左海聰

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京100029）

國際貨物買賣中的風險轉(zhuǎn)移是一個關(guān)涉買賣雙方重大利益的問題。國際商會《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms） 對多種貿(mào)易術(shù)語下風險轉(zhuǎn)移的時間和地點作了詳盡約定，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG） 對風險轉(zhuǎn)移問題也作了完整的規(guī)定。在涉及風險轉(zhuǎn)移的問題中，CISG 和Incoterms 如何適用、適用時是否存在順位問題以及如何補充適用，在Nerumed 案件中得到了較為完整的呈現(xiàn)，是該領(lǐng)域的典型案件。該案對我們理解美國和德國法院對CISG 的適用方式、CISG 與Incoterms 的適用順位以及相互關(guān)系都頗有啟發(fā)，該案的一些經(jīng)驗值得借鑒。

一、案件事實及判決結(jié)果

St.Paul Guardian Insurance 訴Neuromed Medical Systems ＆ Support GmbH(1)2002 WL 465312（S.D.N.Y.）案由美國紐約南部地區(qū)聯(lián)邦法院于2002 年審結(jié)?；景盖槭牵?一家美國公司Shared Imagining 與一家德國公司Neuromed Medical Systems ＆ Support GmbH（以下簡稱Neuromed） 簽訂了一份買賣合同，由德國公司向美國公司銷售一件西門子核磁共振成像系統(tǒng)。在買賣合同中，“產(chǎn)品條款”規(guī)定，系統(tǒng)將以完備的功能交付。“交貨條件”條款規(guī)定，CIF 紐約海港，買方清關(guān)和支付關(guān)稅，并負責將貨物運至伊利諾伊州卡爾馬特市?！爸Ц稐l件”條款規(guī)定，通過貨幣轉(zhuǎn)帳轉(zhuǎn)至賣方的帳戶，預(yù)付定金$93 000；裝船前支付$744 000；接收設(shè)備后三天內(nèi)支付$93 000?！皸墮?quán)條款”規(guī)定，在貨款全部支付前Neuromed 保留對設(shè)備的所有權(quán)。貨物到達卡爾馬特市后，買方發(fā)現(xiàn)貨物受損需要進行大的修理。買方向保險人St.Paul Guardian Insurance索賠。保險人賠付后以買方代位權(quán)人的身份起訴Neuromed。Neuromed 認為，CIF 條件下，在它將貨物在裝運港交付貨物后，風險即轉(zhuǎn)移到買方，因此它不應(yīng)承擔責任。原告認為，CIF 條件在本案不適用，因為被告保留了貨物所有權(quán)，就應(yīng)該承擔貨物的風險。紐約南部聯(lián)邦地區(qū)法院的法官在先后適用Incoterms 和CISG 之后，判決原告敗訴，被告不需要為該案的貨物損失承擔責任，該案的貨物損失風險應(yīng)由原告承擔。

二、CISG 和Incoterms 的適用

（一） CISG 的適用

首先，關(guān)于準據(jù)法。法院認為，按照買賣合同的約定，本案適用法為德國法，按照《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第44.1 條，外國法的查明是法律問題。法院在查明外國法時可以考慮任何資料和來源，包括雙方當事人提交的材料和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》允許的任何可接受證據(jù)。本案中雙方都提交了關(guān)于德國法的德國專家附誓書面證詞，分別是專家Werkmeister 的意見、專家Strube 的意見以及Werkmeister 的回復意見。法庭對可適用的外國法進行了獨立研究。基于上述意見書和法官的分析，法官認為，被告專家Werkmeister 的意見書是對德國法的準確闡述。

關(guān)于合同的準據(jù)法，雙方當事人都同意，CISG 管轄所涉交易，因為：（1） 當事人的營業(yè)所均位于公約的締約國；（2） 當事人沒有明確排除公約的適用。合同選擇德國法為準據(jù)法。依據(jù)德國法，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是德國法的一部分，由于當事人營業(yè)地所在的國家都是公約締約國，為實現(xiàn)公約統(tǒng)一國際貨物買賣法的目的和德國加入公約的目的，本案應(yīng)適用公約。法官在作出上述認定時，引用了Claudia v.Olivieri Footwear Ltd.案（No.96 Civ.8052，1998 WL 164824，at 4） （S.D.N.Y.Apr.7，1998） 以及Larry A.DiMatteo 的著作《國際合同法》（2000） 。

（二） Incoterms 的適用

本案當事人采用了CIF 術(shù)語，而該術(shù)語對風險轉(zhuǎn)移有明確約定，因此，包含了CIF 內(nèi)容解釋的Incoterms 是否適用于本案對案件有直接影響。

原告的法律專家認為，Incoterms 不適用于本案，理由是合同沒有將其明確并入合同。但是，該專家援引并承認德國最高法院（民事領(lǐng)域的最高審級法院） 曾作出結(jié)論：合同包含F(xiàn)OB 術(shù)語但沒有明確提及Incoterms 的，F(xiàn)OB 也應(yīng)該按照Incoterms 解釋，因為Incoterms 包含了FOB 術(shù)語。原告專家承認，依據(jù)《德國商法典》第346 條商事慣例具有法律的效力（force of law） ，原告的專家認為，德國最高法院的意見表明Incoterms 的定義在德國作為貿(mào)易慣例具有法律的效力。原告的專家也概括到，德國法認為，合同中提及CIF 即意味著當事人需按照Incoterms 來解釋CIF。

法院認為，合同中使用了CIF，Incoterms 關(guān)于CIF 的規(guī)定應(yīng)予適用。理由是： 公約第9 條第2 款規(guī)定，對于雙方當事人已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的，在國際貿(mào)易中已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守的慣例，除非當事人另有明示協(xié)議，視為當事人已默示地同意受其約束。Incoterms 即屬于這種慣例，即使合同中沒有提及Incoterms，但提及CIF 本身就表明Incoterms 將適用。

法官認為，按照CISG 第9 條第2 款的規(guī)定，Incoterms 并入了CISG。Incoterms 作為普遍性慣例，在當事人沒有排除其適用時，對當事人具有約束力。這意味著，Incoterms 這樣的慣例，作為當事人默示接受的規(guī)則，其內(nèi)容與公約相比更為明確具體，是直接約束當事人的，其效力僅次于當事人的合同約定，而優(yōu)先于CISG 的規(guī)定。因此，雖然Incoterms 和CISG 都有關(guān)于當事人風險轉(zhuǎn)移的規(guī)定，Incoterms 關(guān)于CIF 的規(guī)定，作為普遍性慣例，應(yīng)該優(yōu)先于CISG 的規(guī)定而適用。

（三） 風險轉(zhuǎn)移時間和地點的確定：Incoterms 優(yōu)先適用

CIF（Cost，Insurance，F(xiàn)reight…named port of destination） 是國際貨物買賣中廣泛采用的貿(mào)易術(shù)語?！?932 年華沙—牛津規(guī)則》對該術(shù)語專門進行編纂，1936 年國際商會的Incoterms 開始對CIF 進行編纂。本案適用的是Incoterms1990 年版本。依據(jù)該版本，CIF 指成本加保險費和運輸費，指賣方辦理運輸和保險以及出口手續(xù)，將貨物在裝運港裝上輪船，承擔將貨物運到目的港的運輸費用，辦理最低險別的保險。CIF 對風險轉(zhuǎn)移有精確的規(guī)定，即賣方在將貨物在裝運港將貨物完好裝上輪船越過船舷時，貨物滅失的風險即轉(zhuǎn)由買方承擔。

法官認為，本案已確定適用Incoterms，本案被告即買賣合同中的賣方在將貨物在裝運港將貨物完好裝上輪船越過船舷時，貨物滅失的風險即轉(zhuǎn)由買方承擔。本案雙方都承認賣方將貨物在裝運港將貨物完好裝上輪船的事實，因而賣方無需為貨損承擔責任，而買方應(yīng)該承擔貨物損失。

（四） 貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移抗辯：CISG 的補充適用

原告認為，被告保留貨物的所有權(quán)，就要承擔貨物滅失的風險。保留貨物所有權(quán)的規(guī)定修改了Incoterms 的規(guī)定。法官認為，雖然Incoterms 關(guān)于保留貨物所有權(quán)對風險轉(zhuǎn)移的影響未作規(guī)定，但公約第67 條規(guī)定：賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風險的轉(zhuǎn)移。這表明所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不影響風險的轉(zhuǎn)移。法官認為，本案即使適用德國民法典，其第447 條也是采納了所有權(quán)和風險轉(zhuǎn)移相分離的原則，結(jié)果也是一樣。因此，依據(jù)Incoterms，CISG 以及特定的德國法，Neuromed 保留貨物的所有權(quán)并不由此包含保留貨物滅失的風險。

（五） 其他合同條款抗辯

原告認為，即使CIF 條件沒有使得所有權(quán)和風險同時轉(zhuǎn)移，但是，合同其他條款的約定包含了替代CIF 條件的內(nèi)容，使得賣方仍然保留貨物所有權(quán)和貨物滅失的風險。法官認為，原告的主張不能成立。

1.“交貨條件”。原告援引交貨條件條款并主張，如果當事人意圖遵守Incoterms 的條件的話，他們就沒有必要明確買方支付關(guān)稅和安排后續(xù)運輸?shù)牧x務(wù)。法官認為，原告的主張，因為Incoterms1990 的規(guī)定——通常情形下海關(guān)清關(guān)應(yīng)該由居住在辦理清關(guān)手續(xù)的國家的當事人承擔——而不能成立。Incoterms 界定的CIF 僅僅要求賣方辦理出口清關(guān)手續(xù)，對于誰辦理進口清關(guān)手續(xù)并未做任何規(guī)定，而是留待當事人去談判其義務(wù)。因此，合同中對辦理進口清關(guān)手續(xù)作出約定并不影響也不改變合同中的CIF 條款。

2.“支付條件”。原告也引用“支付條件“條款，該條款約定，最后一筆付款的條件不是賣方將貨物交付到裝運港的船上，而是在卡爾馬特市接收貨物之后。法官認為，這些條件談到標的的最后處分，而不是風險滅失的承擔。Incoterms 并不強制要求某一種支付方式，而是只簡單要求買方承擔付款的義務(wù)。合同中包含支付條款并不改變CIF 條款。

3.手寫的條款。最后，原告強調(diào)手寫的條款“貨物檢驗后才接收”。依據(jù)該手寫內(nèi)容的位置和明示條件，這一手寫條款是用于限定“支付條件”的最后條款，即要求買方在接收貨物后履行最后一筆付款。正如被告專家所描述的，一個理性的收貨人，如果基于善意行為的話，將會如此理解： 買方想要明確接收的貨物是沒有設(shè)計上和制造上的瑕疵的而且貨物是按照合同約定交付的。這種手寫的添附與交貨的地點無關(guān)。因此，與原告的主張相反，手寫的條款并沒有變更CIF 條款，它只是用于限定轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的條件。

因此，合同條件并沒有變更CIF 條款以使得貨物滅失的風險仍然由Neuromed 承擔。事實仍然是，CISG、Incoterms 和德國法均將滅失風險轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移作了區(qū)分。鑒此，因為：（1） Neuromed 在合同項下的風險責任在裝運港交貨之后已經(jīng)轉(zhuǎn)移給Shared Imagining，而且（2） 核磁共振機器在交給承運人時是沒有損壞的并且是外表良好的，Neuromed 關(guān)于因為對方?jīng)]有確立訴訟請求而應(yīng)駁回案件的主張得到本庭的支持。

三、判決評析

（一） 法律適用問題

1.公約的適用。CISG 是適用最廣泛的國際商事公約，截至2016 年，至少有4500 個訴訟或仲裁案件中適用了CISG[1]。公約的適用使得國際商事統(tǒng)一法作為國內(nèi)法替代物的概念日益深入人心。本案的當事人營業(yè)地分別為美國和德國，對我們考察美德兩個世界貿(mào)易大國的法院對CISG 適用的法律推理具有典型意義。

公約適用的主要依據(jù)是公約第1 條的規(guī)定。按照第1 條的規(guī)定，如果雙方當事人均位于公約締約國，則公約應(yīng)適用。而按照公約第6 條的規(guī)定，當事人可以排除公約的適用。由于本案中，雙方當事人的營業(yè)地均位于公約締約國內(nèi)，雙方又沒有排除公約的適用，那么公約應(yīng)予以適用。

由于合同約定德國法為準據(jù)法，那么法庭還需要考慮公約和德國法的關(guān)系。

選擇締約國為準據(jù)法，對公約適用產(chǎn)生什么效果，是一個在各國法院經(jīng)常遇到的法律解釋問題。

法庭認為，由于公約是德國法的一部分，考慮到公約的統(tǒng)一法目的以及德國加入公約的目的，應(yīng)該適用作為德國法的公約，從而排除了德國民法典關(guān)于風險轉(zhuǎn)移規(guī)定的適用。

公約的適用有兩種途徑。一是將公約視為獨立的條約淵源直接適用，一是將公約視為國內(nèi)法的一部分而適用。本案中，德國專家的意見得到了法庭的認同，即將公約視為德國法的一部分而適用。

值得注意的是，法官將CISG 視為外國法，適用了美國法關(guān)于外國法查明的規(guī)定來確定其內(nèi)容； 而且在查明外國法時又援引聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則來決定是否采信當事人的專家意見。

本案基本反映了美國和德國法院對公約適用的一般做法。在德國，由于《民法典施行法》規(guī)定了國際統(tǒng)一實體法的優(yōu)先適用地位，CISG 具有優(yōu)先于國內(nèi)法和沖突法適用的地位； 在美國，由于憲法規(guī)定國際條約高于州法、美國判例法認為CISG 為自執(zhí)行條約，CISG 得到美國法院的優(yōu)先適用[2]。

如果合同沒有約定某一國內(nèi)法作為準據(jù)法，美國和德國通常都會依據(jù)公約第1 條適用公約，此時，法院不需考慮沖突規(guī)則的適用，直接依據(jù)CISG 第1 條適用CISG。如果合同約定德國法作為準據(jù)法，但依據(jù)公約第1 條公約應(yīng)該適用時，德國通常將公約視為德國法的一部分而適用，從而排除了德國民法典相關(guān)規(guī)定的適用。如果合同約定適用美國某一州的法律，美國將公約視為自執(zhí)行條約而適用。如果合同約定適用美國統(tǒng)一商法典，美國法院可能會將這種約定視為排除公約的適用[3]。

中國法院在適用CISG 上是積極的，截至2018 年，在204 個案件中討論了CISG 的適用；而且，在大部分案件中，法院在應(yīng)該適用CISG 時正確適用了CISG。但也有一部分案件，法院在應(yīng)該適用CISG 時適用了國內(nèi)法[4]。中國法院在爭議合同選擇締約國法律，特別是中國法律時，如何決定合同的準據(jù)法，也沒有做到完全統(tǒng)一。

其中的原因，主要是一部分法官和律師對CISG 的適用條件、CISG 與國內(nèi)法的關(guān)系還不甚了解，仍然沿襲傳統(tǒng)的沖突法方法解決國際貨物買賣合同糾紛的法律適用問題。而究其根源，則是我國法學教育中相關(guān)的知識和原理講授沒有做到位。在未來，中國法院需要進一步加強適用CISG 的理念和能力提升，中國法學教育也需要更加的有的放矢。

2.Incoterms 的適用。Incoterms 作為貿(mào)易慣例，需要當事人明確并入合同才有效力嗎？ 它是作為法律規(guī)則適用還是作為合同條款適用？ 本案法官采用了被告專家的說法，認為不需要提及Incoterms，只要合同使用了某種貿(mào)易術(shù)語，就應(yīng)該按照Incoterms 來解釋該種貿(mào)易術(shù)語的內(nèi)涵。法官還引用了CISG第9 條第2 款的規(guī)定進行推理。這表明，法官是將Incoterms 作為合同的默示條款來適用的。將普遍性慣例視為合同的默示條款，是公約第9 條第2 款的做法，也是英國法院的通常的做法[5]。

在我國，不少教材和論文都認為，貿(mào)易慣例需要當事人接受，才具有約束力。但CISG 第9 條第2款述明的規(guī)則則是，某些為當事人所廣泛知道并經(jīng)常遵守的慣例，包括本案所提到的Incoterms，只要當事人沒有明確排除其適用，對當事人仍具有約束力。這一規(guī)定在國外司法實踐中被廣泛遵守，也為國外學界所認同，我國學界和實務(wù)界也應(yīng)該遵循該規(guī)則對待國際商事慣例，即將國際商事慣例視為具有規(guī)范效力的規(guī)則，如果當事人沒有明確排除，即對當事人具有約束力[6]。

在我國《民法典》頒布前后，我國國際法學界對民法典能否包含一個國際商事條約和慣例適用條款極為關(guān)注，中國國際法學會專門提交了一個關(guān)于在民法典中寫入《民法通則》第一百四十二條的立法建議?！睹穹ǖ洹纷詈鬀]有采納這一建議。國際法學界擔心未來我國法院適用國際商事條約和慣例可能陷入無據(jù)可依的困境。從本案美國法院和我國法院的一貫做法來看，CISG 的適用依據(jù)就是CISG 本身的條款，即第1 條，并不需要援引沖突法或者民法典的規(guī)定。因此，至少就CISG 的適用而言，《民法典》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》沒有關(guān)于國際條約和慣例使用的規(guī)定，并不影響CISG 的適用。關(guān)于國際貨物買賣中的國際慣例，法院也可以依據(jù)CISG 第9 條第2 款而予以適用。此外，《民法典》第十條明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”，這也可以成為適用國際商事慣例的法律依據(jù)。

（二） Incoterms 和CISG 的先后適用

本案的一大特色是法官先后適用Incoterms 和CISG，并由此解決爭議。關(guān)于CISG 與Incoterms 的關(guān)系，該案給我們的啟示有三。第一，在CISG 與Incoterms 對風險轉(zhuǎn)移都有規(guī)定的事項，Incoterms 優(yōu)先適用。這里的關(guān)鍵因素是CISG 第9 條第2 款的適用。按照CISG 第9 條第2 款的規(guī)定，Incoterms 作為普遍性慣例，在當事人沒有排除其適用時，對當事人具有約束力。這意味著，Incoterms 這樣的慣例，作為當事人默示接受的規(guī)則，其內(nèi)容與公約相比更為明確具體，是直接約束當事人的，其效力僅次于當事人的合同約定，而優(yōu)先于CISG 的規(guī)定。因此，雖然Incoterms 和CISG 都有關(guān)于當事人風險轉(zhuǎn)移的規(guī)定，Incoterms 關(guān)于CIF的規(guī)定，作為普遍性慣例，應(yīng)該優(yōu)先于CISG 的規(guī)定而適用。

第二，關(guān)于Incoterms 對風險轉(zhuǎn)移未作規(guī)定的事項，CISG 可以起到補充適用的作用。由于CISG 是管轄國際買賣合同的準據(jù)法，Incoterms 未作規(guī)定時，CISG 即作為準據(jù)法發(fā)揮作用。本案的焦點問題之一就是原告主張被告保留貨物的所有權(quán)，就保留了貨物滅失的風險。對于這一問題，Incoterms 未作規(guī)定，而CISG 第67（1） 條作了規(guī)定，該條將貨物風險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移相區(qū)別，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不影響風險的轉(zhuǎn)移。法官因此駁回了原告的抗辯。值得注意的是，CISG 還有不少Incoterms 未作規(guī)定的內(nèi)容，例如，風險轉(zhuǎn)移的后果問題、賣方根本違約對風險轉(zhuǎn)移的影響、路貨的風險轉(zhuǎn)移、貨物存放在公共倉庫時的風險轉(zhuǎn)移，等等。在這些事項上，CISG 都可以補充Incoterms 的空白而適用。

第三，如果CISG 和Incoterms 都未作規(guī)定，則國內(nèi)法可以起到填補空白的作用。本案法官提到了國內(nèi)法對CISG 的空白填補作用。當然，在本案中沒有出現(xiàn)這種情形。本案中法官也討論了德國法關(guān)于風險轉(zhuǎn)移的規(guī)定以加強論證。本案中，德國法的規(guī)定與CISG 的規(guī)定是一致的，都是采用了風險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移相分離的做法，即使適用德國法，結(jié)果也是一樣。

本案啟示我們：在國際貨物買賣合同糾紛中，國際商事慣例、國際商事條約和國內(nèi)法的適用順位是：國際商事慣例優(yōu)先、CISG 次之，國內(nèi)法再次之。

（三） 法庭的推理特色

本案法庭在進行推理時較多參考學者學說、先前判例，加強了判決的說服力。尤其值得一提的是，法庭還適時參照了外國法院的判例，以做到對統(tǒng)一規(guī)則的統(tǒng)一解釋。整個判決讀起來既是規(guī)范的判決書，又像一篇流暢的學術(shù)論文。

國際商事案件很多情形下適用統(tǒng)一的國際商事條約或慣例，在不同的國家審理應(yīng)該有相同或相近的推理和判決結(jié)果，由于各國法院在自己的法域內(nèi)解釋和適用統(tǒng)一法，缺乏共同的上訴法院，要實現(xiàn)統(tǒng)一解釋統(tǒng)一法的目標，只能靠相互參照不同國家的同類案件的判例。

此外，不同國家在審理國際商事案件時采用相近的說理方式，例如援引先前判例和學者學說，也會加強國際商事判決的說服力。

我國法院在國際商事案件審理中，參照外國法院判決的情形還不多(1)在德國蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責任公司與中化國際（新加坡） 有限公司國際貨物買賣合同糾紛上訴案中，我國最高人民法院參考了德國和瑞士法院的判例，參見《最高人民法院（2013） 民四終字第25 號民事判決書》。。有的雖然參照了，也沒有將具體的判例名稱寫入判決書。以后，我國法院在適用CISG 審理疑難案件時，可以考慮更多地參照外國法院的判例。

我國法院的判決書一直不太引用學術(shù)著作和判例。筆者認為，至少在國際商事案件的審理中，可以考慮采用上述引用方式，以加強說理，從而提高我國法院國際商事判決的權(quán)威性和影響力。