楊凱旋

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200042)

商標法律制度在我國已建立37年，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)歷經(jīng)四次修正，相配套的《實施細則》以及后來的《實施條例》也隨之多次修訂，但商標使用一直得不到重視。直到1999年，“商標使用”的定義才出現(xiàn)在《實施細則》之中，2013年，在《商標法》頒行30年之后它才被納入其中。這一歷程可謂艱辛。然而，進程仿佛到此為止，商標使用在商標法體系中實際上地位頗低、作用極小，現(xiàn)行《商標法》中其職責限于規(guī)制不正當使用(商標撤銷或無效)，除獲得顯著性認定外其對商標權(quán)的產(chǎn)生難以插手，至于商標權(quán)保護也僅是為司法審判提供事實證據(jù)，且大都在判決中簡單地一筆帶過(1)2019年商標法修改增加了“使用意圖”要件，但也僅限于對申請注冊人的要求且未明確與實際使用的關(guān)系，因而很難對注冊后的實際使用義務(wù)發(fā)揮作用。。更不用說商標權(quán)的取得與維持及其相關(guān)聯(lián)的商標權(quán)反混淆與反淡化發(fā)生關(guān)系。然而，商標使用是商標顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，并非條文點綴而是商標法律體系的重要一環(huán)。因此，本文試圖通過在商標顯著性產(chǎn)生、保持和保護的視角分析商標使用，對商標存續(xù)(取得與維持)和保護(反混淆與反淡化)全過程中商標使用的體系作用進行梳理與重構(gòu)，從而完善商標使用義務(wù)規(guī)則體系。

一、商標顯著性的本質(zhì)分析

(一)顯著性概念的重新審視

商標，是商業(yè)標志中最為重要的一種，也是市場經(jīng)濟中性價比最高的無形資產(chǎn)之一，其地位不言而喻。但剝?nèi)ベY本的外衣來審視商標，它只是樸素的符號，是附著在具體對象之上的標志與對象信息的結(jié)合體。根據(jù)符號學理論中的三元結(jié)構(gòu)學說[1]，商標是由商標標志(能指)與所附著的商品或服務(wù)信息(所指)之間進行聯(lián)系的產(chǎn)物，這一形成過程使商標作為符號產(chǎn)生了意義，即意指。而商標與其他商標以及商標內(nèi)部能指與所指之間的關(guān)系則稱為價值。前者體現(xiàn)了商標的自我特征，后者則屬于區(qū)別特征。由此可見，商標作為人類社會創(chuàng)造出的一種符號，其作用在于激發(fā)出標志與對象信息之間的聯(lián)系為消費者所認知，不具備這種作用就不能稱之為商標。而現(xiàn)實中這一作用在不同商標中的效果并非千篇一律，如何判定便成為關(guān)鍵。其中較為合理的思路是從商標顯著性入手。

顯著性是“商標保護的靈魂”[2]11。但顯著性究竟為何抑或如何定義眾說紛紜，其中最為嚴謹?shù)膮s是“作為商標必須具有的屬性”[3]這一循環(huán)定義。其實，定義難產(chǎn)之原因一是由于隨著時代而發(fā)展與變化的商標內(nèi)涵使得定義具有滯后性，二是定義本身的不確定性，但定義內(nèi)容并不影響顯著性的體系地位。所以，不如跳出定義困境而以顯著性的作用進行解釋，也即通過顯著性來判斷激發(fā)商標標志與信息之間聯(lián)系為消費者所認知的作用效果有無與強弱。商標的本質(zhì)是商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息之間的結(jié)合，具有激發(fā)標志與信息之間的聯(lián)系而為消費者所認知的作用，那么商標顯著性便是對這種結(jié)合中標志與信息之間聯(lián)系的概括，是評判這一作用效果的標準。由此可見，顯著性是商標與生俱來的本質(zhì)特征，而非憑空擬制的構(gòu)成要件。

(二)商標顯著性的二分結(jié)構(gòu)梳理

自“顯著性”這一概念創(chuàng)設(shè)以來，雖然定義困難，但二分結(jié)構(gòu)眾望所歸。在這一結(jié)構(gòu)下，不同的關(guān)注角度產(chǎn)生了不同的劃分類別。固有顯著性與獲得顯著性的二分結(jié)構(gòu)是傳統(tǒng)商標顯著性理論的基礎(chǔ)。通說認為，固有顯著性是“商標標志不會被當然視為是對其所附著的商品的描述或裝飾，消費者會主動將這一標志視為商品來源的表現(xiàn)形式”[1]。具備這一要求的商標可以直接準予注冊，而對“僅屬于商品通用名稱、形狀和型號以及僅直接表示商品品質(zhì)、主要原料、功能等特點的標志”，則沒有固有顯著性故不得注冊為商標。而獲得顯著性則是那些不具備固有顯著性的標志，如原材料名稱、主要功能等經(jīng)過長期使用，使得消費者也能主動將其視為商品或服務(wù)來源的表現(xiàn)形式而獲得第二含義，便具有了顯著性而可予注冊。

從上述定義不難看出，固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)與商標權(quán)注冊取得體制(以下簡稱“注冊體制”)密不可分，并且在商標注冊之前就確定了商標的顯著性有無與強弱。其實，固有顯著性本意在于說明某一標志不存在初始商品對應的辭典含義，消費者在某商品范圍內(nèi)對這一標志不具有認知，甚至根本不認識這一標志，也就談不上被消費者認為是商品描述或裝飾。而獲得顯著性則是指標志雖然具有初始商品對應的辭典含義，卻又產(chǎn)生了第二含義，當其附著于商品之上時，消費者首先想到的便是第二含義，故商標法中的第二含義并非次要而是主要，第二只是表明其產(chǎn)生時間在后，其作用的第一位的。

這一二分結(jié)構(gòu)看似將全部可用的標志進行了分門別類，無一缺漏，使得商標作用的效果，也即顯著性存在與否的判斷輕而易舉，實際上卻存在二分結(jié)構(gòu)過于精密，更像是對商標顯著性進行量化區(qū)分的問題。但顯著性存在與否以及強弱程度并不存在涇渭分明的界限，我們無法準確地在固有顯著性和獲得顯著性之間劃出一條分界線?？梢?，對處于同一層面的眾多標志進行精確歸類顯然不太現(xiàn)實。

畢比教授表達了相同的觀點，同時根據(jù)商標的符號意指與價值理論提出了新的二分結(jié)構(gòu)，即來源顯著性與區(qū)分顯著性。與傳統(tǒng)的二分結(jié)構(gòu)在同一層面進行標志分類不同，其將顯著性從“附著的商品來源的不同”與“商標標志本身的不同”兩個角度進行論證。其中，來源顯著性是“表示商標標志指示的商品來源的特性”[1]，與商標的符號意指概念相對。而區(qū)分顯著性則是“商標與其他商標相區(qū)別的能力”[1]，其與商標的符號價值概念相對。意指，是商標符號內(nèi)能指與所指之間的平行關(guān)系，而價值則是不同符號能指、所指及符號之間的垂直關(guān)系。意指是一維的統(tǒng)一，而價值是多維的差異[4]。就兩者關(guān)系而言，價值是發(fā)生意指的原因，也即沒有價值就沒有意指。具體到商標結(jié)構(gòu)中，商標所具有的來源顯著性能夠增強其指示具體來源的功能，使得商標標志之間具有可區(qū)分性。但這一結(jié)構(gòu)并沒有持續(xù)穩(wěn)定下去，隨著匿名來源理論的發(fā)展，來源顯著性不可避免地沒落，此時意志與價值之間僅有的平衡也被打破，從而呈現(xiàn)出傾斜狀態(tài)下的穩(wěn)定狀態(tài)。在此情況下，來源與區(qū)分二分法和傳統(tǒng)的固有與獲得二分一樣難以有力證明其作為商標本質(zhì)特征的合理性。

實際上，上述兩種顯著性二分結(jié)構(gòu)劃分體現(xiàn)了商標顯著性的歷史演變，也反映出顯著性于商標的重要性，固有與獲得以及來源與區(qū)分都是以顯著性結(jié)果為劃分對象，但這種結(jié)果劃分理論對商標(權(quán))的產(chǎn)生有本末倒置之嫌，我們需要從其產(chǎn)生基礎(chǔ)，即商標使用角度來進行分析。

二、商標顯著性的使用基礎(chǔ)認定

(一)商標顯著性的使用形成

長期以來，商標以注冊為獲取商標權(quán)的前提，而商標注冊則是以顯著性為條件。具有固有顯著性的標志可以直接獲得注冊，而其余標志則不可以注冊，只有作為未注冊商標進行長期使用而后認為具有顯著性才能準予注冊而獲得商標權(quán)及相應的保護資格。這一體制已經(jīng)持續(xù)百余年，并被完整地納入了我國近40年的商標立法體系，使得商標使用與商標顯著性之間的關(guān)系很容易被忽略，特別是被冠以“使用取得主義已經(jīng)成為過去”的帽子之后，商標使用似乎與商標顯著性更加難以發(fā)生關(guān)系。然而，事實并非如此。

1．注冊體制下顯著性判定的缺陷。除少數(shù)外，大部分國家都采用注冊體制。而以行政機關(guān)的預先判斷為審查程序，必然會奉固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)為圭臬，并通過商標顯著性分類進行篩選。這樣，顯著性判定成為了商標標志本身的判定，商標符號內(nèi)部的所指以及商標的意指、價值與商標功能全然被排除于判定之外。商標使用只能在相較很小的獲得顯著性范圍內(nèi)發(fā)揮作用，行政機關(guān)雖然對具有獲得顯著性的標志規(guī)定了具備“使用而產(chǎn)生顯著性”的審查條件，但這只是對既成事實的認可且事實上只有進行大量使用投入而具有較高知名度的商標能夠通過審查，商標使用的作用范圍有限。換言之，商標使用在注冊體制下很少有機會發(fā)揮作用，但這一現(xiàn)實值得商榷。

其一，注冊體制的核心步驟是顯著性有無的判斷，由于是取使用體制而代之，故這一判斷只能是審查人員理論上的預先判斷。即對申請注冊的標志按照“商標標志五分法”進行分類，其中屬于臆造、任意或暗示性的標志便具有固有顯著性，而想要通過獲得顯著性核準注冊則需要考察相關(guān)公眾認知、實際使用情況等證據(jù)才有希望。兩者對比，待遇千差萬別，而且必然是前者獲核準多而后者少。但顯著性并非可以量化的科學數(shù)據(jù)，描述性標志與暗示性標志之間的區(qū)別并非一目了然，看似屬于描述性標志則可能實際上是暗示性標志，如“BLEMISH ATTACK”(污點攻擊)商標，顯然在判斷上并非如審查標準那樣簡明清晰。

其二，根據(jù)固有顯著性的含義可知，在理論上進行預先判斷的本質(zhì)含義是假設(shè)具有固有顯著性的標志必然會被消費者自動、主動地視為商標，也即激發(fā)出商標標志與所附著的商品或服務(wù)的信息之間的聯(lián)系為消費者所認知[5]，最終處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)，其意指與價值才會產(chǎn)生。但這種假設(shè)是建立在商標實際使用的基礎(chǔ)上，也即商標與消費者產(chǎn)生聯(lián)系只有商標使用這一途徑。可見，固有顯著性只是理論上可能具有顯著性。從商標權(quán)取得體制的發(fā)展過程看，注冊體制的效率性是取代使用體制成為主流的關(guān)鍵，因而以固有顯著性程度為注冊篩選標準，只不過與商標顯著性本質(zhì)間的交合間隙過大，與商標的實際運行并不能嚴絲合縫。所以可以借鑒反面解釋的方法[6]，將其看作是商標注冊的排除標準，對那些即便通過使用也無法獲得顯著性的通用名稱不予注冊，從而降低制度成本，提高效率。這樣一來，商標使用便成為判斷顯著性存在與否的唯一標準，注冊體制與商標本質(zhì)之間差異也會縮小。

2．商標使用的立法與司法地位重塑。2013年修改的《商標法》首次規(guī)定了“商標使用”的定義，與2002年的《實施條例》相比，商標使用不再僅是形式條件，而具有了明確的實質(zhì)意義，即使用行為用于識別商品來源。至此，我國商標法中商標使用從最初的形式化規(guī)定轉(zhuǎn)變成具有來源識別目的，這一商標基礎(chǔ)功能的實質(zhì)性規(guī)定，可以視為立法對商標使用重新審視的重要轉(zhuǎn)折。同時，結(jié)合2019年增加的商標使用意圖要件以及原有的商標注冊之前在先使用人的先用權(quán)和對惡意注冊與囤積商標的異議、無效宣告與撤銷規(guī)定，表明我國已經(jīng)開始從極端的注冊體制轉(zhuǎn)向注冊考慮使用的折中體制，商標使用有了很大的用武之地。而其中商標連續(xù)三年不使用撤銷的制度，也即“撤三”最能體現(xiàn)出商標使用于顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)作用[7]。

具而言之，通說主要從使用決定功能論、權(quán)利失效理論和維護市場競爭秩序[8]等方面進行論述。但也可從保持商標顯著性角度分析，即商標長期不使用將導致商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息之間的聯(lián)系因受眾即市場的缺位無法激發(fā)出來為消費者所認知，使得聯(lián)系逐漸減弱直至消失。可見，即使該商標仍處于有效期內(nèi)，也不是實質(zhì)意義上的商標。在極端個例中，因具有固有顯著性而獲得注冊的商標，若在注冊前后從未使用，則無論固有顯著性多么強大，因其缺乏使用根本無法激發(fā)出商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息之間產(chǎn)生聯(lián)系為消費者所認知的作用，無法通過消費者反復認知使聯(lián)系處于一定、特定和穩(wěn)定的狀態(tài)。該商標沒有顯著性可言，只能在形式上獲得商標權(quán)，最終將被他人因長期不使用而申請撤銷。在注冊審查過程中被捧上天的固有顯著性卻發(fā)揮不了任何抵抗或答辯作用。由此可見，真正能夠決定商標顯著性以及其背后商標存在的本原意義的依據(jù)只有商標使用，這是立法的應有之義。

而在司法上，1976年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的弗蘭德利法官在“A&F公司訴狩獵世界公司”案中，提出了商標標志四分法(后演變?yōu)槲宸址?，即按照商標的固有顯著性強弱順序分為臆造、任意和暗示標志[9]，而描述性標志則需要具有獲得顯著性。如此將商標顯著性的區(qū)分難度降到最低，商標使用不再為司法裁判所重視。其實，弗蘭德利法官提出的劃分法并非固有顯著性的分類，而是將“法律對不同類型文字商標保護程度”進行劃分，只是被用于顯著性預先判斷?？梢姡虡藱?quán)的內(nèi)容、類型與期限限制并不因商標標志類型不同而不同，權(quán)利輻射范圍的大小也只與商標馳名與否有關(guān)，而馳名商標的判定同樣不考慮商標標志的類型。但商標標志作為一種可以經(jīng)營性使用且絕大多數(shù)都為歷史上產(chǎn)生的各種符號，對商標所有人以外的其他經(jīng)營者而言，只具有不得將該商標標志實際作為商標使用的義務(wù)。在商標法意義上和范疇內(nèi)，任何作為商標標志的符號理論上都可以被視為處于公共領(lǐng)域而允許其他經(jīng)營者非商標的經(jīng)營性使用。

故“商標標志五分法”應該明確為用于確立其他經(jīng)營者非商標的經(jīng)營性使用他人商標標志的合法范圍，從臆造標志直至通用名稱，其他經(jīng)營者非商標的經(jīng)營性使用商標標志的合法范圍逐漸擴大，也即在司法中單純地通過標志判斷顯著性同樣不合理。綜上所述，可以明確商標使用是商標顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，商標顯著性無時無刻不與其發(fā)生關(guān)系，就如同雙胞胎一樣，共生共存不可分離。

(二)商標顯著性的使用變化

商標的初始功能僅僅是識別來源，無論來源是具體的還是匿名的，都具有識別性，而顯著性最開始就是對商標標志與這種區(qū)別信息聯(lián)系狀態(tài)的概括，其能夠?qū)ι虡藖碓醋R別功能作用效果進行反映。然而商標功能并非一成不變，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，其功能逐漸擴張，形成了以來源識別功能為基礎(chǔ)，質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽積累與身份表彰等功能并立的功能體系，其可激發(fā)的商標所指信息的內(nèi)涵更加豐富。而此時顯著性并不應當固守商標標志與來源識別信息聯(lián)系作用效果的一畝三分地。通說認為，顯著性也稱為識別性[10]，似乎注定其只能反映來源識別功能的作用效果，但這一觀點存在問題。

首先，顯著性并非依賴商標功能而產(chǎn)生，其是商標的核心特征與靈魂，而商標功能是商標本質(zhì)的一種表現(xiàn)形式。其次，既然商標與顯著性生死與共，那么商標本質(zhì)的變化也便會引起顯著性的變化，且變化的并非是地位而是內(nèi)涵。最后，結(jié)合上述兩點，雖然來源識別是商標基礎(chǔ)的功能，也是顯著性最初的內(nèi)涵，但顯著性的解釋不應局限于某一功能。從知識產(chǎn)權(quán)法體系的角度來看，無論是著作權(quán)法、專利法還是商標法，其實際保護的對象都具有一定獨特性。這在著作權(quán)法中體現(xiàn)為獨創(chuàng)性，在專利法中體現(xiàn)為創(chuàng)造性，而在商標法中便體現(xiàn)為顯著性。無論是識別性或是基于其他功能效果而產(chǎn)生的新內(nèi)涵，無不體現(xiàn)為商標獨特之處，既包括商標內(nèi)部意指的獨特性，也包括商標對外的價值獨特。這便需要論證是否所有功能都可以顯著性進行概括。

其一，于質(zhì)量控制功能，其作用在于保證商標標志所附著的商品或服務(wù)的質(zhì)量穩(wěn)定于同一水平，使得消費者能夠?qū)ι虡藰酥九c來源質(zhì)量的信息聯(lián)系建立穩(wěn)定的認知，而這一穩(wěn)定的認知效果便可反映為顯著性，兩者呈現(xiàn)正向相關(guān)關(guān)系。其二，于廣告宣傳功能，是將商標視為一種廣告，使得消費者頭腦中能固定商品或服務(wù)以及其來源等信息與商標標志的聯(lián)系并主動廣而告之，而這恰好又加深了消費者的認知，體現(xiàn)為顯著性增強，使商標成為“商譽創(chuàng)造和消費者接受的最有效的代理人”[11]。其三，于商譽積累功能，“商標是企業(yè)建立商譽的客觀標志”[12]4，是凝聚并積累商譽的載體。雖然商譽與商標并不等同，但現(xiàn)實來看其產(chǎn)生主要依賴于商標，穩(wěn)定且正面的顯著性是商譽的基礎(chǔ)，否則消費者無法認知具體主體。其四，于身份表彰功能，其是消費社會中商標獨立商品化的結(jié)果。消費者心理需求的不斷提升，使得商標所蘊含的使用價值地位有所下降，所承載的符號價值更被看重，而符號價值可以使消費者獲得地位、身份和品味等方面的正面評價。商標所需表彰的地位、身份與商標傳統(tǒng)的使用價值是密切相關(guān)的，一損俱損，一榮俱榮。顯著性所反映的來源識別、質(zhì)量控制、廣告宣傳和商譽積累功能的作用效果使表彰身份成為可能，兩者必然是正相關(guān)。故商標的顯著性不應局限于反映最初的來源識別功能作用效果，其實商標整體狀態(tài)的反映，對商標的諸多功能均可統(tǒng)一、正面地體現(xiàn)。

其實，上述諸多新興功能的作用效果之所以均能由商標顯著性進行反映，根本原因還是在于商標使用。商標功能隨市場經(jīng)濟起舞就是以商標使用為紐帶，無論質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽積累或身份表彰，其都是以商標使用為起點，也是以商標使用為終點，前一次的使用結(jié)果構(gòu)成了后一次的使用原因，長此以往循環(huán)反復，商標功能必然會增強。而商標發(fā)揮的是激發(fā)標志與信息聯(lián)系的作用，這一作用過程便是通過商標使用使商標置于市場之中，由消費者對聯(lián)系產(chǎn)生認知。商標功能便是商標發(fā)揮這一作用的工具，不同的功能激發(fā)出不同的信息，功能越多，信息量越大，商標顯著性便可以作為商標功能作用效果的反映?？梢?，商標顯著性以商標使用為基礎(chǔ)，商標使用是商標顯著性的重要前提，而顯著性則是商標激發(fā)標志與信息聯(lián)系狀態(tài)的反映，也即商標功能作用效果的體現(xiàn)。那么對商標權(quán)取得與維持以及商標權(quán)反混淆與反淡化保護而言，以商標顯著性為表征的商標使用如何發(fā)揮作用便值得思考。

三、商標使用的體系作用重構(gòu)

(一)商標權(quán)存續(xù)階段商標使用的作用

1．商標權(quán)取得的顯著性二分基礎(chǔ)重建。商標權(quán)存續(xù)，包括商標權(quán)取得與商標權(quán)維持兩個部分。其中對商標權(quán)取得部分，我國現(xiàn)行程序是以商標固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)為主干，以“商標標志五分法”為標準進行商標注冊，從而產(chǎn)生商標權(quán)。固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)并不符合商標法原理，與顯著性產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即商標使用相背離[1]。只是對注冊程序而言簡便易用，可以大幅提高效率，但對注冊卻不使用的商標所有人，特別是大量囤積商標的行為，與注冊體制的本意背道而馳。而在商標權(quán)糾紛的司法裁判中，固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)也會導致已注冊而未使用的商標被他人商標性使用時，行為人責任如何確定與承擔的問題。因此，傳統(tǒng)的顯著性二分結(jié)構(gòu)有必要進行修正，鑒于注冊體制的發(fā)展歷程與現(xiàn)實需要，或可考慮對兩者以商標使用為核心進行概念替換。

具而言之，固有顯著性應轉(zhuǎn)換為潛在顯著性，即商標標志通過使用非常有可能獲得顯著性，而獲得顯著性應改為實際顯著性即已經(jīng)通過商標使用而產(chǎn)生了顯著性。這一二分法并不以標志類型為準，實際上除通用名稱外的其他標志在實際獲得顯著性前均具有潛在顯著性。這樣，對商標標志本身的量化判斷便轉(zhuǎn)變?yōu)閷ι虡藰酥緦嶋H與潛在能力的判斷，而這一判斷方法既包括對商標標志本身的判斷，也包括對商標使用的判斷，結(jié)果將更準確。具有潛在顯著性的商標因認可其潛力而予以注冊，具有實際顯著性的商標則更應注冊賦權(quán)。而司法裁判中，商標因長期不使用而導致顯著性不斷退化乃至喪失其商標權(quán)的行使與保護應當受到限制，因未實際使用而無損害便不能獲得賠償[8]。

固有與獲得的顯著性二分結(jié)構(gòu)一直試圖對顯著性進行量化判斷與區(qū)分，但這一目的忽略了商標實際認可度與標識來源能力間的區(qū)別，前者可通過消費者的市場調(diào)查等方式量化，但后者根本無法量化。商標標志來源能力不僅指現(xiàn)時實際的標示能力，還包括未來潛在的標示能力，僅以商標的實際認可度無法完成對商標權(quán)區(qū)分產(chǎn)品能力的判斷。事實上，實際顯著性很低的商標標志卻可能有很強的潛在顯著性，而潛在顯著性很低的商標標志或許具有很強的實際顯著性，商標標志顯著性的強弱與否可以通過固有顯著性與市場上的顯著性來進行判斷，也即潛在顯著性與實際顯著性。當然，顯著性強弱程度與商標標志本身設(shè)計、商業(yè)經(jīng)營等諸多方面的因素也有關(guān)聯(lián)，但溯本追源還是以商標使用為核心。由此，就可以構(gòu)筑起以商標使用為核心的注冊考慮使用的折衷取得體制，使得商標使用回歸商標顯著性產(chǎn)生基礎(chǔ)的地位，成為商標權(quán)取得的必備要件。

2．商標權(quán)維持的顯著性保持增強選擇。商標權(quán)維持，可以通過商標顯著性維持進行反映，主要包括顯著性增強和防退化與喪失兩個方面。顯著性有無與注冊與否無關(guān)，而是以商標使用為基礎(chǔ)，商標使用必定與顯著性強度密切相關(guān)。商標顯著性增強到成為馳名商標，便能獲得跨類保護[13]。由此可見，顯著性增強不僅是商標權(quán)維持的重要方法，更是商標權(quán)擴張的重要基礎(chǔ)。在商標顯著性增強的過程中，包括實際顯著性增強與潛在顯著性轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H顯著性并逐漸增強兩種形式，商標使用便是將商標置于市場之中，使其發(fā)揮激發(fā)商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息進行聯(lián)系而為消費者所認知的作用，消費者經(jīng)過反復的認知過程并主動廣而告之使兩者之間的聯(lián)系處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)，體現(xiàn)為商標顯著性的產(chǎn)生與逐漸增強。雖然增強的前提必然無法缺少商標諸多功能正常發(fā)揮作用，但商標功能便是商標使用發(fā)揮作用的工具，顯著性便是商標功能作用效果的反映。是故，商標功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果是通過商標使用體現(xiàn)為商標顯著性的強弱。

商標顯著性的防退化與喪失，其原理與商標顯著性及外顯的商標權(quán)增強的過程大同小異，努力方向雖有差別但卻殊途同歸。簡言之，便是通過正確的商標使用行為使得商標顯著性能得到維持。這里不要求顯著性增強且并非維持就一定能使顯著性增強，二者無必然聯(lián)系。顯著性退化與喪失是消費者對商標標志和所附著的商品或服務(wù)之間聯(lián)系的認知不再穩(wěn)定，也即商標功能的激發(fā)作用效果不再明顯，體現(xiàn)商標顯著性被削弱直至喪失，這就導致商標標志、商品或服務(wù)信息和商品或服務(wù)之間三元結(jié)構(gòu)關(guān)系，特別是商標標識與商品或服務(wù)信息之間的二元結(jié)構(gòu)體系開始松動，使商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息之間產(chǎn)生間隙并越來越大，長此以往積重難返，最終消費者對該商標標志無法再自動、主動的產(chǎn)生商標意識，其便不再是商標因而喪失商標權(quán)。在這一過程中，商標可能是長期未使用，使顯著性被削弱而退化直至喪失，也可能因使用方式錯誤而淪為所附著商品或服務(wù)的通用名稱，其都可以理解為商標使用不正確，也即未以識別來源目的進行使用[14]。反言之，只有正確的商標使用，也即具有商標真實使用意圖，才能防止顯著性退化乃至喪失，即“以識別商品來源為目的將商標用于商品或服務(wù)……以及其他商業(yè)活動中”。誠然，商標權(quán)存續(xù)階段的商標使用理論性并不強，主要體現(xiàn)為正確使用與否，但其確定了商標權(quán)保護的基礎(chǔ)，權(quán)弱甚或無權(quán)則保護由弱至否。因此，此處花費篇幅對商標獲取階段的商標使用地位與作用進行闡述。

(二)商標保護階段商標使用的作用

1．新型混淆中商標使用作用的擴張。商標混淆，是“具有一定數(shù)量的普通消費者對商標所附著的商品或服務(wù)的來源發(fā)生誤認，也即商標標志無法表明商標或服務(wù)來源的信息，使得消費者對商標標志相同或近似的商品或服務(wù)發(fā)生識別錯誤，從而損害商標的顯著性”[15]。可見，其必然需要商標使用行為才能發(fā)生，這一點毋庸置疑。但隨著人們對商標混淆的認知加深，出現(xiàn)了依據(jù)混淆對象、時間為依據(jù)劃分的新的混淆類型[16]。依據(jù)混淆時間點可分為售前、售中和售后混淆，其中售中混淆就是傳統(tǒng)來源混淆。售前混淆，也稱初始關(guān)注混淆，是“行為人的商標使用導致消費者在決定購買商品或服務(wù)之前產(chǎn)生了混淆，使消費者的注意力和購買興趣轉(zhuǎn)移到了行為人商標指示的商品或服務(wù)之上”[2]87。但這種混淆在消費者實際購買時進行識別即能消除，不會影響消費者真實的購買意愿。從定義不難看出，售前混淆不同于傳統(tǒng)混淆，因為消費者根本沒有對商標標志與商品或服務(wù)信息之間的聯(lián)系產(chǎn)生錯誤認知，何來侵權(quán)一說。國內(nèi)外理論與司法實踐給出了各種解釋，如品牌理論和搭便車等[17]。其實，也可以從商標使用即從商標顯著性產(chǎn)生的角度進行分析混淆理論并非僅限于相同商標與商品或服務(wù)，而是包含近似商標與類似商品或服務(wù)，也即混淆具有外溢性，“近似+類似”同樣會使得消費者對商標標志與所附著的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系產(chǎn)生錯誤認知。售前混淆行為屬于未經(jīng)許可使用“商標標志”，這同樣屬于侵犯商標權(quán)的行為。消費者雖在購買時未誤認，但其并非未曾產(chǎn)生錯誤認知，只不過是消費者憑借自身經(jīng)驗走出了混淆。而區(qū)分的前提是接觸，接觸便屬商標使用，行為人的目的已經(jīng)達到，即其已經(jīng)完成了通過商標行為使消費者對商標標志與商品或服務(wù)信息之內(nèi)的聯(lián)系產(chǎn)生誤認。混淆已然發(fā)生，消費者必然會在頭腦中將行為人在相同或類似商品或服務(wù)上使用的商標標志與商標所有人的商標標志與商品或服務(wù)信息下意識進行關(guān)聯(lián)，這無法抹去從而影響到消費者今后的憑牌購買行為，其必然會損害商標功能從而削弱商標顯著性?？梢?，其屬于混淆侵權(quán)的一種。同時，司法的審慎性也將其適用限制在了諸如元標簽替換等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為之中[18]，但無論如何其均是因商標使用而產(chǎn)生的。

而售后混淆，主要發(fā)生在高品質(zhì)的商品或服務(wù)中。一是“消費者初次接觸某一與相同或近似商標的仿制品而嘗試購買，但因粗制濫造而產(chǎn)生負面認知，當之后接觸真品時也會產(chǎn)生負面認知”；二是“消費者知假買假，但卻使與其接觸之人對商品或服務(wù)的來源、質(zhì)量等信息對產(chǎn)生錯誤認知”[19]。這兩種情形雖是在購買結(jié)束后才發(fā)生混淆，但前者類似于售前混淆，消費者負面的錯誤認知一直存在且難以改變，嚴重破壞商標功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果，這是對商標顯著性的極大削弱。而后者雖只有旁觀者發(fā)生了混淆，但消費者是出于低成本表彰身份的目的購買，行為人則投其所好，不僅模仿商標甚至商品外觀，對商標的商譽積累和身份表彰功能進行占用，借真商標的顯著性進行牟利。同時其商品質(zhì)量、價格與真品相差過多，促使旁觀者產(chǎn)生錯誤認知，而影響其今后的品牌購買行為[20]。其同樣屬于通過未經(jīng)許可的商標使用破壞信息聯(lián)系狀態(tài)與商標功能作用效果的行為，必然削弱商標顯著性。

此外，根據(jù)混淆方向可劃分為正向混淆與反向混淆。正向混淆便是來源混淆。反向混淆與傳統(tǒng)混淆的正向認知錯誤產(chǎn)生過程相反，而是將商標權(quán)所有人的商標誤認為是行為人的商標，或誤認前者源于后者。表面上看，行為人未在相同或類似商品或服務(wù)的商標意義上使用該商標標志，不曾破壞商標功能的信息聯(lián)系作用，削弱商標顯著性更無從談起。但反向混淆行為人并非通過未經(jīng)許可的商標使用讓消費者在某一范圍內(nèi)將兩者的商品或服務(wù)進行混淆從而搭便車式地借名獲利，而是作為商標標志的強大后用者客觀上將商標所有人的商標逐漸據(jù)為己有[21]。通過大肆在合法領(lǐng)域內(nèi)使用該商標標志，使其影響超過商標所有人，而使得消費者一見到商標標志便會下意識的與行為人聯(lián)系在一起，最終商標所有人商標的顯著性會消失得無影無蹤?？梢姡m然表面上行為人謹守著權(quán)利邊界，但實質(zhì)上其早已潛入商標所有人的權(quán)利范圍，其看似本分的商標標志使用行為與未經(jīng)許可而使用商標所有人商標的行為別無二致，并且最終破壞了商標通過功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用，使得所有人商標的顯著性被削弱而退化乃至喪失。

2．商標玷污中的商標使用的作用。淡化不同于混淆，并不以消費者產(chǎn)生誤認為前提，規(guī)制范圍也確定為在不相同且不類似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的馳名商標，是“削弱馳名商標所有人和區(qū)分商品或服務(wù)的能力”，且不考慮是否競爭或混淆的行為。其中，沖淡是“行為人的商標與馳名商標相同或近似，從而使消費者對兩個商標之間產(chǎn)生聯(lián)想而使得馳名商標的顯著性受到損害”[22]。可見，沖淡就是損害馳名商標顯著性的行為。因此，沖淡行為中行為人也是通過商標使用行為對馳名商標的功能進行侵占，任意增添商標信息，最終使得顯著性遭受損害[23]。

然而，玷污卻是“行為人將與馳名商標相同或近似的商標用于不相同或不類似的粗制濫造或類別特殊的商品或服務(wù)上，使得消費者產(chǎn)生負面聯(lián)系，從而損害馳名商譽的行為”[12]428。玷污又稱丑化，并非開始便是商標淡化的一種類型，其損害的是商譽而非商標顯著性。由此可見，玷污并不侵犯商標權(quán)，也即不損害商標顯著性，那也便未侵入商標使用的領(lǐng)域之內(nèi)。但這不意味著玷污行為便無關(guān)商標使用與顯著性。

雖然商標與商譽一個表現(xiàn)為具象符號，另一個屬于抽象情感，但商標并非與商譽毫無關(guān)系。事實上，商標與商譽之間的區(qū)別看似一目了然，但將兩者意圖進行明確分割卻不易做到。商譽是消費者對某商品或服務(wù)的來源或某來源的商品或服務(wù)產(chǎn)生的一種抽象無形的正面情感，而商標是商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息的結(jié)合體，具有廣告宣傳、商譽積累和身份表彰功能，雖然其不是商譽卻是商譽產(chǎn)生和傳播的重要媒介與工具，沒有商標這一媒介與工具，商譽很難產(chǎn)生與傳播[24]。雖然商譽同時也包含著商標內(nèi)容之外的信息，但畢竟依賴于商標這一載體，也即商標與商譽之間存關(guān)系非常密切?？梢?，兩者聯(lián)系密切，且在客觀上不易分割。

商標是由能指標志與所指信息構(gòu)成，顯著性則是能指標志與所指信息聯(lián)系狀態(tài)的判斷依據(jù)。而商標隨著市場的發(fā)展，其內(nèi)涵逐漸擴張，已不再僅限于標識來源，也即其能指還可以包括質(zhì)量、聲望、健康等信息，并具體體現(xiàn)為質(zhì)量控制、廣告宣傳、商譽積累和身份表彰等功能激發(fā)信息聯(lián)系的作用效果，而這一切都可以體現(xiàn)為商標的顯著性。顯著性是商標的重要特征，更是商標受損害的晴雨表。若商標受損，則體現(xiàn)為功能作用效果破壞而導致信息聯(lián)系斷裂，并體現(xiàn)為顯著性被削弱而退化直至喪失，故商標必然受損。由此可以闡述，在玷污行為中由于商譽與商標不易分割，而行為人必然要通過負面化商標使用才能也必然能產(chǎn)生損害商譽的結(jié)果，所以商標必然受到損害。這不是副作用而是并發(fā)癥，體現(xiàn)為商標顯著性因玷污的負面化影響被減弱。

由此可以明確，因商標的強烈顯著性被玷污行為削弱，則該商標便無法維持原有的馳名，在廣義的商業(yè)競爭中這種行為便應當被納入商標禁止權(quán)規(guī)制范圍之內(nèi)，禁止他人玷污性使用商標。這樣一來，玷污行為便可以心安理得的在商標淡化理論中占據(jù)半壁江山。商標淡化理論體系也因此能夠維持其內(nèi)在的自洽性，而防止沖淡與玷污以南轅北轍的面貌共存于更像是為沖淡單獨設(shè)置的領(lǐng)地之中。

商標使用是商標顯著性的基礎(chǔ)，即商標顯著性是通過商標使用使商標功能發(fā)揮激發(fā)商標標志與所附著的商品或服務(wù)信息聯(lián)系為消費者所認知的作用效果，并經(jīng)消費者反復認知使這種聯(lián)系處于一定、特定且穩(wěn)定的狀態(tài)。商標的內(nèi)涵隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而逐漸擴張，其功能從唯一的來源識別不斷增添新的內(nèi)容，形成了以來源識別功能為基礎(chǔ)的多元商標含義，商標顯著性貫穿于其中成為整個商標體系的重要紐帶。由此可見，作為商標顯著性基礎(chǔ)的商標使用與商標權(quán)的存續(xù)和保護等各個方面都扮演了重要角色，可以稱之為商標權(quán)的核心。換言之，商標使用行為是商標產(chǎn)生和保持顯著性并因此而獲取并維持商標權(quán)的利器，同樣也是行為人混淆或淡化商標顯著性以損害、消滅商標權(quán)的兇器。一念天堂，一念地獄。我國商標法必須重視并明確商標使用的地位和定位，才能最終完善商標使用義務(wù)規(guī)則體系，使商標成為知識與經(jīng)濟的完美結(jié)合。