馮文杰

一、引言

沒收違法所得財物的計算規(guī)則是指違法所得財物的數(shù)額認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)扣除從事刑事不法行為等違法過程中所產(chǎn)生的成本。這一問題在中外刑法學(xué)界均引起重大爭鳴，并且當(dāng)前我國尚不存在統(tǒng)一、明確的法律法規(guī)予以專門規(guī)范，由此使得違法所得財物的實(shí)踐認(rèn)定比較混亂。如在“劉秋豪等非法拘禁、搶劫案”中，被告人劉某的違法所得是400元，尚存在其余違法所得1600元。但是法院僅僅判決隨案移送的人民幣400元予以沒收。[1]針對其余違法所得1600元的沒收，法院判決并未涉及。諸多類似的案件顯示，當(dāng)前司法機(jī)關(guān)對于違法所得沒收的規(guī)范適用存在隨意化的問題。[2]即使當(dāng)前某些案件展現(xiàn)了具體的計算規(guī)則立場，也因說理模糊甚至闕如而難以令公眾信服。如在“喻江、李強(qiáng)非法從事出租汽車經(jīng)營活動案”中，法院判決沒收被告人喻江、李強(qiáng)的違法所得，并且判決書主文部分認(rèn)定，兩名被告人共獲取服務(wù)費(fèi)、加盟費(fèi)、短號車服務(wù)收入等各項(xiàng)非法經(jīng)營數(shù)額784510元，除去各項(xiàng)開支163005元，違法所得621505元。[3]可見，針對非法經(jīng)營活動所支出的各項(xiàng)成本是否予以扣減這一問題，法院采取了凈利原則，但是并未給出充分而細(xì)致的正當(dāng)理由，有意回避了對這一難題的具體分析。更為重要的是，單純以凈利原則認(rèn)定違法所得存在一些難以克服的問題。

違法所得財物的數(shù)額認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，不僅影響到違法所得財物的沒收數(shù)額，并且影響到違法所得人本身的財產(chǎn)權(quán)是否被合理保護(hù)。概因公民的財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，國家需要將公民取得和擁有財產(chǎn)的一般性權(quán)利作為法制度來加以保障。[4]所以，有必要以合理的方法實(shí)現(xiàn)國民合法財產(chǎn)權(quán)保護(hù)與不法利得剝奪利益之間的合理平衡結(jié)果，貫徹“任何人不得從刑事不法行為中獲利”的理念。就此而言，當(dāng)前學(xué)界提出的解決規(guī)則主要存在凈利原則、總額原則以及相對總額原則。一般認(rèn)為，所謂凈利原則，也稱純益主義，是指違法所得的計算應(yīng)采取的犯罪所得減去犯罪成本(即犯罪支出)的計算規(guī)則；所謂總額原則，也稱總額主義，是指違法所得的計算應(yīng)采取的犯罪所得不減去犯罪成本(即犯罪支出)的計算規(guī)則；所謂相對總額原則，就是一種相對的總額主義，在研究犯罪成本是否扣除之前，先解答何為違法所得財物，這是絕對總額原則與相對總額原則的關(guān)鍵區(qū)別所在。是采取凈利原則還是應(yīng)當(dāng)采取總額原則？當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界對此爭議紛紛。若籠統(tǒng)地采取凈利原則或總額原則，則無法為違法所得財物的計算提供具有可操作性的解決方案，必須針對不同類別的犯罪成本進(jìn)行有針對性的計算，并且合理確定違法所得財物本身，才能妥當(dāng)解決違法所得財物的計算難題。

二、凈利原則與總額原則的迷思

違法所得財物的計算是采取犯罪所得減去犯罪成本，還是犯罪所得不減去犯罪成本的計算規(guī)則，直接關(guān)系到被違法所得沒收人的財產(chǎn)權(quán)保障問題。比如陳某從廣東到泰國購買毒品，之后在廣東進(jìn)行銷售，販賣毒品的銷售額為500萬元，同時，陳某從廣東到泰國的交通費(fèi)、賓館住宿費(fèi)以及毒品收購價分別為10萬元、5萬元、285萬元。此外，陳某在泰國因染上某種傳播疾病而花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)9萬元。對于此案(以下簡稱為“販毒案”)，陳某的違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多少？就此案而言，陳某販賣毒品所得為500萬元，犯罪支出合計為300萬元(一般將交通費(fèi)、賓館住宿費(fèi)以及毒品收購費(fèi)作為犯罪支出，醫(yī)療費(fèi)9萬元實(shí)在算不得犯罪成本)，則應(yīng)沒收陳某的犯罪所得具體為多少？當(dāng)前學(xué)界一般認(rèn)為，如果采取凈利原則，即扣除犯罪成本，則應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪所得為200萬元；反之，如果采取總額原則，即不扣除犯罪成本，則應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪所得為500萬元。

(一)總額原則之反駁

日本刑法對于犯罪所得的計算素來采取總額原則。比如1993年6月7日日本東京高等裁判所判決認(rèn)為，“收益”作為法律用語，并非原價值、費(fèi)用、損失除外后之純利益，系指扣除以前的賣出金額或其他收入總額之意，在沒收藥物犯罪所得時，應(yīng)當(dāng)采取總額原則。因?yàn)椋旱谝唬瑒儕Z犯罪所得，由經(jīng)濟(jì)面打擊犯罪人，切斷不法資金的循環(huán)，具有濃厚的財產(chǎn)刑色彩，從立法目的而言，并無扣除成本之必要；第二，取得犯罪所得所支付的費(fèi)用并無法律保護(hù)之價值，藉由藥物犯罪所得之利益屬于違反民法上的公序良俗行為所得，將之全部剝奪具有合理性；第三，從藥物犯罪偵查及審判實(shí)際而言，若須計算犯罪所得之成本或其他支出之費(fèi)用，不過都是以被告單方面不確定陳述作為前提，其結(jié)果往往是沒有利得，并且偵查起來極為困難。[5]

對于此類案件而言，當(dāng)前我國理論界與實(shí)務(wù)界一般也采取總額原則。采取總額原則的主要理由包括：第一，審理案件的法院單單為了查明哪些支出應(yīng)予扣除、哪些支出不應(yīng)扣除的繁瑣事務(wù)，可能延誤訴訟。第二，為提高犯罪預(yù)防效果，需連本帶利地剝奪犯罪人的不法所得。第三，從事合法投資有賺有賠，但鋌而走險犯罪卻反而穩(wěn)賺不賠，甚至可以累積作為再度投入犯罪的資本，這極為荒謬。[6]第四，如果采取凈利原則，無異于鼓勵犯罪分子大膽投入犯罪成本，提高犯罪誘因，這不符合沒收違法所得制度的設(shè)置初衷。第五，我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定“體現(xiàn)了這一原則的精神”。[2]比如最高人民法院等單位聯(lián)合印發(fā)的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實(shí)際繳納走私貨物增值稅的(屬于非法開具增值稅專用發(fā)票)，在核定走私貨物偷逃應(yīng)繳稅額時，不應(yīng)當(dāng)將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除。又如最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實(shí)施金融詐騙活動而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈與等費(fèi)用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額，但是應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。

上述采取總額原則觀點(diǎn)的結(jié)論雖然不乏真知灼見，但其理由值得商榷。

首先，查明犯罪成本的繁瑣不是采取總額原則的正當(dāng)理由。因?yàn)橛嬎阋?guī)則是應(yīng)采取凈利原則還是應(yīng)采取總額原則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)沒收違法所得的不當(dāng)?shù)美胶獯胧┲尚再|(zhì)予以厘定，如果應(yīng)當(dāng)采取凈利原則，則查明事務(wù)繁瑣不是拒絕這個原則的正當(dāng)理由；并且即使因?yàn)椴槊魇聞?wù)繁瑣而不宜查明或不能查明，也應(yīng)依據(jù)法理與規(guī)范作出合理的應(yīng)對方案。

其次，為了提高預(yù)防效果而采取總額原則，不是一個正當(dāng)?shù)睦碛?。因?yàn)檫@個理由并未揭示采取總額原則本身的正當(dāng)性是什么，而預(yù)防效果的促進(jìn)必須建立于正義的手段之上；否則，對于行為人而言，“這不是對人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對待他……然而威嚇畢竟把正義摔在一邊”。[7]為了基本的正義得到維持，必須放棄這種理由。

再次，即使采取凈利原則也不會必然形成鼓勵犯罪分子大膽投入犯罪成本的結(jié)果，因?yàn)閷τ诜缸锓肿拥挠胸?zé)的不法行為已經(jīng)有相應(yīng)的刑罰手段予以規(guī)制，形成了一定的威懾作用；并且采取凈利原則也不會必然使得犯罪分子穩(wěn)賺不賠，因?yàn)楣┓缸锼玫谋救素斘?，?yīng)予沒收。具體到“販毒案”而言，交通費(fèi)、賓館住宿費(fèi)屬于中性支出，從規(guī)范意義上以及具體到本案中而言，是否應(yīng)當(dāng)將其作為犯罪支出，有待進(jìn)一步研究。

最后，并不是我國所有的相關(guān)司法解釋的規(guī)定都支持總額原則，作為采取總額原則者的支撐理由的兩個司法解釋的規(guī)定也未支持總額原則。第一，對于違法行為而言，并不存在是否扣除成本問題，如非法開具增值稅專用發(fā)票所繳納的稅款本身就是違法行為支出，不應(yīng)扣除；并且核定走私貨物偷逃應(yīng)繳稅額的目的是為了確定案中的罪量因素，這不是區(qū)別凈利原則與總額原則的合理依據(jù)。第二，詐騙數(shù)額與通過詐騙犯罪所得數(shù)額是兩個不同的概念，難以認(rèn)為上述司法解釋體現(xiàn)了總額原則。一方面，無論犯罪支出多么巨大，只要詐騙被害人財物為多少，詐騙犯罪的詐騙數(shù)額就是多少，不存在是否應(yīng)當(dāng)扣減成本之問題；另一方面，作為需要沒收的詐騙所得數(shù)額的計算，需考慮是否應(yīng)當(dāng)以及怎樣扣減犯罪成本問題。前者涉及定罪量刑問題，后者涉及對行為人的不當(dāng)?shù)美枰詻]收之問題。進(jìn)一步而言，在財產(chǎn)型犯罪中，行為人以向被害人交付一定經(jīng)濟(jì)價值的物品為代價而非法獲得財物，此時是否應(yīng)當(dāng)將作為犯罪成本的所交付物品的價值納入犯罪數(shù)額，值得考慮。當(dāng)前司法實(shí)踐中既存在否定排除出納入犯罪數(shù)額扣除因素之中的判決，[8]也存在肯定排除出納入犯罪數(shù)額扣除因素之中的判決，[9]而當(dāng)前我國理論界也存在上述兩種不同觀點(diǎn)。堅持整體財產(chǎn)說的學(xué)者一般認(rèn)為，在判斷詐騙罪、盜竊罪等財產(chǎn)型犯罪中的財產(chǎn)損失時，應(yīng)當(dāng)以被害人是否存在實(shí)質(zhì)上的財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，如果被害人不存在“凈財富”的損失，則不認(rèn)定財產(chǎn)損失。[10]堅持實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說的學(xué)者一般認(rèn)為，個別財產(chǎn)的喪失應(yīng)當(dāng)綜合“凈財富”的判定以及被害人的交易目的是否落空而判定。[11]堅持折中說的學(xué)者一般認(rèn)為，若被害人不存在“凈財富”的損失，并且被害人取得的財物符合交易目的或滿足主觀利用價值的需要，則不成立財產(chǎn)損失的認(rèn)定。[12]堅持形式的個別財產(chǎn)說的學(xué)者一般認(rèn)為，行為人是否向被害人交付相應(yīng)財物并非判斷是否具有財產(chǎn)損失需要考慮的因素。[13]有觀點(diǎn)指出，應(yīng)當(dāng)堅持實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)減少說，并且確立一般等價物扣減原則、同類物相抵原則、被害人目的符合性原則，由此處理財產(chǎn)型犯罪中的犯罪成本數(shù)額與犯罪數(shù)額的關(guān)系。[14]或許這一觀點(diǎn)在判斷詐騙罪等財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額時具有一定的合理性，但是在判斷詐騙、盜竊所得財物的總額時卻存在不妥之處：前者對應(yīng)于定罪量刑，而后者僅僅在于判斷刑事不法行為所獲得的財物總額，不應(yīng)當(dāng)適用扣減原則。

(二)凈利原則之反駁

與采取總額原則的主張相反，有人認(rèn)為：“這種純益主義與總額主義之分，是建立在將沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物等同看待的基礎(chǔ)之上的。沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物雖然都不是刑罰，但多少有些性質(zhì)上的區(qū)別。就沒收違法所得而言，只能采取純益主義。而其中用于犯罪的成本，則屬于供犯罪所用的本人財物，應(yīng)根據(jù)其是否屬于與違禁品相當(dāng)?shù)呢斘镒龀鍪欠駴]收的判斷?！盵15]這種觀點(diǎn)雖然極富啟發(fā)意義，為理解總額原則與凈利原則之爭提供了一個有益的視角，但是存在沒收不當(dāng)?shù)膯栴}。比如李某實(shí)施非法捕撈行為，銷售所得為10萬元。其中，租船費(fèi)用為3萬元。若按照這種觀點(diǎn)，則船只似乎不屬于與違禁品相當(dāng)?shù)呢斘?，并且不屬于本人所有的財物，在計算違法所得數(shù)額時，必須扣除這3萬元犯罪支出，沒收數(shù)額即為7萬元，由此造成了不當(dāng)沒收。故宜認(rèn)為，租船行為本身雖然屬于合法行為，但是其目的確是為了實(shí)施不法行為，雖然不至于沒收船只，但是也不應(yīng)當(dāng)再扣除這一支出，計算違法所得應(yīng)當(dāng)以不法行為本身所得為依據(jù)，所以應(yīng)當(dāng)沒收的財物數(shù)額是違法所得的10萬元。同時，我國司法實(shí)踐中的諸多判決也是如此認(rèn)定的，如某法院在計算非法捕撈所得數(shù)額時，并未將租賃船只費(fèi)用作為犯罪成本予以扣除。[16]某法院在計算盜竊所得數(shù)額時，并未將為了實(shí)施盜竊而租賃摩托車的費(fèi)用等作為犯罪成本予以扣除。[17]

此外，有人認(rèn)為，犯罪所得沒收在適用總額原則后，法律性質(zhì)已經(jīng)從準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美胶獯胧┺D(zhuǎn)變?yōu)轭愃菩塘P的措施，即在被沒收人不成立犯罪時，無法改變無罪責(zé)之人承擔(dān)刑罰的事實(shí)，存在違反憲法原則之虞。所以，對于無罪責(zé)的違法行為人，不得適用總額原則，應(yīng)依凈利原則沒收其犯罪所得；對于成立犯罪之人，應(yīng)適用總額原則沒收其犯罪所得，并且應(yīng)當(dāng)受到責(zé)任主義的約束，視情況而決定是否減免沒收或減輕主刑。[18]顯然，這種觀點(diǎn)以行為人是否構(gòu)成犯罪為由，將總額原則加之于成立犯罪之人身上，將凈利原則加之于未成立犯罪之人身上。但是以是否具有罪責(zé)為由的區(qū)分方法顯然不當(dāng)，如此一來，已經(jīng)背離了違法所得沒收作為不當(dāng)利益平衡措施的法律性質(zhì)。因?yàn)樾袨槿藷o權(quán)保有違法所得，違法所得本身就應(yīng)當(dāng)予以沒收。只要合理計算，就不能認(rèn)為采取總額原則違反了憲法原則；也不能認(rèn)為對于無罪責(zé)之人應(yīng)當(dāng)采取凈利原則。總之，對于上述“販毒案”而言，即使將陳某的交通費(fèi)、賓館住宿費(fèi)以及毒品收購費(fèi)作為犯罪成本，也不得在計算不法所得時予以扣除，應(yīng)當(dāng)以陳某實(shí)施販賣毒品行為本身所得的財物大小為計算依據(jù)，所以應(yīng)當(dāng)沒收的違法所得數(shù)額是500萬元。

三、相對總額原則之計算規(guī)則

(一)相對總額原則與絕對總額原則的區(qū)分邏輯

與其糾結(jié)于是否應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，不如先確定到底什么是違法所得財物。對于這一問題的解答，決定了總額原則下的絕對總額原則與相對總額原則的區(qū)別。質(zhì)言之，哪些支出在概念上應(yīng)列入違法所得財物，這是絕對總額原則與相對總額原則的關(guān)鍵區(qū)別所在。我國當(dāng)前學(xué)界對此存在一定的忽視之處，往往只認(rèn)為德國刑法采取了總額原則。[19]這忽視了總額原則的具體類型，未深入剖析德國刑法采取的是總額原則中的絕對總額原則還是相對總額原則，由此難以有針對性地合理認(rèn)定違法所得財物的數(shù)額。比如甲建筑公司負(fù)責(zé)人張某，為了使得甲公司中標(biāo)合約價為8億元的公共工程，從甲公司賬戶提取了1千萬元行賄承辦招標(biāo)事務(wù)的李某。甲公司因此順利中標(biāo)，獲取的工程履行利潤為5千萬元(即工人工資、建筑材料費(fèi)用與其他建筑成本等合計共7.5億元)。對于此案(以下簡稱為“行賄案”)，張某對李某的行賄款1千萬元是否應(yīng)當(dāng)從違法所得中予以扣除？甲建筑公司的違法所得應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？上述“行賄案”中張某對李某的行賄款1千萬元是否應(yīng)當(dāng)從犯罪所得中予以扣除？不管是根據(jù)相對總額原則還是根據(jù)絕對總額原則，賄賂款1千萬元都應(yīng)當(dāng)予以沒收。而依照相對總額原則，計算違法所得數(shù)額本身時應(yīng)當(dāng)扣除諸如工資、材料成本等非與犯罪直接相關(guān)的日常支出(即中性支出)，上述甲公司的違法所得數(shù)額為5千萬元。此外，上述“行賄案”中的賄賂款1千萬元是否應(yīng)當(dāng)予以扣除，是總額原則與凈利原則的關(guān)鍵區(qū)別所在，而非相對總額原則與絕對總額原則的區(qū)別所在。依據(jù)絕對總額原則，計算犯罪所得數(shù)額時不應(yīng)當(dāng)扣除諸如工資、材料成本等非與犯罪直接相關(guān)的日常支出，上述甲公司的違法所得數(shù)額為8億元。[6]

(二)德國犯罪所得數(shù)額計算規(guī)則的流變

對于犯罪所得數(shù)額的計算規(guī)則，德國刑法并未呈現(xiàn)一成不變之狀。一般認(rèn)為，在1992年修訂刑法之前，《德國刑法典》第73條以下規(guī)定采取的是凈利原則，即沒收犯罪所得的對象限于作為不法行為的代價，或因?qū)嵤┎环ㄐ袨樗玫呢敭a(chǎn)利益。質(zhì)言之，在計算犯罪所得時，需要將實(shí)行犯罪行為的支出及成本從犯罪行為的整體收益中予以扣除。比如毒販為了購買毒品所支出的火車票費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從追繳客體中予以扣除。而在1992年修訂刑法之后，《德國刑法典》采取了總額原則，即在計算犯罪所得時，不再考慮行為人為實(shí)施犯罪行為所支出的費(fèi)用。質(zhì)言之，犯罪所得之計算無需扣除成本及其他支出。[20]當(dāng)前《德國刑法典》第73c條規(guī)定：“犯罪所得因性質(zhì)或其他原因不能沒收，或未依第73條第3項(xiàng)或第73b條第3項(xiàng)沒收替代物時，法院應(yīng)沒收符合犯罪所得價額之金額。沒收物之價額低于原先取得時之價額者，法院除宣告沒收外，另應(yīng)追征之?！边@就是德國刑法上的沒收替代價額與追征措施。具言之，犯罪所得財物之替代物不能沒收時，應(yīng)當(dāng)追征符合犯罪所得價額之金額；沒收物之價額低于原先取得時之價額，被沒收人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額?！兜聡谭ǖ洹返?3d條規(guī)定：“第一，認(rèn)定犯罪所得價額時，應(yīng)扣除正犯、共犯或他人之支出。但為了實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪而已支出或投資者，除為了履行對被害人之債務(wù)而所為之給付外，不予扣除。第二，犯罪所得之范圍與價額及應(yīng)扣除之支出，得以估算認(rèn)定之?！盵21]這就是德國刑法上的犯罪所得數(shù)額之認(rèn)定與估算制度。作為對刪除舊法第73c條的過苛條款之舉措的應(yīng)對，新法的立法理由明確規(guī)定：其一，在毒品交易所得利益沒收中，購買毒品的金額以及其他為了行為進(jìn)一步的花費(fèi)(例如交通或運(yùn)送費(fèi)用)不予扣除。其二，從事內(nèi)線交易而購買股票的金額，不予扣除。其三，在實(shí)施詐欺行為時，行為人的對待給付是可以扣除的，比如經(jīng)竄改儀表板里程數(shù)的汽車實(shí)際價值。質(zhì)言之，犯罪成本扣除禁止之范圍，應(yīng)局限在正犯或共犯故意為實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出或投資的成本，才應(yīng)不予扣除；反之，過失犯罪支出的犯罪成本，比如過失從事禁止之貿(mào)易支出的成本，則應(yīng)予以扣除。也即，行為人為了實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出的成本，不予扣除，但過失犯罪的，應(yīng)予扣除。具言之，扣除禁止之例外僅針對個人法益之犯罪而發(fā)，例如詐欺罪之財產(chǎn)被害人，而不包含侵害集體法益的犯罪。所以，例如行為人承接物流運(yùn)輸公司的廢棄輪胎處理契約，燃燒廢棄輪胎涉及故意空氣污染罪或違法經(jīng)營廢棄物清理罪，因此，行為人履行處理契約的整體獲利都應(yīng)沒收，而在犯罪所得價額之認(rèn)定方面，行為人有無基于契約而履行處理義務(wù)乃無關(guān)緊要，縱使有所支出，也不予扣除。[22]換言之，行為人履行廢棄輪胎處理契約的整體所得都應(yīng)當(dāng)被沒收，不應(yīng)當(dāng)扣除清理活動中的工人成本等支出。質(zhì)言之，行為人直接實(shí)施的違法行為(如處理廢棄輪胎)的所得都應(yīng)當(dāng)予以沒收。

總之，德國從1992年由采取凈利原則轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇】傤~原則計算犯罪所得。一方面，德國實(shí)務(wù)界素來認(rèn)為，總額原則只是讓相對人的不法投資連本帶利都成為血本無歸的事業(yè)，并不因此改變利得沒收僅屬準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧┑谋举|(zhì)；另一方面，德國聯(lián)邦最高法院將犯罪所得之內(nèi)涵從絕對總額原則逐漸轉(zhuǎn)化為比較緩和的相對總額原則，并在實(shí)務(wù)界成為主流觀點(diǎn)。自2017年7月1日起施行的德國沒收新法，予以確認(rèn)、強(qiáng)化并具體化、類型化，將相對總額原則/兩階段計算法及其扣除項(xiàng)目，直接納入于法律的明文規(guī)定。[6]

(三)相對總額原則的類型化分析

在我國，既存在明確“違法所得”屬于獲利數(shù)額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件，也存在明確“違法所得”系通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)(即不扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件。①與之相似，當(dāng)前我國學(xué)界也存在兩種不同的觀點(diǎn)。譬如前述，張明楷教授明確主張凈利原則，而萬志鵬教授明確主張總額原則。此外，針對具體的賄賂犯罪，也有人主張相對總額原則：其一，在認(rèn)定行賄人通過行賄獲取合同履行機(jī)會的違法所得時，對于行賄人用于行賄的財物，不能計入合同成本予以扣除；其二，對于行賄人已經(jīng)支付的勞動者工資報酬、社會保險費(fèi)用、案發(fā)前已經(jīng)繳納的稅費(fèi)等直接用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，?yīng)予扣除。[23]無論如何，應(yīng)當(dāng)以正義法則為指引、以違法所得沒收的不當(dāng)利益平衡措施為依據(jù)確立沒收違法所得財物的計算規(guī)則。對于違法所得財物的數(shù)額計算是否扣除犯罪成本，不能一概而論，必須結(jié)合不同類型的案件以及個案特殊情節(jié)進(jìn)行界定。有人指出：“一般而言，沒收違法所得時，對于犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實(shí)行行為，不具有獨(dú)立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評價具有非法性的，犯罪成本亦不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨(dú)立性，且單獨(dú)評價難以認(rèn)定為非法的，犯罪成本應(yīng)予扣除，不應(yīng)一并沒收。上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結(jié)合具體情況確定沒收違法所得時是否扣除相關(guān)犯罪成本。”[24]也就是說，一般而言，附屬于犯罪實(shí)行行為的犯罪成本所對應(yīng)的行為，屬于非法行為，犯罪成本不應(yīng)扣除；如果“對于具有獨(dú)立性的犯罪成本所對應(yīng)的行為”具有單獨(dú)評價意義上的非法性，則犯罪成本不應(yīng)扣除；如果“對于具有獨(dú)立性的對于犯罪成本所對應(yīng)的行為”不具有單獨(dú)評價意義上的非法性，則犯罪成本應(yīng)予扣除。這一觀點(diǎn)值得商榷：“對于犯罪成本所對應(yīng)的行為”到底是什么樣的行為，何為“具有獨(dú)立性”，有待進(jìn)一步明確化與具體化?？傮w而言，違法所得財物的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采納相對總額原則。

其一，對于為實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出的成本，應(yīng)當(dāng)不予扣除。即使這種行為本身具有中性特征，當(dāng)這種中性支出與不法所得相勾連時，法律至少不應(yīng)當(dāng)保護(hù)基于不法目的的支出，即在計算違法所得時，不應(yīng)將這種支出予以扣除。如果采取凈利原則，一些偶然的因素可能使得沒收范圍大幅縮水，導(dǎo)致利得沒收制度無法完整地回復(fù)合于法秩序的財產(chǎn)分配狀態(tài)。[25]比如行為人為了實(shí)施盜竊或搶劫，事先購買了五把菜刀、租賃了兩輛奔馳轎車，即使購買菜刀行為與租賃轎車行為屬于中性行為，其產(chǎn)生的費(fèi)用也不得從盜竊所得與搶劫所得數(shù)額認(rèn)定中予以扣除。同時，對于對待給付(也稱之為反對給付)而言，在計算刑事不法行為所獲得財物的總額時，并不應(yīng)當(dāng)予以扣除對待給付行為所支出的價額，因?yàn)閷Υo付行為原本屬于為了實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出的價額。例外在于，行為人向被害人支出的正常債務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為扣減因素，但是從實(shí)質(zhì)意義上而言，履行正常債務(wù)行為已經(jīng)起到了消滅債權(quán)的作用，無所謂扣減。

其二，如果犯罪支出行為本身具有非法性，則不應(yīng)扣除。比如在非法捕撈水產(chǎn)品時，雇傭工人的支出就屬于犯罪支出行為，因?yàn)楣蛡蚬と吮旧淼牟稉菩袨榫哂蟹欠ㄐ?，故?yīng)當(dāng)不予扣除。

其三，若過失犯罪支出行為本身不具有非法性，則在計算違法所得數(shù)額時應(yīng)當(dāng)予以扣除。即，為實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出的成本不予扣除的計算法則，針對的是故意犯罪，而非過失犯罪。比如行為人實(shí)施的過失犯罪行為獲利2萬元，而作為過失犯罪行為的支出價額為1萬元，則行為人的違法所得財物總額為1萬元。又如過失從事禁止之貿(mào)易支出的成本，應(yīng)當(dāng)予以扣除。當(dāng)然，如果過失犯罪支出行為本身具有非法性，則仍然應(yīng)當(dāng)不予扣除。由此一來，在實(shí)質(zhì)上貫徹任何人不得因刑事不法行為獲利的理念。

其四，違法所得沒收制度并不否定也不應(yīng)當(dāng)否定行為人本身的合法勞動所得以及其他人的合法勞動所得，在計算違法所得本身時，不應(yīng)當(dāng)將應(yīng)當(dāng)納入違法所得考慮范圍的財物作為犯罪支出。質(zhì)言之，如果行為人通過不法行為獲得了獲利機(jī)會，而依靠這一機(jī)會實(shí)施的行為本身不具有非法性，則在計算違法所得數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將依靠這一機(jī)會實(shí)施的行為過程中產(chǎn)生的合理支出作為計算(減項(xiàng))違法所得的考量因素。換言之，(減項(xiàng))違法所得減去犯罪支出等于違法所得，不應(yīng)當(dāng)將這個公式中的“違法所得”與“犯罪支出”相混淆。比如在上述“行賄案”中，雖然甲公司非法獲得了合同履行機(jī)會，但這不能否定——工人工資、建筑材料費(fèi)用與其他建筑成本屬于合法生產(chǎn)、經(jīng)營行為的合理支出，并且這一支出屬于計算上述公式中(減項(xiàng))“違法所得”的扣除因素；應(yīng)當(dāng)否定的僅僅是甲公司依靠行賄手段獲得的合同履行凈利本身，從而貫徹“任何人不得從不法行為中獲利”的法理。反之，若在計算違法所得數(shù)額時，對行為人為了合法生產(chǎn)、經(jīng)營而投入的原材料、雇傭的工人工資等中性成本支出都不予扣除，則無異于對行為人合法財產(chǎn)的剝奪，以公權(quán)侵犯私權(quán)，殊為不當(dāng)。

其五，預(yù)防犯罪僅僅是違法所得沒收制度的附隨效果，不能將預(yù)防犯罪的附隨效果視為違法所得沒收的應(yīng)然目的，違法所得沒收僅僅為了沒收不法所得，而不是為了釜底抽薪地剝奪行為人的全部財產(chǎn)。比如以上述“行賄案”為例，不能認(rèn)為甲公司因?yàn)樾匈V獲得了合同履行機(jī)會，所以就應(yīng)當(dāng)將合同標(biāo)的額8億元都予以沒收。如此一來，不僅違背一般人的可接受常理，并且是對于“沒收違法所得財物”極端不合理的解釋結(jié)果，應(yīng)當(dāng)否定這種解釋。

四、結(jié)論

在黨中央與國務(wù)院提出了切實(shí)改善營商法治環(huán)境與保護(hù)(企業(yè)家)產(chǎn)權(quán)的重大目標(biāo)的大背景下，對于沒收違法所得財物的理論與實(shí)踐問題進(jìn)行辯駁、反思以及解決，顯得更為急迫。因?yàn)閷τ?企業(yè)家)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不僅需要合理貫徹疑罪從無、罪刑法定、從舊兼從輕等原則，[26]并且更需要一個合法、合理、合情的違法所得沒收體系，從而能夠?yàn)楣褙敭a(chǎn)保障的心理預(yù)期提供可靠預(yù)測。就此而言，沒收違法所得財物的計算規(guī)則無疑屬于違法所得沒收體系的重要一環(huán)。而凈利原則與絕對總額原則的運(yùn)用均會導(dǎo)致不當(dāng)沒收的結(jié)果，違法所得財物數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采納相對總額原則：第一，為實(shí)施犯罪或預(yù)備犯罪所支出的成本，應(yīng)不予扣除；第二，若犯罪支出行為具有非法性，則不應(yīng)予以扣除；第三，過失犯罪支出行為本身若不具有非法性，則在計算違法所得數(shù)額時應(yīng)當(dāng)予以扣除；第四，若行為人通過不法行為獲得了獲利機(jī)會，而依靠這一機(jī)會實(shí)施的行為不具有非法性，則應(yīng)將依靠這一機(jī)會實(shí)施的行為過程中產(chǎn)生的合理支出作為計算(減項(xiàng))違法所得的扣除因素。

注釋：

① 明確表明罪量判斷標(biāo)準(zhǔn)的“違法所得”屬于獲利數(shù)額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要有：一是最高人民法院1995年7月5日向湖北省高級人民法院下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》(已于2013年1月14日失效)規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”，這一認(rèn)定是以解決罪量認(rèn)定為導(dǎo)向的；二是1998年12月11日最高人民法院審判委員會第1032次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額”，這一認(rèn)定是以解決罪量認(rèn)定為導(dǎo)向的。明確表明“違法所得”屬于獲利數(shù)額(即扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要是，2011年10月31日最高人民法院審判委員會第1529次會議、2012年2月27日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第72次會議通過的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“……‘違法所得’，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”似乎明確表明“違法所得”系通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)(即不扣除犯罪成本)的司法解釋及類似文件主要有：一是2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳?！倍?016年12月26日最高人民法院審判委員會第1705次會議、最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第59次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’。違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為前款規(guī)定的‘違法所得’。來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為第一款規(guī)定的‘違法所得’。”