鄒開亮，王 霞

（華東交通大學，上海，200000）

20世紀后半葉以來，信息技術、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓勞動者脫離傳統(tǒng)辦公環(huán)境，使居家辦公成為可能，家庭工作者或平臺從業(yè)者可以利用電腦終端或移動端隨時交換工作信息，完成工作任務。在美國，遠程工作最早起源于信息技術公司，IBM為緩解企業(yè)終端技術壓力允許部分員工居家辦公。近年來，居家辦公逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)公司常態(tài)，Google、Oracle、Facebook等企業(yè)不乏居家辦公者。2019年底爆發(fā)的新冠肺炎疫情迅速擴大了遠程辦公的規(guī)模，Global Workplace Analytics的數(shù)據(jù)顯示：2005年中國有180萬人遠程辦公，到了2014年也僅有360萬，按照復合增長率為8%進行推斷，2019年遠程辦公人數(shù)大約有530萬人。然而，在2020年2月3日，也就是部分企業(yè)開工的第一天，全國近兩億人開啟了“云辦公”［1］。居家辦公順應了經(jīng)濟發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了資本通過科技實現(xiàn)遠程擴張的內(nèi)在要求，成為當代勞動關系發(fā)展的新趨勢之一；同時，這也是重大公共衛(wèi)生事件的必然應對方式，是社會與經(jīng)濟在常態(tài)和非常態(tài)下的適度調(diào)制方式。然而，目前我國在居家辦公的勞動法制度適用方面尚存在諸多困境，亟待突破。

一、居家辦公的含義與特征

（一）居家辦公的含義

從居家辦公的現(xiàn)實表現(xiàn)形式看，居家辦公是指遠程工作者利用互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)（IOT）、云計算等技術工具，運用數(shù)據(jù)移動端向工作終端傳輸數(shù)據(jù)，在勞動者住所處完成工作任務，為用人單位創(chuàng)造收益的遠程工作方式?！稓W洲遠程工作框架協(xié)定》將遠程工作表述為一種組織或執(zhí)行工作的形式，適用信息技術工具的雇員可以在雇主處所工作完成遠距離的工作，也可以在遠離雇主場所完成工作。美國的《遠程工作促進法》認為，遠程工作是指一項工作具有安排彈性，雇員在員工工作地點之外被許可的工作地履行雇員的業(yè)務與職責，抑或執(zhí)行其他被核準的工作。隨后提出的《聯(lián)邦政府遠程工作指導原則》認為：在實踐中，遠程工作是一種工作安排，它允許雇員于任何時間以及付費工時內(nèi)、在一個被核準的可替代地點執(zhí)行工作（如住所、遠程中心）。［2］法國2017年頒布的新《勞工法》賦予了勞動者遠程聯(lián)網(wǎng)工作的權利：雇員有權要求遠程聯(lián)網(wǎng)工作；雇主除非能提出合理拒絕理由，否則無權拒絕雇員遠程聯(lián)網(wǎng)工作的要求。［3］另外，該法規(guī)定，如遠程工作者在家受傷則視同工傷。［4］遠程工作模式以居家辦公為典型，其在勞動關系認定中異議相對較少。［5］

綜合各國的立法，本文認為，居家辦公是遠程工作的一種特殊形式，它以勞動合同①國外立法鮮少區(qū)分雇傭合同與勞動合同，我國民法典已經(jīng)刪去雇傭合同，此處可以認為是勞動合同。為依托，勞動者在住所完成用人單位指定工作的勞動形式。居家辦公的實現(xiàn)依賴于信息技術的支撐。與傳統(tǒng)的勞動模式相比，在居家辦公形式中勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合發(fā)生在勞動者住所，此舉能夠帶來靈活用工、節(jié)約企業(yè)基礎設施資金投入、減少出行、節(jié)能減排的積極效果，并已成為應對重大公共衛(wèi)生事件的必然手段。

（二）居家辦公的特征

對比傳統(tǒng)的辦公方式，居家辦公作為新興的勞動形式在技術依賴、勞動管理、勞動權益等方面存在如下顯著特征：

1.技術依賴上的信息化

信息技術是居家辦公實現(xiàn)的基石。依靠互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)（IOT）等通訊技術，勞動者能夠?qū)崿F(xiàn)與用人單位的遠程交流，并交付勞動成果。馬克思認為，勞動是人以自身活動引起、調(diào)整和控制人和自然之間的物質(zhì)變化過程。［6］在一般意義上，勞動是指人們在物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn)過程中，通過使用（消費）勞動力運用勞動資料作用于勞動對象，創(chuàng)造使用價值以滿足人們需要的有目的的活動。［7］傳統(tǒng)的勞動形成于用人單位內(nèi)部，即勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合于用人單位內(nèi)；在居家辦公勞動形式下，信息技術串聯(lián)了勞動者②勞動者是勞動力的載體。信息技術實現(xiàn)勞動者與用人單位、生產(chǎn)資料的串聯(lián)，即實現(xiàn)了勞動力與用人單位、生產(chǎn)資料的串聯(lián)。、用人單位、生產(chǎn)資料，實現(xiàn)了遠程勞動?？梢哉J為，信息技術的運用貫穿于居家辦公的始終，它既是居家辦公的基礎奠定者，又是忠實記錄者。

2.勞動管理上的松散性

利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，勞動者可以實現(xiàn)在其住所完成工作，這意味著勞動者的工作場所與用人單位實現(xiàn)了物理空間上的分離。與傳統(tǒng)勞動形式相比，分離式的辦公給用人單位帶來管理上的不自由，例如，在居家辦公情形下，用人單位無法通過在辦公場所簽到、安裝打卡機或監(jiān)控等一刀切的形式完成對勞動者的考勤、工作表現(xiàn)等管理。由于居家辦公涉及到勞動者的隱私與用人單位管理權限的衡平，不能簡單粗暴地使用安裝攝像頭等方式對勞動者進行管理。事實上，居家辦公需要設計配套的新型勞動管理制度。

由于缺乏完善的居家辦公制度，在勞動過程中，常常出現(xiàn)居家辦公管理完全依賴“老板”的“金口玉言”的現(xiàn)象，造成勞動管理上的松散性。同時，由于居家辦公勞動者的辦公時間與非工作時間容易混淆，勞動者容易陷入“彈性工作”的誤區(qū)，沒有嚴格遵照傳統(tǒng)的勞動時間。面對一天的工作任務，勞動者不能按照傳統(tǒng)勞動形式緊湊而高效地完成工作，這就導致有些用人單位經(jīng)常將勞動者居家辦公行為與其在家休息行為混同，勞動者可能承擔居家辦公勞動行為不受用人單位認可的勞動風險，甚至出現(xiàn)用人單位拒發(fā)勞動報酬的個例③在“武漢圣禹排水系統(tǒng)有限公司、成雄劍勞動爭議”案件中，用人單位以勞動者居家辦公無考勤相關規(guī)定，勞動者多次拒接直屬領導電話、不服從工作調(diào)配為由，在無事實證明勞動者未工作的情況下，拒發(fā)勞動者2017年10月14日-2017年10月31日的工資。。

3.勞動權益上的易損性

勞動關系體現(xiàn)了勞動者與用人單位的權利與義務關系。勞動者與用人單位都有防止對方利益被侵害的義務。勞動者的義務可以概括為忠誠義務；用人單位的義務可以概括為照顧義務。勞動合同中體現(xiàn)為勞動者的報酬權、休息權、就業(yè)平等權、社會保障權以及基于勞資雙方的約定，用人單位向勞動者支付的員工福利、補貼等，如交通補貼、額外住房補貼、餐費補貼、通訊補貼、出差補貼等。

由于居家辦公管理上的松散性，有的用人單位對于居家辦公情形并不認可（如有的用人單位認為員工居家辦公屬于曠工行為）［8］，并借此逃避其照顧義務，如拒付勞動報酬（包括工資、福利費用等）或未經(jīng)協(xié)商降低員工薪酬等。同時，由于居家辦公的勞動時間邊界模糊，勞動者的休息權可能受到影響。

二、居家辦公模式下傳統(tǒng)勞動法制度的適用困境

（一）勞動用工的外觀模糊

在傳統(tǒng)的勞動用工方式下，勞動者與用人單位之間除了以勞動合同（聘用合同）等書面形式明確雙方的權利義務關系外，還通過工牌、考勤記錄、辦公區(qū)域、加班記錄等形式使勞動用工關系外在化、顯性化，從而無論在外在形式上，還是在內(nèi)部管理方面，都因外觀清晰而少有分歧。然而，在居家辦公模式下，由于用人單位在勞動管理上的松散性，用人單位用工外觀模糊，實踐中甚至出現(xiàn)勞動者居家辦公后，用人單位任意解釋居家辦公勞動者的勞動成果；在勞動者居家辦公并符合考勤要求后，用人單位竟以勞動者未打卡為由視其為無故曠工，在與其解除勞動合同的同時拒絕支付居家辦公期間的部分餐補甚至工資的極端案例。［8，9］此外，有的用人單位將勞動成果的交付（Delivery）解釋成勞動工作的交接（Handover），此類情形常見于程序設計等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，從而侵害居家辦公人員的合法權益。最后，由于勞動者居家與工作場所的合二為一，勞動者無需往返用人單位辦公地，勞動用工的空間外觀消弭，有的用人單位因此取消了居家辦公人員的交通補貼甚至餐費補貼，變向降低勞動者福利。實際上，交通補貼、餐費補貼等作為勞動合同中約定的用人單位給予勞動者的福利補貼內(nèi)容，性質(zhì)上屬于員工福利的范疇，是用人單位與勞動者的利益衡平的特殊方式，其變更或取消應當依照勞動合同的修改程序。從國外實踐來看，日本一些企業(yè)將交通補貼轉(zhuǎn)化為在家辦公補貼用于支付居家辦公產(chǎn)生的水電費、儀器設備等費用［10］，其合理性和人性化值得稱道。

（二）勞動時間的計量困難

在勞動關系中，勞動時間是事關勞動者生命健康權的重要因素，也是勞動法制度的基本關切。我國《勞動法》規(guī)定了勞動者每日、每周最長一般工作時間制度，用人單位延長勞動者的法定事由，每日、每月最長延長工作時間制度。在居家辦公模式下，用人單位對勞動者在職在崗時間沒有明確的計量標準。這就導致實踐中工作時間與非工作時間界限模糊，居家辦公勞動者的工作時間很難適用標準工時制度和特殊工時制度，勞動者隨時處在一種工作待命狀態(tài)，其休息權和健康權不能得到良好保障。同時，由于用人單位缺乏對勞動者工作時間的合理估計，往往出現(xiàn)勞動者難以在工作時間內(nèi)完成工作任務的情況，勞動者只能通過加班的方式完成工作；而且，由于這部分加班時間沒有確切計量標準，實踐中容易出現(xiàn)用人單位拒付加班工資的情況。［11］

（三）工傷救濟的適用尷尬

工傷救濟是勞動法制度的重要內(nèi)容，也是保障勞動者權益的基本安排。與傳統(tǒng)勞動模式相一致的是，居家辦公屬于勞動關系存續(xù)期間的勞動形式。因此，居家辦公勞動者在適用養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育保險工傷等社會保障制度方面本質(zhì)上應該具有平等性和一致性。但是，對于居家辦公者而言，其工傷救濟制度的適用可能遭遇尷尬。根據(jù)我國《工傷保險條例》第十四條、十五條、十六條立法意旨，工傷事故應當發(fā)生在工作時間、工作地點、工作任務的“三工”場景內(nèi)；視同工傷的條款是對“三工”場景的擴大解釋，但并未突破“三工”場景的要求。在傳統(tǒng)的勞動模式下，事故發(fā)生時很容易辨別勞動者是否處于“三工”場景下。然而，對于居家辦公者而言，在工傷事故發(fā)生時，由于工作時間與非工作時間界限不清，勞動者在主張工傷救濟時常常無法證明疾?。▊Γ┌l(fā)生于工作時間。此類情形常見于居家辦公突發(fā)疾病者，囿于工作時間與非工作時間難以區(qū)分，相關證據(jù)的缺失常常使勞動者難以符合“工作時間”和“工作崗位”的工傷認定標準要求，進而無法被認定為工傷并獲得相關救濟。［12］

（四）指示權的行使泛化

一般認為，通過私法性合同建立勞動關系，被允諾的勞動給付義務必須根據(jù)指示來進行。［13］即在勞動關系中，指示權是指：用人單位依據(jù)勞動合同享有對勞動者管理指揮的權利。［14］指示權是用人單位指示勞動者履行具體化勞動義務的工具，實踐中在勞動合同或集體合同中往往只載明一般條款，在勞動過程中具體勞動義務的空白需要用人單位通過行使指示權來填補。例如，用人單位是否可以安排一部分流水線上的工人做后勤服務？用人單位根據(jù)市場調(diào)整生產(chǎn)計劃是否可以要求工人們加班？這些具體事項在勞動合同中沒有約定，用人單位可以通過合理合法地行使指示權要求勞動者履行相關義務。雇主憑借指示權可以單方面決定勞工權利義務，但仍須為指示權確立界限，在該界限之內(nèi)“老板的命令”才有可能成為勞工權利義務的依據(jù)。［15］指示權的限制主要源于三個方面：第一，用人單位自身需受到法律的約束，故指示權的行使自然需要受到法律約束；第二，指示權是對勞動合同中一般事項的具體化說明，其行使不得逾越勞動合同的邊界；第三，指示權須符合衡平性①指示權必須在法律及團體協(xié)約所許可之范圍內(nèi)，同時不得違反勞動契約的規(guī)定，并且符合衡平性的要求。（關于臺灣地區(qū)勞動法領域內(nèi)衡平性發(fā)展狀況參見林佳和的《社會保護、契約自由及經(jīng)營權——司法對勞動契約的衡平性控制》。要求。指示權衡平性的核心在于勞資雙方利益訴求的合理衡平。

實踐中，用人單位行使指示權通常表現(xiàn)為制定、執(zhí)行單位勞動規(guī)章制度?？疾煊萌藛挝坏闹甘緳嗍欠穹虾馄叫裕紫葢斂疾煊萌藛挝恍惺怪甘緳嗍欠穹戏煞ㄒ?guī)，其次應當考察指示權的行使是否符合透明性原則。透明原則主要體現(xiàn)在具體的勞動制度能夠為勞動者所知悉。如果勞動規(guī)章制度不夠透明具體，用人單位在解釋制度時具有很強的任意性，容易造成顯失公平的情況。此外，如果勞動規(guī)章制度僅指一般條款，勞動者根據(jù)勞動交易習慣的合理信賴可以得知勞動規(guī)章制度的具體事項，用人單位無需列明。

由于居家辦公模式下勞動管理的松散性和隨意性，許多用人單位往往沒有配套的居家辦公勞動管理制度，這就造成居家辦公模式下用人單位指示權的行使易于泛化。在杭州百樂萌文化科技有限公司與金晨明勞動爭議案例中［9］，用人單位認為勞動者沒有遵守考勤制度，在勞動合同沒有明確約定的情況下隨意扣除勞動者工資、福利補貼。實踐中，用人單位對居家辦公者無考勤管理制度，但是卻以勞動者多次拒接直屬領導電話為由，認為其不服從工作安排，進而與勞動者解除勞動合同。這顯然不符合衡平性要求，因為無法區(qū)分被頻繁拒接的“領導電話”打來時，勞動者是否正處于非工作時間。甚至，有的用人單位并未提供具體的需要遵循的居家辦公勞動規(guī)章制度，如審批制度、考勤制度等，卻濫用指示權，不認可勞動者的居家辦公勞動行為，拒絕給付工資并解除勞動合同。這些都有悖于透明性原則的要求，實屬勞動欺詐。

三、居家辦公勞動法制度適用困境的突破路徑

（一）補強居家辦公的勞動用工外觀

實務中，當處于用人單位未與勞動者簽訂勞動合同而發(fā)生勞動爭議的情況下，人民法院常常根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條認定雙方存在勞動關系；而且，在無相反證據(jù)證明勞動者提供勞動成果的情況下，責令用人單位發(fā)放相應工資。即參考如下憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。

與傳統(tǒng)的用工方式相比，居家辦公因勞動外觀模糊而容易產(chǎn)生勞動風險。為規(guī)范用人單位用工形式，保護勞動者的合法權益，具體可以在勞動法中增加規(guī)定：用人單位應當為居家辦公勞動者提供有效工作證明，同時應當為勞動者提供查詢考勤記錄的服務。在《勞動保障監(jiān)察條例》第二十七條中增加規(guī)定：用人單位未向居家辦公勞動者提供有效工作證明或真實考勤記錄的，視同拖欠工資。這是因為：居家辦公因勞動用工外觀模糊，往往容易使勞動者遭遇用人單位不認可勞動成果進而拒付勞動報酬的風險。因此，用人單位未能向勞動者提供工作證明、考勤記錄等基本的勞動用工證明材料的，可以按照拖欠工資處理。

（二）引入工作時間計量技術模型并對其進行合法性審查

針對工作時間邊界模糊導致的難以適用現(xiàn)行的工時制度的問題，我們需要尋求計量居家辦公工勞動時間的解決方案。由于居家辦公存在技術依賴上的信息化，信息技術運用貫穿于居家辦公的始終。因此，理論上而言，勞動者的工作時間應當能夠被技術手段如實反映。實際上，在技術層面，根據(jù)億歐智庫提供的信息，以世界500強選擇的核心人力資源軟件workday為例，該軟件已經(jīng)上線了員工時間管理等功能。［16］該功能表明遠程工時標準化記錄是可行的。因此，勞動者可以通過互聯(lián)網(wǎng)等技術手段實現(xiàn)居家辦公，用人單位也可以通過互聯(lián)網(wǎng)等技術手段實現(xiàn)工時的測算。在法律層面，應該在勞動法中增加居家辦公時間計量的有關規(guī)定。例如，為保證遠程工作時間計量的客觀、公正性，應明確對勞動時間計量軟件的審查制度。具體可以在勞動法中規(guī)定：用人單位應當利用互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)如實記錄遠程勞動者的工作時間，該信息系統(tǒng)應當提交勞動監(jiān)察部門審查。在《勞動保障監(jiān)察條例》中應當增加勞動監(jiān)察部門對居家辦公工時記錄軟件事前審查的程序性制度；對于不合法軟件，應聯(lián)合市場監(jiān)管部門暫停其上線。這樣有利于勞動者適用勞動法規(guī)定的勞動時間制度，以維護其休息休假的權利，并保障其生命健康權。

（三）將居家辦公者納入工傷救濟體系

《工傷保險條例》規(guī)定勞動事故應當符合“三工”場景。其立法意旨在于保障勞動者因工作發(fā)生的意外事故的傷害?！叭ぁ眻鼍笆钦J定工傷的法律標尺和前提。就居家辦公者而言，工作目的、工作地點比較容易考察。實踐中，居家辦公者勞動住所處可以認定為工作地點。因此，明確居家辦公時間是將居家辦公者納入工傷救濟體系的前提。事實上，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)信息技術手段，可以確定工作時間，由此明確居家辦公具備勞動者工傷認定的條件。

在工傷認定的舉證責任方面，筆者認為，在判定居家辦公勞動者是否處于工作時間問題上，應當適用證明責任倒置并采用無過錯責任原則，即用人單位承擔工作時間的證明責任；用人單位無法證明事故發(fā)生時勞動者處于非工作時間且無相反證據(jù)表明勞動者處在非工作時間的，可以認定為勞動者在事故發(fā)生時處于工作時間。這是由于工傷保險條款本身屬于救濟性制度安排，勞動者受到工傷只能依勞動者身心損害程度獲得基本生存救濟，不存在勞動者基于工傷不法獲利的空間，勞動者本身并無發(fā)生勞動事故的意愿。居家辦公對用人單位的管理體系和管理能力提出了更高要求，本著誰受益、誰擔責的基本原則，用人單位應當承擔工作時間的證明責任。為了防止用人單位因自身利益而提供虛假工時信息，應當通過客觀的數(shù)據(jù)記錄完善工時信息，這個過程需要勞動監(jiān)察部門加強監(jiān)督。

（四）明確用人單位建立居家辦公勞動管理制度的法定義務

《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度。但是，與傳統(tǒng)勞動用工方式相比，居家辦公存在勞動管理上的松散性和指示權行使的泛化，使勞動者勞動權益的保障和實現(xiàn)常常陷于不利境地。因此，應當在《勞動合同法》第四條增加規(guī)定：“采用居家辦公用工方式的用人單位應當建立居家辦公勞動制度，包括居家辦公的準入機制、居家辦公的工作考核機制（特別是考勤制度）、居家辦公的退出機制等。用人單位與居家辦公勞動者簽訂勞動合同時，負有告知相關勞動管理制度的義務。相關居家辦公規(guī)章制度未被用人單位明示且不屬于勞動者按照勞動關系中交易習慣明知應知事項的，視為勞動者已遵守用人單位居家辦公勞動規(guī)章制度。”

基于用人單位指示權的衡平性要求，該條款涉及到以下三個方面的內(nèi)容：第一，用人單位應當明確的居家辦公勞動制度的內(nèi)容；第二，指示權透明原則的例外情形即勞動者根據(jù)勞動關系中交易習慣明知或應知內(nèi)容；第三，用人單位濫用指示權的后果。該條款意在維護居家辦公勞動秩序，以清晰明確的書面約定督促用人單位合理使用勞動力，同時敦促勞動者遵守用人單位居家辦公勞動管理制度。

綜上，在勞動關系領域，依賴技術進步，居家辦公已經(jīng)成為實現(xiàn)勞動用工的基本方式之一。特別是新冠肺炎疫情期間以及后疫情時期，居家辦公已經(jīng)并將繼續(xù)成為勞動領域應對重大公共衛(wèi)生事件的重要方式。居家辦公作為勞動關系存續(xù)期間勞動者在住所處完成勞動的工作形式，與傳統(tǒng)的勞動形式相比存在著不少新特點。構(gòu)建居家工作模式下的和諧勞動關系，既需要用人單位和勞動者秉持相互尊重、誠實信用的態(tài)度和理念，更需要勞動法制度及時回應和跟進，為居家辦公勞動關系提供法治保障。