顧 彧

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

招標(biāo)作為國際上通用的合理配置資源的一種方式，被廣泛應(yīng)用于各種市場經(jīng)濟(jì)交易活動中。我國自上世紀(jì)九十年代末也引入招投標(biāo)制度，但由于實行招投標(biāo)制度的時間較短，經(jīng)驗不足，導(dǎo)致違法行為亂象叢生。串通投標(biāo)行為作為招投標(biāo)領(lǐng)域中普遍存在卻尚未得到有效規(guī)制的潛規(guī)則，其違法形式之復(fù)雜，危害后果之嚴(yán)重，已經(jīng)對市場經(jīng)濟(jì)的良好態(tài)勢造成一定擾亂。究其原因，主要是法律規(guī)制不足，除了對串通投標(biāo)行為的行政處罰較輕外，理論界和實務(wù)界對于串通投標(biāo)行為構(gòu)罪的認(rèn)定也存在諸多分歧，如對法律意義上的招投標(biāo)活動的理解、串通投標(biāo)罪的主體范圍、“情節(jié)嚴(yán)重”的定性等問題，均有不同理解。對此，為了更好地打擊該類違法行為，維護(hù)市場秩序，筆者立足于串通投標(biāo)行為的基本理論并結(jié)合司法實踐中的判例，提出對以上相關(guān)問題的觀點以供讀者討論，同時以期在域外國家招投標(biāo)制度的經(jīng)驗中尋求合理化的規(guī)制路徑。

1.串通投標(biāo)行為概述

1.1 串通投標(biāo)行為內(nèi)涵

招標(biāo)投標(biāo)作為一種交易行為，一般是指招標(biāo)者對服務(wù)項目、工程等提出特定條件后，邀請有意向的投標(biāo)者按照法定程序進(jìn)行投標(biāo)，最終選中符合目標(biāo)條件的中標(biāo)者。招投標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)體制下合理配置資源的方式，然而，串通投標(biāo)卻是嚴(yán)重違背市場交易秩序的反競爭性行為。對于串通投標(biāo)行為的概念，各國均存在不同理解。如美國將其視為一種價格協(xié)議，是嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的違法行為。日本主流學(xué)認(rèn)為串通招投標(biāo)行為是一種不正當(dāng)?shù)膲艛鄥f(xié)議，限制了市場的正常競爭和交易[1]。在我國立法上則認(rèn)為是在投標(biāo)人之間或者投標(biāo)人與招標(biāo)人之間使用不正當(dāng)串通手段，排除其他參與者的公平競爭而中標(biāo)，損害國家、集體或其他第三方利益的違法行為。該種行為通常處以行政處罰，只有情節(jié)嚴(yán)重的才以刑法予以規(guī)制。

1.2 串通投標(biāo)行為特征

串通投標(biāo)行為首先表現(xiàn)為行為的隱蔽性。串通投標(biāo)行為本質(zhì)是違背市場交易秩序、違反法律和道德的行為，所以，相互串通的行為人多是暗箱操作，并非在公開的狀態(tài)下進(jìn)行，外部人很難察覺，串通者之間早已形成利益一致的團(tuán)結(jié)體，故被立案刑事追訴的概率極低。其次，行為的反競爭性,包括不正當(dāng)競爭性和限制競爭性[2]。串通招投標(biāo)行為破壞招投標(biāo)制度，未通過法定程序就提前中標(biāo)，違反公平公正、誠實信用等商業(yè)準(zhǔn)則，具有不正當(dāng)性。再者，串通者中標(biāo)的同時也妨礙和排除其他參與者中標(biāo)的可能性。如最常見的“圍標(biāo)”,幾個投標(biāo)人共同壓低或抬高標(biāo)價以排擠其他投標(biāo)參與人的競爭，明顯具有限制競爭性。最后，串通投標(biāo)行為還是一種共同違法行為，至少有兩人以上的共同謀劃才能形成串通，參與者之間就需要串標(biāo)的各方面事宜事前達(dá)成合意，事中按照計劃進(jìn)行個別投標(biāo)配合實施，所以，其本質(zhì)是一種共同違法行為。

1.3 串通投標(biāo)行為的表現(xiàn)形式

一般認(rèn)為，串通投標(biāo)行為主要表現(xiàn)為兩種：第一種是發(fā)生在投標(biāo)人之間。幾個投標(biāo)人相互串通和秘密勾結(jié)，統(tǒng)一抬高或者壓低投標(biāo)報價來打壓其他投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，限制競爭，謀取相關(guān)利益。在司法實踐中有兩種常見的情形：一是協(xié)商性串通投標(biāo)。投標(biāo)人之間內(nèi)部達(dá)成承諾，某一方中標(biāo)后會給其他幾方利益作為補(bǔ)償。二是威脅性投標(biāo)。投標(biāo)人之間為了提高中標(biāo)率，共同打壓其他競標(biāo)參與人迫使其退出招標(biāo)活動。第二種是發(fā)生在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間。投標(biāo)人為了順利中標(biāo)，對招標(biāo)人使用賄賂等非法手段相互串通，使得招標(biāo)流于表面形式而獲得標(biāo)的。司法實踐中也有兩種常見的情形：一是招標(biāo)人為“內(nèi)定”投標(biāo)人制作符合其資質(zhì)的招標(biāo)文書，直接將一些競爭者排除在招標(biāo)條件外。二是提前向“內(nèi)定”投標(biāo)人泄露招標(biāo)的重要信息,如標(biāo)底、核心技術(shù)等以提高中標(biāo)概率[3]。但在現(xiàn)實層面的招投標(biāo)活動中，除了前述的招標(biāo)人和投標(biāo)人，還包括招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、評審委員會等一系列參與主體使得串通投標(biāo)行為更為復(fù)雜。

2.串通投標(biāo)行為構(gòu)罪之認(rèn)定困境辨析

2.1 法律意義上的招投標(biāo)活動如何認(rèn)定

關(guān)于法律意義上的招投標(biāo)活動，理論界分為狹義和廣義兩種。廣義的投標(biāo)是指一個完整的招投標(biāo)流程，具體由招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)五個階段組成。狹義的投標(biāo)僅是一個完整招投標(biāo)流程中的投標(biāo)部分，投標(biāo)者根據(jù)招標(biāo)人的具體招標(biāo)條件向其提出請求，以期望中標(biāo)的行為[4]。其中以招標(biāo)階段最容易出現(xiàn)串通招投標(biāo)行為，因為其處于初始階段，可操作的手段和空間較為靈活。例如，通過為預(yù)定的中標(biāo)人制定契合專屬特點的招標(biāo)文件，尚未開始投標(biāo)前就因資格問題將潛在眾多投標(biāo)者排除在外。

司法實踐中則以廣義招投標(biāo)解釋作為判定依據(jù)。例如，在譚某新串通投標(biāo)罪【具體內(nèi)容參見葫蘆島市中級人民法院(2016)遼14刑終234號判決書】一案中，法院認(rèn)為涉案工程缺少相關(guān)手續(xù)，且資金未予落實，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，不符合招標(biāo)條件要求。被委托的招標(biāo)代理公司已注銷，無權(quán)進(jìn)行代理，且招標(biāo)程序并未完成，墊資承建的單位并非法律意義上由該招標(biāo)程序產(chǎn)生，故不能認(rèn)定串通投標(biāo)罪。

筆者贊同對法律意義上的招投標(biāo)活動作廣義解釋。從刑法的規(guī)制目的來看，其打擊的并不僅僅狹義的招標(biāo)階段中串通報價行為，而是在整個招投標(biāo)活動中各個階段可能發(fā)生的毀壞競爭秩序的串標(biāo)行為。因此，串標(biāo)行為必須是在廣義的實質(zhì)性招投標(biāo)活動中產(chǎn)生，如果市場交易主體為了獲得最大化利益，以招投標(biāo)活動為外表，實際只是表面形式，那么對于那些并不具備法定招標(biāo)實質(zhì)的投標(biāo)活動乃至本身就屬于打著招標(biāo)旗號的違法活動中的串通行為，自然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

2.2 犯罪主體之認(rèn)定

關(guān)于串通投標(biāo)罪的主體認(rèn)定，理論和司法實踐存在不同處理意見。根據(jù)我國刑法第二百二十三條之規(guī)定，串通投標(biāo)罪的主體是身份犯，僅有投標(biāo)人和招標(biāo)人才能成為本罪主體，但對于投標(biāo)人和招標(biāo)人的范圍卻沒有明確，也缺少相應(yīng)的司法解釋予以補(bǔ)充。有學(xué)者提出參照我國相關(guān)招投標(biāo)的行政性法律認(rèn)定，即應(yīng)當(dāng)包括法人或其他組織以及有科研項目的自然人。作為法定犯的串通投標(biāo)罪卻缺少刑法條文“違反國家規(guī)定”的前置性條款，如此解釋是否合理？此是其一。實踐中串通行為并非只發(fā)生在招標(biāo)人和投標(biāo)人或投標(biāo)人之間，更多的是混合串標(biāo)的形式，招標(biāo)代理人和評審委員會成員也牽扯其中。如招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受好處費后給投標(biāo)人泄露應(yīng)當(dāng)保密的招標(biāo)信息，評審委員會成員接受賄賂后在綜合評分時違規(guī)給投標(biāo)人打高分等，以上兩類主體既非刑法明文規(guī)定的該罪主體，同時招投標(biāo)法也未做規(guī)定，能否以串通投標(biāo)罪定論也存疑，此是其二。

2.2.1 能否以招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定界定串通投標(biāo)罪主體

理論界通說持肯定態(tài)度，但是司法實踐的態(tài)度不一致，存在持否定說的判例。在王某山、王某樂與劉某科串通投標(biāo)罪【具體內(nèi)容參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第十三師中級人民法院(2017)兵12刑終1號判決書】一案中，法院認(rèn)為該罪的刑法規(guī)定是確定性歸責(zé)而非準(zhǔn)用性規(guī)則，所以，該罪主體范圍的設(shè)定并不以招投標(biāo)法為依據(jù)。筆者認(rèn)為該罪主體的確定應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)法為依據(jù)。其實該問題實則討論的是串通投標(biāo)罪的構(gòu)成要件是否包含“違反國家規(guī)定”及國家相關(guān)招投標(biāo)法律為前提[5]。理由如下：首先，從法定犯角度分析，法定犯是為貫徹行政措施的需要而規(guī)定的犯罪[6]。行政違法性是法定犯的一次違法，刑事違法性是二次違法。故法定犯的可罰性以行政違法性為前提，取決于行政犯規(guī)范的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的決定[7]。串通投標(biāo)罪作為典型的法定犯，行政違法性具體判斷則以招投標(biāo)的行政性法律為準(zhǔn)，故違反招投標(biāo)法應(yīng)當(dāng)視為串通投標(biāo)罪不成文的構(gòu)成要件。其次，從該罪保護(hù)法益來看，串通投標(biāo)罪侵犯了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的秩序，是違反公平公正的反競爭性行為，而招投標(biāo)法制定的基本準(zhǔn)則就是為保證招投標(biāo)制度的有序開展以維護(hù)參與人的合法權(quán)益，與該罪保護(hù)法益一致。該罪作為法定犯的可罰性正是基于法益的實質(zhì)侵害性，即是否嚴(yán)重違反行政義務(wù)和制裁的必要性考究，對此仍需考量行政性法規(guī)進(jìn)行判斷。最后，依據(jù)刑法體系性解釋，刑法中法定犯的設(shè)置都是以違反行政性法律為前提，如侵犯公民信息罪、虛假廣告罪等，都是以違反國家關(guān)于公民個人信息保護(hù)和違反廣告方面的法律法規(guī)作為前置性規(guī)定，故串通投標(biāo)罪的理解也應(yīng)當(dāng)擺脫文理解釋或形式解釋的片面化理解[8]，需以違反招投標(biāo)法為前提，避免刑法中關(guān)于法定犯行政法違法標(biāo)準(zhǔn)解釋的矛盾。綜合以上分析，筆者認(rèn)為違反招投標(biāo)法是串通投標(biāo)罪成立的構(gòu)成要件之一，以招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定界定串通投標(biāo)罪主體有一定合理性。

2.2.2 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、評審委員會成員是否能夠成為串

通投標(biāo)罪主體

理論界對此存在分歧。肯定的觀點認(rèn)為，實質(zhì)性的參與串通投標(biāo)的違法行為并且起到重要作用的參加者可以成為該罪的主體。否定的觀點認(rèn)為，該罪主體的確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法和招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，只限于法定意義上的招標(biāo)人和投標(biāo)人。實踐中以否定觀點為主。例如，在王某宣、寇某清串通投標(biāo)罪[具體內(nèi)容參見德州市中級人民法院(2018)魯14刑終121號判決書]一案中，法院認(rèn)為投標(biāo)人寇某清為達(dá)到中標(biāo)目的，向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人王某宣告知其借用兩家公司的資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)并進(jìn)行對其賄賂，王某宣身為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人明知違法仍為其提供便利，該行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。在曹某波受賄罪【具體內(nèi)容參見淄博市中級人民法院(2015)淄刑二終字第46號判決書】一案中，法院認(rèn)為曹某波利用擔(dān)任招標(biāo)委員會成員的職務(wù)便利，幫助兩公司中標(biāo)信息自動化相關(guān)工程，事后收取感謝費的行為構(gòu)成受賄罪。

筆者贊同否定的觀點，認(rèn)為以上兩類主體不能成為串通投標(biāo)罪的主體，理由如下：第一，二者并不是招投標(biāo)法律規(guī)定的主體，屬于社會中介組織范疇。社會中介組織為市場交易主體提供招投標(biāo)的專業(yè)服務(wù)，獨立于政府和企業(yè)之外[9]。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)事項，評審委員會負(fù)責(zé)對招標(biāo)人的文件綜合評審，二者并不是實質(zhì)意義上的招標(biāo)人和投標(biāo)人。第二，已存在合理罪名予以評價。對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和評審委員會成員的串標(biāo)行為始終在刑法打擊維度之內(nèi)，司法實踐中認(rèn)為屬于利用職務(wù)便利的行為，以受賄罪或非國家人員受賄罪認(rèn)定。較之運用各種解釋方法證明招標(biāo)人和投標(biāo)人的涵蓋范圍，結(jié)論卻始終不一致，以受賄類罪名判定更為合理。第三，如此解釋該罪主體有違罪刑法定原則。國家的刑罰權(quán)必須限定在合理范圍內(nèi)，不能為了打擊而隨意擴(kuò)大解釋甚至類推解釋，串通投標(biāo)行為而將所有參與投標(biāo)活動的人員都解釋為該罪主體，無形中限縮行政手段規(guī)制的界限，擴(kuò)張刑罰的使用范圍。

2.3 “情節(jié)嚴(yán)重”的具體理解

“情節(jié)嚴(yán)重”一直是作為判斷串通投標(biāo)行為罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也存在理論與實踐的諸多爭議。首先是定性問題，串通投標(biāo)罪是否以情節(jié)嚴(yán)重為法定構(gòu)成要件。因為我國的犯罪體系是四要件理論，而“情節(jié)嚴(yán)重”并不能歸于其中任一要件。二是定位問題，即如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。

2.3.1 “情節(jié)嚴(yán)重”的定性

理論界持肯定和否定兩種觀點，肯定觀點認(rèn)為刑法明文規(guī)定該情節(jié)，就應(yīng)當(dāng)作為該罪構(gòu)成要件，且該情節(jié)是一種綜合性的要件考慮，是所有方面的共同情節(jié)作用，包括主觀和客觀方面。否定觀點認(rèn)為該情節(jié)只是提示性的規(guī)定，并不是相關(guān)要件的構(gòu)成，只能作為量刑標(biāo)準(zhǔn)考量。在實踐中大多是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為認(rèn)定該罪成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者對此也持肯定態(tài)度。該要件可定性為開放的犯罪構(gòu)成要件。限于語言的局限性等緣由，立法者并不能準(zhǔn)確定義構(gòu)成要件的各個方面，而需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)綜合進(jìn)行違法性判斷，即屬于非自足的構(gòu)成要件[10]?！缎谭ā吩谝?guī)定串通投標(biāo)罪時，因行為表現(xiàn)形式的多樣性和復(fù)雜性，故以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件表明只有社會危害性達(dá)到一定程度才能構(gòu)成犯罪，該要素一方面限定了構(gòu)罪的嚴(yán)重性程度，另一方面也補(bǔ)充法條的完整性，實際是對犯罪成立更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，由于法條表述的差別性，《刑法》第二百二十三條第一款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為認(rèn)定投標(biāo)人之間的串通行為構(gòu)成犯罪的必要條件，而在第二款關(guān)于投標(biāo)人和招標(biāo)人之間的串通行為則沒有類似規(guī)定，故“情節(jié)嚴(yán)重”能否作為第二款的犯罪構(gòu)成要件存在疑問[11]。當(dāng)前主要存在行為犯說和情節(jié)犯說。情節(jié)犯說認(rèn)為由于法條并沒有明文規(guī)定，后者行為的社會危害性并不一定大于前者，二者行為的性質(zhì)相同，后者是對前者的補(bǔ)充性規(guī)定，所以，也應(yīng)當(dāng)是后者的構(gòu)成要件。行為犯說認(rèn)為后者行為明顯與前者相比除了損害公民合法權(quán)益外，還可能侵犯國家、集體的法益，社會危害性更大，所以，構(gòu)成此罪并不以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為情節(jié)犯的解釋更有說服力。首先，在具體規(guī)定關(guān)于串通投標(biāo)行為予以立案追訴的條件中，對于二者均規(guī)定了相同的追訴條件，說明在司法實踐中并未進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，默認(rèn)“情節(jié)嚴(yán)重”均是二者的犯罪構(gòu)成要件。其次，如果否認(rèn)其作為后者的構(gòu)成要件，則意味著當(dāng)投標(biāo)人在同一招投標(biāo)活動中，既與招標(biāo)人又與某些特定投標(biāo)人串通投標(biāo)時，雖其出于一個罪過卻要用兩種犯罪構(gòu)成來衡量其是否成立犯罪，造成司法實踐操作上的矛盾，這顯然有悖于立法意圖和刑法基本理論[12]。

2.3.2 “情節(jié)嚴(yán)重”之直接經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定

直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額大小是實踐中判斷是否立案追訴的重要條件，但司法實踐中對直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的認(rèn)定不一致，使其往往成為案件中的焦點性問題。為規(guī)范司法人員對犯罪成立要件認(rèn)定的同一性，以避免同案不同判，司法解釋專門規(guī)定了作為“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定而應(yīng)予追訴的多種情形，多采用數(shù)額的方式具體化，如“違法所得數(shù)額在十萬元以上”“中標(biāo)金額在二百萬元以上”等更為直觀和便于適用。但直接經(jīng)濟(jì)損失的判斷依據(jù)目前并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為串通投標(biāo)造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額應(yīng)該是在自由競標(biāo)的前提下形成的中標(biāo)價格與串通行為中的中標(biāo)價格的差額，但實際情形是自由競標(biāo)的價格由于串標(biāo)行為的影響在實踐中根本無法認(rèn)定[13]。理論界關(guān)于直接經(jīng)濟(jì)損的認(rèn)定大致有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為以中標(biāo)項目價值的減少額為準(zhǔn)；第二種觀點在第一種觀點的基礎(chǔ)上認(rèn)為項目成本應(yīng)當(dāng)減少而未減少的部分也應(yīng)考量在內(nèi)；第三種觀點是以專業(yè)機(jī)構(gòu)的專家鑒定意見來認(rèn)定損失[14]。在搜集的判決書中，關(guān)于直接經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定多數(shù)以直接表述的形式出現(xiàn)，并沒有具體說明數(shù)據(jù)的出處，另一種形式是以鑒定機(jī)構(gòu)的意見為判斷依據(jù)。筆者支持第三種觀點，因為不同串通投標(biāo)案件中的直接經(jīng)濟(jì)損失并不相同，唯有統(tǒng)一通過專業(yè)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行科學(xué)的評估才能減少數(shù)額認(rèn)定誤差。對于損失數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)損失與危害后果是否有直接因果關(guān)系為出發(fā)點，計算方式可參照《反不當(dāng)競爭法》的類似規(guī)定，即計算因侵權(quán)獲得的不法利潤，如遇到難以舉證的情形，可借助法律推定的方法認(rèn)定損失。

3.結(jié)語

在當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的時代，招投標(biāo)制度廣泛適用于市場交易活動中，串通投標(biāo)行為也由單一向復(fù)雜化發(fā)展。因此，應(yīng)盡快構(gòu)建完善的制度體系，并通過解釋和立法手段細(xì)化串通投標(biāo)行為的適用標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)法律的應(yīng)用性特質(zhì)，實現(xiàn)理論與實踐相統(tǒng)一，以彰顯法律的威嚴(yán)和價值。