guān)語，于買價、錢量及語情等當(dāng)計量……”［3］189契尾參與人的畫押也是對契約內(nèi)容的進(jìn)一步確認(rèn)。

從上述分析可知，西夏時期賣畜契從形制上大體包括以下內(nèi)容：立契時間、出賣人、買受人、出賣標(biāo)的物種類與數(shù)量、交易價、瑕疵擔(dān)保條款、違約處罰條款以及簽字畫押，其中瑕疵擔(dān)保條款與違約條款構(gòu)成契約的主要內(nèi)容。

為比較西夏時期契約瑕疵擔(dān)保和違約條款與唐宋敦煌契約關(guān)系，我們以同為動產(chǎn)交易的唐五代敦煌契約文書“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”為例進(jìn)行對比。

敦煌出土這件賣牛契時間上早于西夏契約；形制上看，契約書寫首先是指明出賣標(biāo)的物及其特征，隨后是立契時間、立契緣由、買受人、交易價款、瑕疵擔(dān)保條款以及違約條款等相關(guān)內(nèi)容。二者在書寫方式上存在異同，敦煌契約中首先強(qiáng)調(diào)出賣標(biāo)的物將其置于開頭，而西夏契約則從立契時間開始，此外敦煌契約對立契緣由進(jìn)行了說明而西夏契約則沒有。除以上兩點外，西夏賣駱駝契與敦煌賣牛契在形制方面大體一致，二者之間應(yīng)該具有繼受關(guān)系。唐朝是中國封建社會的頂峰時期，制度優(yōu)越性影響眾多國家和地區(qū)，并為后繼王朝、政權(quán)組織學(xué)習(xí)借鑒。黨項人早期從事游牧生活，隨著不斷遷徙逐漸開始從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，“歷史文獻(xiàn)記載他們在南北朝末期（公元6世紀(jì)后期）才初露頭角”［5］3，到隋朝“開皇四年，有千余家歸化”［6］1846。唐太宗時期開啟“貞觀之治”的盛世，黨項人向中原王朝學(xué)習(xí)先進(jìn)的漢文化，民間學(xué)習(xí)交流促成西夏契約形制與敦煌契約形制的相似性。

總之，從上述對二者的對比分析可以看出，西夏契約與敦煌契約一脈相承，繼受了中國傳統(tǒng)的契約形制，同時又有所創(chuàng)新。

三、西夏買賣契約中瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款的特點

西夏契約中記載瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款現(xiàn)象是否具有普遍性？其瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款具有什么樣的特點？更多契約樣本的統(tǒng)計分析有利于呈現(xiàn)西夏時期瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款的特點。以下通過統(tǒng)計較為完整的12份西夏土地房屋買賣契、3份賣人口契以及10份賣畜契來分析西夏契約中的瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任問題，涉及動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣，見表一；同時統(tǒng)計唐宋敦煌買賣契約，對比二者在瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任方面的異同，分析其特點，見表二（表一、表二中“？”、“□”表示無法識別的字或缺字）。

表二 敦煌漢文買賣契約文書⑥

表一 西夏買賣契約文書③

續(xù)表

續(xù)表

上表統(tǒng)計西夏買賣契約文書25份，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣，從立契時間看，12件土地買賣契約文書中時間最早為西夏天盛二十二年（1170），最晚為天慶七年（1200），時間跨度僅30年。這些土地買賣契約大致屬于西夏晚期，是西夏晚期經(jīng)濟(jì)生活的反映。3件人口買賣契時間也屬于西夏晚期。10件賣畜契時間最早為1194年，最晚為1225年，同樣屬于西夏晚期。

續(xù)表

上表統(tǒng)計敦煌出土買賣契約包括土地房屋、牲畜以及人口買賣等三種類型，涉及動產(chǎn)與不動產(chǎn)買賣。接下來通過對上述兩個表統(tǒng)計內(nèi)容進(jìn)行比較，分析西夏買賣契約中瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任條款的特點。

（一）西夏買賣契約中瑕疵擔(dān)保類型單一

1.西夏買賣契約中僅存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保

前述“天慶寅年（1194）賣畜契”中，“其畜有其他諸人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交二石雜糧”［7］，其意為出賣的牲畜，如果有契約當(dāng)事人之外的人以及同抄子弟對標(biāo)的物有權(quán)利爭議時出賣人要承擔(dān)刑事責(zé)任，同時還要承擔(dān)行政處罰，即是對標(biāo)的物權(quán)利瑕疵進(jìn)行擔(dān)保的約定。“依官罰交”表明罰交罰款的依據(jù)來自于法律規(guī)定，依據(jù)現(xiàn)代法律理念其屬性屬于行政處罰。此外，契文指出權(quán)利瑕疵擔(dān)保威脅主要來自于“其他諸人以及同抄子弟爭訴”，“其他諸人以及同抄”⑦是對可能發(fā)生權(quán)利爭議范疇的界定。

表一的25件契文中，無論土地買賣還是人口、牲畜買賣，當(dāng)事人一般約定當(dāng)出現(xiàn)“官私轉(zhuǎn)貸，諸人及同抄子弟爭訟”等情形時均由出賣人承擔(dān)責(zé)任，同樣是對權(quán)利瑕疵擔(dān)保的約定。對于買賣法律關(guān)系，標(biāo)的物由出賣人提供，出賣人理應(yīng)保證其出賣之物符合一般標(biāo)準(zhǔn)，這是交易的前提與一般的法則，否則交易將無從談起，也唯有這樣才能保障交易安全，但25件契文中僅見對標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的擔(dān)保，未見關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保約定。

唐宋敦煌契約中情況如何呢？首先我們考察不動產(chǎn)交易。在“唐天復(fù)九年（909）洪潤?quán)l(xiāng)百姓安力子賣地契”中當(dāng)事人約定“中間若有親姻兄弟及別人爭論上件地者，一仰口承人男擖揕吞韭兄弟衹（支）當(dāng)，不甘（干）買人之事”［8］232。可見，同樣在不動產(chǎn)交易中，唐敦煌賣地契中亦存在標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保。其次，動產(chǎn)方面同樣存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保，在“未年（803）尼明相賣牛契”中“如后有人稱是寒盜識認(rèn)者，一仰本主買上好牛充替”［4］55，所謂“寒盜”即偷盜、盜竊，其意為第三人對標(biāo)的物主張權(quán)利并認(rèn)為出賣人是偷盜而來時，出賣人將承擔(dān)責(zé)任，亦是對標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的約定，違反后由出賣人以上好牛充替?！短坡墒枳h·戶婚》“盜耕種公私田”規(guī)定：“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半?；奶?，減一等。強(qiáng)者，各加一等。”［9］244

總之，無論在不動產(chǎn)交易還是動產(chǎn)交易中，西夏與唐宋敦煌契約中都存在權(quán)利瑕疵擔(dān)保。

2.唐宋敦煌買賣契約中存在物的瑕疵擔(dān)保

權(quán)利瑕疵擔(dān)保僅保證出賣人有出售權(quán)利，對物擁有所有權(quán)，并不能保障標(biāo)的物符合出售標(biāo)準(zhǔn)，只有標(biāo)的物既符合權(quán)利無瑕疵又無質(zhì)量瑕疵時交易才能安全，因此，物的瑕疵擔(dān)保亦為重要。

現(xiàn)存唐宋敦煌契約文書中存在關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保條款約定，如上引敦煌契約“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”中既有物的瑕疵擔(dān)保又有權(quán)利瑕疵擔(dān)保，“如立契后在三日內(nèi)牛有宿疾，不食水草，一任卻還本主”［4］59，即是對標(biāo)的物物的瑕疵擔(dān)保的約定。對于牛馬等動產(chǎn)交易來講，人們意識到交易存在的潛在風(fēng)險，即便是在交易時刻不存在質(zhì)量問題，交易后也可能存在病亡等風(fēng)險，這在實際生活中確實存在。顯然，這是人們在長期經(jīng)濟(jì)交往過程中經(jīng)驗的總結(jié)，這種經(jīng)驗性做法甚至被立法者接受，在法典中明文規(guī)定。

在唐朝，奴婢“律比畜產(chǎn)”［9］132，允許買賣，因此，不僅在牲畜買賣中，人口買賣契中同樣出現(xiàn)對物的瑕疵擔(dān)保要求，唐律對此有明文規(guī)定?！短坡墒枳h·雜律》“買奴婢牛馬立券”條規(guī)定：“諸買賣奴婢、馬、牛、駝、騾、驢……立券之后，有舊病者，三日內(nèi)聽悔，無病欺者市如法，違者笞四十?！笔枳h曰：“若立券之后，有舊病，而買時不知，立券后始知者，三日內(nèi)聽悔。三日外無疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，違者笞四十；若有病欺，不受悔者，亦笞四十。令無私契之文，不準(zhǔn)私券之限?！保?］500-501隋唐時期，政府加強(qiáng)對契約的干預(yù)，相關(guān)立法不斷完善，唐律不僅注意到馬牛等活物的質(zhì)量瑕疵問題，同時也對日用品等動產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，從源頭上治理物的瑕疵問題。《唐律疏議·雜律》“器用絹布行濫”條規(guī)定：“諸造器用之物及絹布之屬，有行濫、短狹而賣者，各杖六十。不牢謂之行，不真謂之濫。即造橫刀即箭簇而用柔鐵者，亦為濫。”［9］497-498以上可見，唐宋契約不僅對物的瑕疵擔(dān)保做了詳細(xì)約定，而且以立法形式固定下來，甚至唐律注意到從源頭上規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量，其立法精神亦被民間實踐吸收、應(yīng)用。

3.買賣契約中物的瑕疵擔(dān)保缺失原因分析

盡管在敦煌買賣契約中出現(xiàn)有關(guān)物的瑕疵擔(dān)保案例，但依舊屬于少數(shù)，表二統(tǒng)計僅有2例，更多時候無論是西夏契約文書還是唐宋敦煌契約文書中都缺少關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保的約定，其原因需要進(jìn)一步分析。

首先，就不動產(chǎn)買賣來看，買受人對出賣人是否擁有出賣權(quán)是極為關(guān)切的，只有出賣人擁有出賣權(quán)利，交易才能安全進(jìn)行，但對于出賣標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保是否必要呢？契約文書中為何少見約定？

第一是與不動產(chǎn)屬性有關(guān)。所謂不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動，或雖移動但移動會損害其價值的物。不動產(chǎn)因其不可移動性也導(dǎo)致其屬性短期內(nèi)的不可改變性，而這種不可改變性又在一定范圍內(nèi)是眾所周知的，其固有價值在一定時間段是雙方當(dāng)事人熟知的，契約進(jìn)行約定已無必要。

第二是與中國傳統(tǒng)社會屬性有關(guān)。中國傳統(tǒng)社會是農(nóng)業(yè)社會，商業(yè)化程度較低，同時也是一個熟人社會，它避免了現(xiàn)代高度陌生化社會帶來的缺點——人與人之間陌生化、交易信息不對稱等。在熟人社會中，交易雙方很可能來自同村，即便不是同村也是同地域，跨地域交易現(xiàn)象相對比較少，因此，相互之間熟識，彼此對交易標(biāo)的物了解。唐律規(guī)定“買賣有保”［9］95，交易在中間人等熟人的見證下進(jìn)行交易，為交易安全提供另一道保障。

第三是與中國土地交易的特殊性有關(guān)?！段宕鷷酚涊d五代后周二年（952）“如有典賣莊宅，準(zhǔn)例，房親鄰人合得承當(dāng)。若是親人不要，及著價不及，方得別處商量。不得虛抬價例，蒙昧公私。有發(fā)覺，一任親人論理”［10］416。有學(xué)者以敦煌吐魯番契約文書中出現(xiàn)“姻親忓恡”、“稱為主己”、“論爭”等術(shù)語進(jìn)行考察認(rèn)為這些術(shù)語反映買賣交易中優(yōu)先權(quán)的存在，親鄰之法在唐五代民間買賣中已經(jīng)存在［11］。上引“唐天復(fù)九年（909）洪潤?quán)l(xiāng)百姓安力子賣地契”中就記載“自賣以后其地永任進(jìn)通男子孫媳侄世世為主記”，拒絕“親姻兄弟及別人爭論”［8］232。盡管西夏對“親鄰權(quán)”作了一定限制，“諸人賣自屬私地時，當(dāng)賣情愿處，不許地邊相接者謂‘我邊接’而強(qiáng)買之、不令賣情愿處及行賄等。違律時庶人十三杖，有官罰馬一，所取賄亦當(dāng)還之”［3］495，但并未禁止親屬間交易。土地買賣交易對象特定化、熟悉化，避免了交易過程中的物的瑕疵，況且土地質(zhì)量問題非出賣人一己之力改變之問題，實際上只是買受人是否接受現(xiàn)有狀況的問題，因此，在土地買賣中明確約定物的瑕疵擔(dān)保顯得沒有必要。

其次，對于動產(chǎn)是否有物的瑕疵擔(dān)保的必要呢？就人口、牲畜等動產(chǎn)交易來看，交易要求顯然不同于不動產(chǎn)交易，標(biāo)的物的個體差異導(dǎo)致其質(zhì)量可能存在差異，買受人對于交易安全的潛在風(fēng)險的擔(dān)憂使得制度保障尤為必要。從發(fā)現(xiàn)的西夏動產(chǎn)交易來看主要涉及牲畜以及人口買賣。牲畜是農(nóng)業(yè)社會生產(chǎn)必不可少的勞動工具，質(zhì)量保證與否理應(yīng)是買受人關(guān)切的問題，西夏時期牲畜交易缺失關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保條款為交易安全埋下隱患。同樣在敦煌契約中除“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”、“宋淳化二年（991）押衙韓愿定賣妮子契”之外也少見關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保記載，存在潛在風(fēng)險的可能。

（二）加重處罰瑕疵擔(dān)保責(zé)任人與違約責(zé)任人

現(xiàn)代民法理論認(rèn)為，違約責(zé)任的主要功能在于補(bǔ)償受損一方，也即違約責(zé)任具有補(bǔ)償性，是現(xiàn)代民法奉行平等、公平原則的體現(xiàn)，是商品經(jīng)濟(jì)社會的內(nèi)在要求。中古時期西夏民間契約實踐中則加重處罰瑕疵擔(dān)保責(zé)任人與違約責(zé)任人，映射出資源的匱乏與緊張，體現(xiàn)了本民族的法律文化。

表一統(tǒng)計的25件西夏時期買賣契約文書中，違反瑕疵擔(dān)保的處罰模式呈現(xiàn)多樣化趨勢。其處罰模式主要有以下幾種。其一采用倍罰制，如在“光定亥年（1215）賣畜契”中約定違反瑕疵擔(dān)保后“若其畜有追爭訴訟時，順利當(dāng)管，并追罰一石付二石”［7］。采用倍罰制在西夏契文中不在少數(shù)，表一中25件契文中有7件約定處罰為倍罰制。其二采用倍罰制的同時額外進(jìn)行罰款，在“天慶寅年（1194）正月二十九日梁老房酉等賣地舍契”中“不僅依原有價數(shù)一石付二石，還依官府規(guī)定罰交三兩金”［12］，在“天慶丙辰年（1196）六月十六日梁善因熊鳴賣地房契”中“不僅依官罰交十石雜糧，還依先所取價數(shù)一石還二石”［12］，表一中序號3、10、15采用這種處罰模式。其三是除了罰款以外還要依法承罪，在“天慶寅年（1194）賣畜契”中，約定“其畜有其他諸人、同抄子弟追爭訴訟者時，不僅按《律令》承罪，還依官罰交三石麥”［7］。其四，僅約定對違反瑕疵擔(dān)保人進(jìn)行罰款，在“天慶寅年（1194）二月六日平尚歲歲有賣地契”、“天慶寅年（1194）賣畜契”、“光定酉年（1213）賣畜契”中僅約定對當(dāng)事人進(jìn)行罰款。其五，僅籠統(tǒng)地約定由出賣人管，沒有具體的罰則?？偟膩碚f，西夏對于瑕疵擔(dān)保責(zé)任人違反瑕疵擔(dān)保一般要承擔(dān)加倍處罰，有時還要依官法罰繳重金甚至還要承擔(dān)刑事責(zé)任，處罰較重。

唐宋敦煌契約中對違反瑕疵擔(dān)保的處罰則是等罰制或者比約定值稍高。如“唐大中六年（852）僧張月光博地契”中，當(dāng)事人約定“立契后或有人忓恡薗林舍宅田地等，稱為主記者，一仰僧張月光子父知（支）當(dāng)，并畔覓上好地充替，入官措案”［8］222。所謂“上好地”，在這里應(yīng)該是比原來地稍微好一點，但其價值應(yīng)不是原來地價的兩倍。在17件敦煌買賣契約中12件約定當(dāng)發(fā)生權(quán)利瑕疵時由出賣人另行“充替”或“衹當(dāng)”，即等值處罰，與西夏相比處罰較輕。

唐律也規(guī)定負(fù)債不償?shù)男淌仑?zé)任，但民間契約實踐當(dāng)中少有記載?！短坡墒枳h·雜律》規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償?！笔枳h曰：“負(fù)債者，謂非出舉之物，依令合理者，或欠負(fù)公私財物，乃違約乘期不償者，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；謂負(fù)三十匹物，違二十日，笞四十，百日不償，杖八十。百匹又加三等，謂負(fù)之物，違契滿二十日，杖七十，百日不償，合徒一年。各令備償。若更延日，及經(jīng)恩不償者，皆依判斷及恩后之日，科罪如初?！保?］484

總之，唐宋敦煌契約中對于違反瑕疵擔(dān)保的處罰一般是等值處罰，而在西夏承擔(dān)倍罰是常見情形，至于承擔(dān)刑事責(zé)任以及重金處罰更是比唐宋時期敦煌契約所見的處罰重。

不僅在瑕疵擔(dān)保方面，違約責(zé)任方面同樣體現(xiàn)出重罰的傾向，尤其表現(xiàn)在不動產(chǎn)交易過程中。12份土地買賣文書中有7份以昂貴的黃金作為違約處罰，并且同時還要承擔(dān)刑事責(zé)任，其中的緣由或許是西夏對于土地交易的重視。黨項人由游牧民族向半農(nóng)半牧轉(zhuǎn)變，西夏多地處于自然環(huán)境比較惡劣地域，耕地資源相對匱乏。但唐宋敦煌契約中大多以生活物資為處罰物，違約處罰以民事處罰為主，如“后唐清泰三年（936）百姓楊忽律哺賣舍契”中“準(zhǔn)法不許休悔。如若先悔者，罰青麥?zhǔn)拔轳W，充入不悔人”［4］22。在前述敦煌契約“吐蕃寅年（822？）令狐寵寵賣牛契”中交易價為“麥漢斗壹拾玖碩”，約定違約處罰為“罰麥伍碩”，處罰額度占交易價約1/4，其處罰值遠(yuǎn)低于交易價。敦煌契約中重罰僅是極個別情形，表二中“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中約定“如若先反悔，罰麥伍碩，入不悔人。以后若恩赦，安清罰金伍兩，納入官”［4］2，以及“后周顯德三年（956）兵馬使張骨子買舍契”［4］27中約定“一買以后，更不許翻悔。如先悔者，罰黃金叁兩，充入官家”，是比較重的處罰。

綜上所述，西夏時期加重處罰瑕疵擔(dān)保責(zé)任人與違約責(zé)任人。違反瑕疵擔(dān)保約定多實行倍罰制、罰交重金制甚至承擔(dān)刑事責(zé)任制，違約處罰同樣實行重罰，尤其在土地買賣中多以昂貴黃金進(jìn)行處罰，試圖讓違約方畏懼重罰從而不敢違約進(jìn)而達(dá)到保障債權(quán)人利益，其處罰是懲罰性而非補(bǔ)償性。

（三）瑕疵擔(dān)保條款既有統(tǒng)合于違約條款的傾向又有一定的獨(dú)立性

如前所述，自從瑕疵擔(dān)保責(zé)任誕生以來，國內(nèi)外民法學(xué)界圍繞瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任關(guān)系展開了長久的討論。在我國《合同法》中，學(xué)界針對此問題形成具有代表性的“統(tǒng)合說”和“相對獨(dú)立說”的觀點，新近制定實施《民法典》實際上延續(xù)了《合同法》的規(guī)定，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任方面規(guī)定沒有太大變化。西夏契約實踐中同樣具有豐富的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任實踐，二者關(guān)系有“統(tǒng)合”之處，也有“獨(dú)立”之處。

正如上文分析所引“天慶寅年（1194）賣畜契”［Инв.No.5124-4（5）］來說，西夏賣畜契形制上大體包括：立契時間、雙方當(dāng)事人、標(biāo)的物、交易價、瑕疵擔(dān)保條款、違約處罰條款以及簽字畫押等內(nèi)容。表一統(tǒng)計的25件西夏買賣契約中有16件具有獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保條款與違約處罰條款，因此，一般來看，瑕疵擔(dān)保條款與違約處罰條款是契約相互的獨(dú)立構(gòu)成要件，但這種現(xiàn)象并非絕對，實踐中有時出現(xiàn)二者的統(tǒng)合現(xiàn)象。

所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合是指對二者不做區(qū)分，將瑕疵擔(dān)保責(zé)任視為違約責(zé)任的一種。表一統(tǒng)計顯示無論在不動產(chǎn)交易還是在動產(chǎn)交易中均出現(xiàn)瑕疵擔(dān)保條款統(tǒng)合于違約條款的傾向，比較典型的如表一序號11中的“天慶戊午五年（1198）正月五日麻則老父子賣地房契”約定“其地有官私人訴訟者及何人反悔時，不僅按已取價數(shù)一石還二石”［12］，以及序號15中的“皇建午年（1210）蘇？賣使軍契”約定“若各人有官私爭訟者，或有反悔者等時，依賣價不僅一貫付二貫還依官法罰交五十貫錢”［13］。很明顯，以上兩個契文中，當(dāng)事人將瑕疵擔(dān)保與違約問題統(tǒng)一進(jìn)行約定，體現(xiàn)出二者統(tǒng)合性。至于其他7件表面上未出現(xiàn)明顯的約定統(tǒng)合，但實際上依舊屬于統(tǒng)合，如表一序號3“天慶寅年（1194）正月二十九日梁老房酉等賣地舍契”中約定“若有官私轉(zhuǎn)貸、同抄子弟爭訟，梁老房酉管。不僅依原有價數(shù)一石付二石，還依官府規(guī)定罰交三兩金”［12］，從字面上看，本契未就違約責(zé)任問題單獨(dú)約定，但通過與其他契約比較可知，實際上在本契中已經(jīng)將瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)合在一起。如序號2“天慶寅年（1194）正月二十四日邱娛犬賣地契”中約定擔(dān)保條款為“若有官私轉(zhuǎn)貸、諸人爭訟等娛犬等管，以原取地價數(shù)一石付二石”，違約條款為“反悔者，依《律令》承責(zé)，罰交二兩金”。［12］內(nèi)容上看序號3的契文已經(jīng)將擔(dān)保與違約內(nèi)容統(tǒng)合在一起，類似情形還包括序號為9、10、16、17、18的契文。

因此，關(guān)于瑕疵擔(dān)保條款與違約責(zé)任條款之間的關(guān)系問題，從歷史實踐經(jīng)驗來看二者之間沒有絕對的獨(dú)立關(guān)系，瑕疵擔(dān)保條款目的是為了確保標(biāo)的物適宜交易，是對出賣人的要求，而違約責(zé)任條款的目的之一也是對出賣人違反約定進(jìn)行懲罰，保障債權(quán)人利益，都有對出賣人規(guī)制的一面，二者終極目的均是為了交易順利進(jìn)行，沒有本質(zhì)沖突。但同時需要注意的是，現(xiàn)代民法討論瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任二者關(guān)系有明確立法規(guī)定為依據(jù)，在這里討論西夏時期的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任關(guān)系卻是在西夏契約實踐基礎(chǔ)上討論。民間契約實踐的不統(tǒng)一性可能導(dǎo)致這種觀點存在疑問，即這種所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合很可能是契約書寫者書寫不一致等原因引發(fā)。但總的來說，從西夏時期契約實踐來看，瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任實踐體現(xiàn)出統(tǒng)合的一面。

瑕疵擔(dān)保條款與違約責(zé)任條款除有統(tǒng)合的一面外，更多時候二者具有一定的獨(dú)立性。表一西夏時期的25件契文中有16件具有獨(dú)立的違約責(zé)任約定。違約責(zé)任不同于瑕疵擔(dān)保，違約責(zé)任以雙方當(dāng)事人為規(guī)制對象，任何一方違反約定均要承擔(dān)法律責(zé)任，因此，違約責(zé)任進(jìn)行單獨(dú)約定具有積極的實踐價值?，F(xiàn)代民法探討二者獨(dú)立性主要依據(jù)也是認(rèn)為二者構(gòu)成要件以及救濟(jì)方式不同。這一點在敦煌契約文書中表現(xiàn)得尤其明顯，表二統(tǒng)計的17件敦煌契約文書中除2份契約缺失違約責(zé)任條款外，其他均有單獨(dú)的違約責(zé)任條款，可以說與中原文化密切交流的唐宋敦煌契約實踐對這一問題認(rèn)識更為清楚。

（四）國家公權(quán)力向私人領(lǐng)域滲透

國家與個人之間關(guān)系如何，契約文書從側(cè)面有所反映。西夏契約文書中的記載體現(xiàn)出公權(quán)力與私人生活的高度結(jié)合，私權(quán)利保障依賴于公權(quán)力。

首先表現(xiàn)在西夏對違約處罰金進(jìn)行干預(yù)。關(guān)于違約處罰后罰金去向問題，因現(xiàn)代法律嚴(yán)格區(qū)別民事、刑事以及行政責(zé)任，合同的相對性理論認(rèn)為合同是締約雙方當(dāng)事人之間協(xié)議，任何一方當(dāng)事人違約均要向非違約方承擔(dān)責(zé)任，也即違約處罰去向為非違約方。但中古時期情況有所不同，相對來講唐宋敦煌契約中違約處罰的去向以歸“不悔人”即非違約方為主，個別情形下違約金納罰于官府。表二統(tǒng)計敦煌買賣契約文書17件，除2件缺失違約責(zé)任約定外，15件中12件約定將違約金充入“不悔人”，僅3件約定去向為官府或充入軍糧，即“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中“以后若恩赦，安清罰金伍兩，納入官”［4］2和“唐大中六年（852）僧張月光博地契”中“如先悔者，罰麥貳拾馱入軍糧，任決仗卅”［4］5，以及“后周顯德三年（956）兵馬使張骨子買舍契”中“如先悔者，罰黃金叁兩，充入官家”［4］27。因此，可以說敦煌契約中違約處罰主要去向到非違約方，去向為官府或充為軍糧等屬于例外。有學(xué)者認(rèn)為“隋唐五代時期，契約的相對性之所以存在不少例外，主要是因為，此時是家族本位和官本位的社會，個人依附于家族，而國家利益又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于家族”［14］213，一定程度上說明中古時期集權(quán)統(tǒng)治下，家國一體，個人利益實現(xiàn)于依賴國家，個人、家庭命運(yùn)與國家息息相關(guān)。

這種現(xiàn)象在西夏更為嚴(yán)重。在西夏契約中違約處罰去向一般存在兩種情形。一種是給付不悔人。25件契約中僅2件約定毀約后罰款付于不悔人，即“光定亥年（1215）賣畜契”和“乾定酉年（1225）賣牛契”。第二種情形則是納入官府。25件契約中有19件約定依官府規(guī)定罰交，這個比例遠(yuǎn)超于唐宋敦煌契約。民間這種做法在代表統(tǒng)治階級意志的國家基本法典中有明確規(guī)定，《天盛改舊新定律令·催索債利門》規(guī)定：“以后有悔語者時，罰交于官有名則當(dāng)交官，交私人有名則當(dāng)交私人取。承者有官罰馬一，庶人十三杖?！保?］189-190依據(jù)法典規(guī)定，約定罰交于官時應(yīng)將罰款交予官府。非契約一方的政府參與到契約關(guān)系中，一方面深刻反映公權(quán)力向私人生活領(lǐng)域、向基層滲透，政府強(qiáng)化對民眾經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，體現(xiàn)了私人領(lǐng)域公權(quán)化；另一方面，或許也可以說私人生活對公權(quán)力的依賴，私權(quán)利依靠公權(quán)力實現(xiàn)，當(dāng)事人依靠公權(quán)力的威懾力實現(xiàn)自己債權(quán)、保障債權(quán)。

其次表現(xiàn)在契約實踐與國家意志體現(xiàn)的立法緊密結(jié)合上。表一西夏契約文書中，契約當(dāng)事人常約定當(dāng)違反瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任時“依《律令》承罪”、“依官罰交”或“以官府規(guī)定罰交”等概念術(shù)語，25件西夏買賣契約文書中“依《律令》承罪”出現(xiàn)9次、“依官罰交”出現(xiàn)19次，包括在不動產(chǎn)交易和動產(chǎn)交易中。這種現(xiàn)象在漢文契約中較為少見，在唐宋敦煌契約中更多是當(dāng)事人約定對國家律令的排斥與適用地方習(xí)俗、習(xí)慣法，這些規(guī)則術(shù)語強(qiáng)調(diào)契約的私屬性，體現(xiàn)契約是雙方當(dāng)事人意志體現(xiàn)。如敦煌契約“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契”中約定“已后若恩敕，安清罰金伍兩，納入官。官有政法，人從私契”［4］2?！肮儆姓ǎ藦乃狡酢笔侨藗儗λ炗喥跫s私屬性的強(qiáng)調(diào)，是雙方當(dāng)事人遵守的“法律”。在一些敦煌借貸類契約中民間主張按照“鄉(xiāng)元”、“鄉(xiāng)例”收取利息，如“絹限壹個月還，若得壹個月不還絹者，逐月于鄉(xiāng)原生里（利）”［4］197?！班l(xiāng)元”、“鄉(xiāng)例”是民間約定俗成的慣例，是民眾對契約屬性的認(rèn)識，強(qiáng)調(diào)民間約定優(yōu)先，對此“國家采取了默認(rèn)的態(tài)度”［15］。但在西夏，立法規(guī)定應(yīng)用在民間契約的書寫中。西夏的立法與民間契約實踐進(jìn)行頻繁互動，一方面說明了民間契約實踐遵從西夏的立法；另一方面體現(xiàn)出西夏對契約交易的關(guān)切與管理的強(qiáng)化，公權(quán)力對私屬領(lǐng)域進(jìn)行強(qiáng)有力的影響?！霸谖飨奈馁u地契中，民間規(guī)范與官方律令實現(xiàn)了很好的通融，契約中處處體現(xiàn)出對西夏律令制度的遵從，通過這種主動的遵從，民間契約也獲得了官方法律的認(rèn)可與保障?！保?6］甚至以刑罰為后盾，前引西夏法典《天盛改舊新定律令·催素債利門》中規(guī)定西夏對違約行為可以進(jìn)行刑事處罰，做到西夏法律規(guī)定與民間契約實踐緊密結(jié)合。

三、結(jié) 語

西夏繼承唐宋契約的形制及精神，同時又有所創(chuàng)新。其瑕疵擔(dān)保主要體現(xiàn)在權(quán)利瑕疵擔(dān)保方面，對于違反瑕疵擔(dān)保與違約的處罰較唐宋時期處罰重，不僅體現(xiàn)在加倍處罰，而且在一些情形下還要額外重金處罰甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任既有表現(xiàn)出統(tǒng)合的一面又有獨(dú)立的一面。契約文書內(nèi)容反映出公權(quán)力與私人生活的高度結(jié)合，非契約一方的政府參與到契約關(guān)系中，是公權(quán)力向私人生活領(lǐng)域、向基層滲透與干預(yù)的體現(xiàn)，同時私權(quán)利的保障依賴于公權(quán)力。

中國古代國家將國家立法重心放在刑罰、行政法等領(lǐng)域，對于民事法較少關(guān)注，但民間卻實踐誕生出豐富多彩的習(xí)慣法，包括契約習(xí)慣法，包括本文所討論的瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任理論，是中華法系中不可忽視的寶貴財富，體現(xiàn)出中華民族的智慧。

注釋：

①相對獨(dú)立說認(rèn)為物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與一般意義的違約責(zé)任之間存在著若干實質(zhì)差別，并未被統(tǒng)合入違約責(zé)任制度之中，仍然相對獨(dú)立。參見崔建遠(yuǎn)《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，《中國法學(xué)》2006年第6期。

②統(tǒng)合說認(rèn)為出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在合同法上已經(jīng)被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任，我國奉行的是違約責(zé)任“單軌制”，而不是違約責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任并存的“雙軌制”。我國合同法上的違約責(zé)任是一個統(tǒng)一的概念，應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一的解釋，不宜人為地制造分裂。參見韓世遠(yuǎn)《出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與我國合同法》，《中國法學(xué)》2007年第3期。

③本表統(tǒng)計內(nèi)容參照史金波先生對西夏文契約的漢譯，參見史金波著《西夏經(jīng)濟(jì)文書研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年；以及其論文《黑水城出土西夏文賣地契研究》（《歷史研究》2012年第2期）《黑水城出土西夏文賣人口契研究》（《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2014年第4期）《西夏文賣畜契和雇畜契研究》（《中華文史論叢》2014年第3期）。

④Инв.No.5949-29時間為乾祐甲辰二十七年三月二十四，乾祐甲辰應(yīng)為十五年而非二十七年，即乾祐甲辰年為1184年，乾祐年最晚為乾祐二十四年，即1193年，如果按照文書所記載為二十七年，那么此契年代為1196年，也即天慶丙辰三年。

⑤皇建在西夏僅存兩年，分別為皇建庚午元年和皇建辛未二年，因此推算此契應(yīng)為皇建庚午元年即1210年。

⑥本表統(tǒng)計內(nèi)容參照沙知《敦煌契約文書緝?！?，江蘇古籍出版社1998年；張傳璽主編《中國歷代契約會編考釋》，北京大學(xué)出版社1995年。

⑦史金波教授認(rèn)為西夏基層軍事組織和行政社會組織往往合而為一。西夏以“抄”為基層軍事單位，同抄人不僅在軍事上有密切關(guān)系，在平時社會經(jīng)濟(jì)生活中也密不可分。參見史金波《黑水城出土西夏文賣地契研究》，《歷史研究》2012年第2期；杜建錄教授認(rèn)為軍抄為西夏最基層的軍事單位，《宋史》卷四八五《夏國傳》：“其民一家號一帳，男年登十五為丁，率二丁取正軍一人每負(fù)一人為一抄，負(fù)贍者，隨軍雜役也，四丁為兩抄?！眳⒁姸沤ㄤ洝丁刺焓⒙伞盗钆c西夏法制研究》，寧夏人民出版社2005年第3頁注釋2。