黎昊陽

（湖北大學(xué)，湖北 武漢 430000）

一、懲罰性賠償與法定賠償?shù)倪m用現(xiàn)狀

近幾年來我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域飛速發(fā)展，為應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，北、上、廣等知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立，更多知識產(chǎn)權(quán)方面的司法政策被相繼落實(shí)。從保護(hù)被侵權(quán)人的角度出發(fā)，構(gòu)建以知識產(chǎn)權(quán)市場價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償受害者、懲治侵權(quán)人以及威懾他人的制度。同時(shí)不斷地修改無法有效處理社會事件的相對應(yīng)的法條，通過設(shè)立懲罰性賠償制度等條款解決目前社會中爭論激烈的案件。

在懲罰性賠償條款出現(xiàn)之前，法定賠償作為司法實(shí)踐中采取的判決依據(jù)，相較于懲罰性賠償具有的特點(diǎn)是采取補(bǔ)償原則（又稱為填平原則）。即在權(quán)利人遭受侵權(quán)損害后，向侵權(quán)人追償其侵權(quán)獲利，以將權(quán)利人的利益恢復(fù)至未遭受損害的狀態(tài)；若該費(fèi)用難以確定的法院按照法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度，綜合考量案件情節(jié)，行使自由裁量權(quán)確定具體的賠償數(shù)額。

為響應(yīng)相關(guān)司法政策的號召，進(jìn)一步保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。自2013年《商標(biāo)法》修改之后，懲罰性賠償條款才開始在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域被初步引用。該制度發(fā)源于英美法系，指判決惡意侵權(quán)方超出被侵權(quán)人實(shí)際損失的賠償，以達(dá)到懲罰惡意侵權(quán)行為和警示作用。其作為一種帶有懲罰性色彩的制度，兼有公法和私法的雙重屬性。

然而實(shí)際在司法實(shí)踐中，各級法院判決侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)陌讣H僅占據(jù)少數(shù)，大部分適用法定賠償，或者是參照知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)倍數(shù)賠償，又或是約定賠償?shù)姆绞教岢鲈V訟請求并解決，已經(jīng)體現(xiàn)了懲罰性賠償條款適用現(xiàn)狀的嚴(yán)峻形勢。

二、懲罰性賠償制度與法定賠償制度的異同

（一）構(gòu)成要件的異同

懲罰性賠償，指由人民法院作出的超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償。針對除去被告之前故意侵權(quán)行為造成的損失進(jìn)行彌補(bǔ)，對被告進(jìn)行處罰以防未來仍然進(jìn)行侵權(quán)行為，同時(shí)也滿足警示他人的目的。該制度起源于英美法系，到現(xiàn)在該處理方式基本是指將精神損失與物質(zhì)損失一并計(jì)算，并通過一定數(shù)額或比例的放大以計(jì)算出合理的懲罰性賠償。

但法定賠償一般以補(bǔ)償性原則為損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。即僅以權(quán)利人損失與侵權(quán)人賠償持平。這種賠償從彌補(bǔ)權(quán)利人損失的角度出發(fā)，認(rèn)同權(quán)利人損失與權(quán)利人獲利之間大體相同。該原則的出發(fā)點(diǎn)是正確的，但面對惡意侵權(quán)之類的案件難免捉襟見肘。而引進(jìn)懲罰性賠償制度，這對營造良好的公平市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益起到重大作用。

從法律特征上來看：第一，適用要件都是實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生；第二，都在一定賠償數(shù)額范圍內(nèi)由法官判決確定；第三，都將行為人的主觀加入賠償考量因素。但是懲罰性賠償考慮侵權(quán)人是否具有故意或者帶有惡性的故意，法定賠償則是侵權(quán)人主觀是否具有過錯。二者雖同為考慮其侵權(quán)意圖，對法定賠償?shù)恼J(rèn)定則適用過錯推定的方式，但也卻有不同之處。1

（二）立法層面的分歧

在現(xiàn)行的《商標(biāo)法》，懲罰性賠償制度有專門條款第六十三條第一款加以規(guī)定：“侵犯商標(biāo)權(quán)……一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！迸c此相對的是規(guī)定法定賠償條款的同法條的第三款：“權(quán)利人……給予五百萬元以下的賠償?！庇纱丝梢钥闯觯摲ㄖ袘土P性賠償可以通過第一款和第三款一同實(shí)現(xiàn)，突出了兩制度實(shí)際上處于相互獨(dú)立的存在。

而在《著作權(quán)法修正案草案》中，懲罰性賠償制度與法定賠償制度處于不同的地位。根據(jù)該草案第七十六條相關(guān)規(guī)定：“侵犯……人民法院可以根據(jù)前款計(jì)算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！庇纱丝梢?，在《著作權(quán)法修正案草案》中兩制度并非處于相互獨(dú)立的狀態(tài)，而是更接近于融為一體的關(guān)系。指規(guī)定法定賠償金的第二款可以作為第一款規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基底，同時(shí)懲罰性賠償金的確定也依賴與法定賠償?shù)牡谝豢畹呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。

但在2020 年全國人大常委會公布的《專利法修改草案》中，對于兩制度的關(guān)系又采取商標(biāo)權(quán)法的相互分立的立場。在目前的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，采取不同立法態(tài)度三部單行法不能保證該領(lǐng)域中一致性、同等性原則的實(shí)現(xiàn)，需要消解其中的矛盾。

三、法定賠償制度與懲罰性賠償制度的立法模式

（一）完全分立

由于當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中已經(jīng)有專門的懲罰性賠償法條和法定賠償法條，此互相分立的關(guān)系即延續(xù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法的態(tài)度。鑒于法律上無專門的懲罰性賠償制度該模式，由法定賠償獨(dú)自承擔(dān)懲罰性賠償作用。法定賠償將不再作為一種計(jì)算基數(shù)，而是通過獨(dú)立的體系進(jìn)行相應(yīng)的法律活動；并且與懲罰性賠償制度相互對立，一同達(dá)成懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

該賠償數(shù)額的確定有兩種方案：一是根據(jù)實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得和許可費(fèi)合理倍數(shù)的計(jì)算方式確定出補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額，然后再按合理的倍數(shù)疊加得到賠償總額；二是在上述方式下無法得出具體的賠償數(shù)額的基數(shù)時(shí)，人民法院直接行使自由裁量權(quán)在法定的最高限額內(nèi)確定該總額。例如：現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第63 條和《專利法修訂草案》第66 條中的規(guī)定。從商標(biāo)法第63 條可知兩法條的邏輯框架來看，兩種條款是處于完全分立的狀態(tài)，即便排除懲罰性賠償條款的適用，法定賠償條款也可以獨(dú)自達(dá)到完成案件的作用。從這一角度來看，法定賠償金的性質(zhì)似乎并非是懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算基底，兩者作用上完全分立、甚至有所沖突。具體上講，從法條的邏輯框架上，懲罰性賠償專門條款理論上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法定賠償條款適用，但在司法實(shí)踐中上述的三種計(jì)算方式往往有諸多因素（證據(jù)提供及證明力上的薄弱，難于舉證等）導(dǎo)致大多數(shù)的懲罰性賠償都是通過法定賠償條款實(shí)現(xiàn)。

（二）以法定賠償為主

可以采取由法定賠償制度直接承擔(dān)懲罰性賠償?shù)墓δ?。這一模式的代表立法即美國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律，以主觀過錯嚴(yán)重的侵權(quán)行為的賠償數(shù)額作為一種加重的考量因素，在法定賠償?shù)臈l款中得到相應(yīng)體現(xiàn)，繼續(xù)發(fā)揮法定賠償兼有補(bǔ)償與懲罰的特性，達(dá)到懲罰故意、惡意侵權(quán)行為的目的。此模式的典型立法有美國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法：如《美國版權(quán)法》第504條第（c）款的規(guī)定，法定損害賠償額在750 美元到3 萬美元之間。可以認(rèn)定基于故意而實(shí)施的侵權(quán)行為，則法官可以確定總數(shù)不超過15 萬美元的數(shù)額；如果證明加之認(rèn)定無侵權(quán)故意，則可將損害賠償減少到200 美元。其形式上雖然沒有懲罰性賠償?shù)淖盅?，但?shí)際上該法條已經(jīng)呈現(xiàn)出懲罰特性，在規(guī)定的故意侵權(quán)條件下以提高法定賠償數(shù)額的方式，實(shí)現(xiàn)對惡意侵權(quán)行為懲罰的作用。其專利法、保護(hù)商業(yè)秘密法、商標(biāo)法等都采取了提高法定賠償數(shù)額上限的做法，實(shí)現(xiàn)懲罰目的。

四、建立懲罰性賠償為主的知識產(chǎn)權(quán)賠償制度

（一）建立此制度之緣由

第一，用此制度將法定賠償和懲罰性賠償明確主次，形成由法定賠償條款來專門起到在上述三種計(jì)算方式難以計(jì)算時(shí)的保障作用；讓懲罰性賠償條款起到對主觀過錯中嚴(yán)重的懲罰作用。確立起懲罰性賠償為主、法定賠償為次的相輔相成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償制度。本模式面對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定不同于上述兩種制度在于：兩條款都會對行為人的主觀過錯進(jìn)行評價(jià)。但兩次評價(jià)并非作為重復(fù)評價(jià)而存在，而是各有其意義。

第二，雖然本模式的計(jì)算方式會導(dǎo)致賠償數(shù)額的大幅上升，具有不確定性。而且即便賠償數(shù)額范圍增大，判賠數(shù)額也不一定會大幅上升，不能保證當(dāng)事人得到公平合理的救濟(jì)。但是事實(shí)上這種不確定性是法律導(dǎo)致的必然結(jié)果，法定賠償數(shù)額是法官自由裁量的結(jié)果。這種不確定性具有相對性，并非完全不可控。只有促使當(dāng)事人通過其它三種計(jì)算方式解決不確定的數(shù)額，而非將法定賠償條款作為兜底條款。同時(shí)在法定賠償數(shù)額上倍數(shù)疊加，將此數(shù)額作為最終的結(jié)果，才能改善法定賠償數(shù)額普遍低下的司法現(xiàn)狀。即便在未來一段時(shí)間內(nèi)，仍然通過法定賠償條款確定數(shù)額的情況下，也能以合理倍數(shù)作出合理的懲罰性賠償結(jié)果，相較于目前現(xiàn)行的分立模式能更好地保護(hù)被侵權(quán)人的利益和達(dá)到懲罰侵權(quán)人及警示作用。

（二）如何建立懲罰性賠償為主的制度

本文支持以懲罰性賠償制度為主、法定賠償為輔的賠償模式。基于歷史緣故和社會現(xiàn)狀，通過以下方式充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能。

第一，該模式將法定賠償條款回歸其補(bǔ)償性的原意，使其于其他三種計(jì)算方式一并構(gòu)成被侵權(quán)人損失的基底，再以懲罰性賠償作為進(jìn)一步的考量因素考慮懲罰性賠償與否，形成各盡其責(zé)的賠償體系。本文所支持的以懲罰性賠償為主的模式將惡意侵權(quán)同非惡意侵權(quán)相隔開，運(yùn)用法定賠償條款彌補(bǔ)難以確定的數(shù)額和權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利許可費(fèi)用的合理倍數(shù)三種計(jì)算方式確定補(bǔ)償性的賠償數(shù)額；以前款計(jì)算的賠償數(shù)額倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額。將其功能分工，既能保障其原本補(bǔ)償性功能的發(fā)揮，也不擠壓懲罰性賠償?shù)倪m用。

第二，該模式劃分成有層次性的賠償制度，能夠引導(dǎo)當(dāng)事人適用三種計(jì)算方式，以減少法定賠償?shù)臑E用。首先，能計(jì)算出具體的賠償數(shù)額的，優(yōu)先通過權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利許可費(fèi)用的合理倍數(shù)適用這三種結(jié)算方式。其次，在上述三種計(jì)算方式不能得出相對具體的賠償數(shù)額時(shí)，通過法定賠償條款來計(jì)算侵權(quán)賠償數(shù)額基數(shù)。最后，再通過懲罰性賠償條款在已經(jīng)確定的數(shù)額基數(shù)上倍數(shù)疊加適用，最終擬定賠償數(shù)額。在分立模式中，侵權(quán)人的賠償數(shù)額面對法定賠償?shù)南拗撇荒芎芎玫伢w現(xiàn)懲罰性賠償?shù)奶攸c(diǎn)，而通過以懲罰性賠償為主的模式的倍數(shù)疊加的情況促使侵權(quán)人對該模式做出的預(yù)期判決進(jìn)行積極論證。即便最終不適用懲罰性賠償條款，也是處于當(dāng)事人論證情況下做出的正確判斷，而非一開始就將懲罰性賠償條款排除在外。

第三，建立比分立模式的適用更明確和簡潔的制度，面對不同案件情節(jié)能作出相應(yīng)有效的判斷。其一：從解決方案來看，該模式將案件情節(jié)進(jìn)行劃分，能夠直接明確地的出較為無爭議的懲罰性賠償數(shù)額。其二：從賠償數(shù)額來看，即便法律規(guī)定有法定賠償數(shù)額的限制，在懲罰性賠償倍數(shù)疊加的條款適用下，仍然可以做到有效保障權(quán)利人的利益同時(shí)也不會受到是否違法的責(zé)難。其三：從預(yù)期判決起到的影響來看，能有效打擊侵權(quán)行為。一方面，促進(jìn)侵權(quán)人進(jìn)行積極舉證自己無故意、惡意侵權(quán)的意圖；另一方面，將懲罰效果與行為人的主觀因素聯(lián)系起來，有效地起到警示作用。

（三）懲罰性為主的侵權(quán)賠償制度的適用條件

對于侵害知識產(chǎn)權(quán)案件的認(rèn)定，最高人民法院出臺知識產(chǎn)權(quán)相應(yīng)的司法解釋作為依據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考量行為人的侵權(quán)方式、主觀態(tài)度、行為后果等等，作為對其認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的因素。同時(shí)規(guī)定如下細(xì)則：1.在已經(jīng)被法院判決承擔(dān)懲罰性賠償后，再度實(shí)施相似的同行業(yè)侵權(quán)行為的。2.多次實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的。3.在法院追查、當(dāng)事人搜尋有效證據(jù)時(shí)，破壞、藏納該材料的。4.對方當(dāng)事人提出保全裁定時(shí)，拒絕履行造成損失的。5.侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人受到極大損害的。6.可能危害國家安全，公共利益或者人身健康等等。

在客觀要件外，對主觀要件也進(jìn)行相應(yīng)解釋?？紤]行為人的主觀過錯，是否帶有故意或是惡意。將其與過失劃分，讓過失針對補(bǔ)償性賠償，進(jìn)行不同的計(jì)算程序。因?yàn)楣室?、惡意與懲罰性相對應(yīng)，在此基礎(chǔ)上加上客觀要件，形成主客觀相統(tǒng)一的體系，以保障制度的進(jìn)一步完善。即將主客觀要件一同納入考量因素，以針對目前社會中尚未歸納或難以認(rèn)定為懲罰性賠償?shù)陌讣?/p>