蔣 娜, 江珞伊, 陶 歡

(1.北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875； 2.北京市第四中級(jí)人民法院，北京 100009；3.沈陽市沈河區(qū)政務(wù)服務(wù)中心，遼寧 沈陽 110066)

隨著近年浙江溫嶺、紅黃藍(lán)幼兒園等虐童案屢見報(bào)端，虐童的刑法規(guī)制問題愈受關(guān)注。由于相關(guān)犯罪入罪門檻高，絕大多數(shù)虐童案被非罪化處理[1]，這有悖于我國1991年批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利公約》之要求。時(shí)值該公約生效30周年之際，在國家尊重和保障人權(quán)原則指導(dǎo)下，完善防治虐童的刑法規(guī)制是提升人權(quán)保障效能的關(guān)鍵。本文在考察域外法治經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)我國刑法及相關(guān)配套措施提出妥善建議，以期裨益于保護(hù)兒童的最大利益。

一、刑法規(guī)制虐童的域外經(jīng)驗(yàn)

遏制虐童是各國面臨的共同難題。域外相關(guān)國家或地區(qū)基于《兒童權(quán)利公約》的要求，在有關(guān)法治實(shí)踐中積累了較為豐富的檢驗(yàn),形成了一套有效的法律規(guī)范或制度機(jī)制。

(一)虐童罪行的立法模式和規(guī)范

縱覽域外相關(guān)國家或地區(qū)的刑法規(guī)制，出于對(duì)虐童行為的性質(zhì)與兒童權(quán)益的保護(hù)范圍等問題的理解不一致，不同國家或地區(qū)采取的立法模式和規(guī)范內(nèi)容各有特色，大致可以劃分為以下兩類情況。

第一類是將虐待兒童行為單獨(dú)作為犯罪規(guī)定在侵犯公民權(quán)利罪中，采用此類立法例的包括德國、我國香港、澳門地區(qū)等。如香港地區(qū)在刑事立法上，以“對(duì)所看管兒童或少年人虐待”的罪名規(guī)制虐待兒童行為，規(guī)定在《侵害人身罪條例》第212章第27條中(1)該條規(guī)定，“任何超過16歲而對(duì)不足該年歲的任何兒童或少年人負(fù)有管養(yǎng)、看管或照顧責(zé)任的人，如故意襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄該兒童或少年人，或?qū)е隆⒋僦略搩和蛏倌耆耸芤u擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄，其方式相當(dāng)可能導(dǎo)致該兒童或少年人受到不必要的苦楚或健康損害(包括視力、聽覺的損害或喪失，肢體、身體器官的傷損殘缺，或精神錯(cuò)亂)，即屬犯可循公訴程序?qū)徲嵉淖镄小薄Ｔ诹啃躺?，如果行為人?duì)其本身就負(fù)有提供日常生活照顧義務(wù)的兒童停止撫養(yǎng)，或者故意阻止兒童得到一些機(jī)構(gòu)的救助，依照簡易程序定罪后處以監(jiān)禁3年，若以公訴程序?qū)徖?，可處監(jiān)禁10年。參見何劍《論“虐童”行為的刑法規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第49-56頁。。香港在虐待兒童防治方面逐步從簡單走向多元，從治療為主轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防先行，逐漸形成了多方合力的受虐兒童保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)[2]。第二類是將虐待兒童行為包含在虐待類罪名中，采用此類立法例的包括俄羅斯(2)如《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》第117條規(guī)定，虐待罪的對(duì)象包含未成年人、孤立無援者、依賴犯罪人的從屬地位者、被綁架或劫持者等。、日本等國家。

不同國家或地區(qū)立法對(duì)虐童的刑法規(guī)制，除歸類不同外，在犯罪的構(gòu)成要件上差異也較大，主要表現(xiàn)如下。

1.犯罪主體和對(duì)象范圍

在犯罪主體方面，普遍從對(duì)未成年人養(yǎng)育或照顧的責(zé)任角度進(jìn)行限制(3)如我國澳門地區(qū)，構(gòu)成虐待罪的主體為照顧、保護(hù)或有責(zé)任指導(dǎo)或教育、或因勞動(dòng)關(guān)系而對(duì)未成年人負(fù)有責(zé)任的人員。；犯罪對(duì)象范圍上，除保護(hù)兒童人身安全外，部分國家明確了兒童心理健康的保護(hù)。德國規(guī)定的虐待被保護(hù)人罪中，既涉及對(duì)兒童造成身體傷害的行為，又規(guī)范對(duì)兒童心理發(fā)育的損害(4)該款規(guī)定，“行為人因其行為致被保護(hù)人死亡或嚴(yán)重之健康損害或身體或心理發(fā)育上的嚴(yán)重?fù)p害的，處 1 年以上自由刑；犯第一款之罪情節(jié)較輕，處3個(gè)月以上5年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，處 6個(gè)月以上 5 年以下自由刑”。參見莊敬華、徐久生譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第112頁。。美國在罪名設(shè)置中未使用具體罪名來規(guī)制虐待兒童類的不法行為，而主要是通過襲擊罪、毆擊罪、加重毆擊罪規(guī)制此類行為?，F(xiàn)代美國刑法吸收了民法中的內(nèi)容，將襲擊分為“毆擊未遂襲擊”和“暴力威脅襲擊”，前者造成了被害人身體傷害的危險(xiǎn)，后者則是引起了被害人的心理恐懼[3]，毆擊罪規(guī)制虐待兒童類犯罪在客觀方面需要施虐者實(shí)施不法行為，并不需要與兒童的肉體有實(shí)際接觸，但需要發(fā)生侵害事實(shí)。我國臺(tái)灣地區(qū)以妨害幼童發(fā)育罪規(guī)制虐待兒童行為，該罪名在2012年修正法案前僅規(guī)制虐待身體的不法行為，并未涉及心理上的虐待，但由于許多的臺(tái)灣虐待兒童案件中施虐者并未對(duì)兒童造成肉體傷害，而是對(duì)兒童的心理造成創(chuàng)傷。自2012年修正案后，身心健康同為妨害幼童發(fā)育罪的保護(hù)法益(5)該法第286條規(guī)定，“對(duì)于未滿十八歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身心之健全或發(fā)育，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利，而犯前項(xiàng)之罪者，處五年以上有期徒刑，得并科300萬元(新臺(tái)幣)以下罰金”。。

2.行為方式

日本刑法在規(guī)制虐待兒童行為類的犯罪時(shí)，并未直接設(shè)立虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，而是針對(duì)行為類型不同規(guī)定了不同的罪名，如通過暴行罪、傷害罪等罪名體系規(guī)制虐待兒童類型的犯罪[4]。傷害罪類似于我國刑法中的故意傷害罪和過失傷害罪，而暴行罪是日本的獨(dú)特制度。暴行罪規(guī)定在《日本刑法典》第208條(6)《日本刑法典》第208條：“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下懲役、30萬日元以下罰金，或者拘役或科料?！?，暴行罪的成立不僅需要施害者對(duì)被害人的身體實(shí)施非法的有形的力(根據(jù)日本的判例得知并不要求這個(gè)有形的力與被害人的身體有實(shí)際的接觸)，同時(shí)還要求施害者所實(shí)施的暴行是在一定限度內(nèi)具有對(duì)行為對(duì)象造成侵害事實(shí)的危險(xiǎn)而不是實(shí)際的侵害事實(shí)，一定程度上等同于傷害罪的未遂。暴行罪規(guī)制的是造成侵害事實(shí)前的暴行，防止他人的身體外部受到非法的有形的力的攻擊，其保護(hù)的對(duì)象不僅限于兒童，其他弱勢群體亦都在此罪名保護(hù)的范圍之中。相比于保護(hù)法益同是人身健康權(quán)利的其他罪名，暴行罪成立的標(biāo)準(zhǔn)更低，在規(guī)制虐待兒童犯罪中補(bǔ)充了一般違法行為的虐待和真正地造成侵害事實(shí)的虐待之間的處罰漏洞。

3.完成形態(tài)

虐童情節(jié)惡劣或后果嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，是世界各國刑事立法的普遍共識(shí)。但對(duì)于未遂如何處理，是否構(gòu)成犯罪，包括我國在內(nèi)的很多國家沒有明確規(guī)定，致使虐待兒童未遂是否構(gòu)成犯罪很大程度上依靠法官的自由裁量。但也有一些國家如德國和日本將虐待兒童未遂應(yīng)受刑罰處罰予以明文規(guī)定(7)《德國刑法典》第 225條規(guī)定了虐待被保護(hù)人罪，涵蓋的對(duì)象包括“不滿十八周歲或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人”，行為人對(duì)這些人實(shí)施虐待行為，或者惡意地疏忽其照料義務(wù)，以致?lián)p害被害人健康的，構(gòu)成該罪，一般情況下處 6 個(gè)月以上 10年以下自由刑；犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。再如，日本暴行罪的設(shè)置，并不要求虐待行為這一有形的力與被害人的身體有實(shí)際的接觸，同時(shí)強(qiáng)調(diào)施害者所實(shí)施的暴行是在一定限度內(nèi)具有對(duì)行為對(duì)象造成侵害事實(shí)的危險(xiǎn)而不是實(shí)際的侵害事實(shí)，一定程度上等同于傷害罪的未遂?！兜聡谭ǖ洹返?225條：“不滿十八周歲或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人，他們處于行為人的照料或保護(hù)之下或?qū)儆谛袨槿说募彝コ蓡T或被照料義務(wù)人將照料義務(wù)轉(zhuǎn)讓給行為人或在職務(wù)或者工作關(guān)系范圍內(nèi)下屬，行為人對(duì)這些人實(shí)施虐待行為，或者惡意地疏忽其照料義務(wù)，以致?lián)p害被害人健康的，處 6 個(gè)月以上 10年以下自由刑；犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。行為人因其行為致被保護(hù)人死亡或嚴(yán)重之健康損害或身體或心理發(fā)育上的嚴(yán)重?fù)p害的，處 1 年以上自由刑；犯第一款之罪情節(jié)較輕，處 3 個(gè)月以上5 年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，處 6個(gè)月以上 5 年以下自由刑。”。

4.刑罰設(shè)置

我國把虐待罪行的刑罰配置在一個(gè)刑罰區(qū)間，并未根據(jù)涉案情節(jié)及要素對(duì)刑罰區(qū)間進(jìn)行細(xì)分，致使虐待行為的量刑范圍過大，難以把握。而德國、韓國等在立法中對(duì)虐童行為進(jìn)行細(xì)化分類，并針對(duì)既遂、未遂和量刑情節(jié)等問題細(xì)化法律規(guī)范(8)韓國2012年《兒童虐待特別法》加重對(duì)虐待兒童行為的處罰力度：“虐童”刑期將由“5年以下”提高到“10年以下”，罰金將從“3000萬韓元以下”上調(diào)至“5000萬韓元以下”；兒童服務(wù)及教育機(jī)構(gòu)從業(yè)人員“虐童”,將從重懲處并禁止10年以內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)；對(duì)隱匿“虐童”實(shí)情的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人將處“2年以下”有期徒刑和“1000萬韓元以下”罰款；所有“虐童”罪犯都將接受200個(gè)小時(shí)以上的再犯預(yù)防教育。。

就規(guī)范虐童行為而言，各國或地區(qū)有關(guān)刑法規(guī)制的范圍、對(duì)象、重點(diǎn)或懲罰力度等有差別，但一般都入罪并入刑。而各國或地區(qū)防治該行為的實(shí)踐差距，主要源于防治該行為的有關(guān)制度機(jī)制迥異，由此產(chǎn)生的實(shí)際效果也不盡相同。

(二)防治虐童的權(quán)利保障機(jī)制

有效的權(quán)利保障機(jī)制是遏制虐童類行為的利器。總體上，域外相關(guān)國家或地區(qū)在虐童防治方面設(shè)置的權(quán)利保障機(jī)制，內(nèi)容豐富且頗有特色。

1.保障生命權(quán)、健康權(quán)的機(jī)制

生命權(quán)方面，部分國家將殺害兒童的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，如俄羅斯和我國澳門地區(qū)等將母親生產(chǎn)時(shí)或生產(chǎn)后的殺嬰行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，分別規(guī)定在《俄羅斯刑法典》第106條和《澳門刑法典》分則第131條。

健康權(quán)方面，主要從對(duì)兒童的照顧責(zé)任的角度(9)例如，日本刑法第217條規(guī)定遺棄罪，規(guī)制“遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助者”行為。，在規(guī)定了遺棄罪的基礎(chǔ)上，還設(shè)置了保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，規(guī)制對(duì)于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將其遺棄，或者對(duì)其生存不進(jìn)行必要保護(hù)的遺棄行為。還有國家明文禁止未成年人紋身或飲酒(10)英國1969年出臺(tái)禁止未成年人文身法，禁止不滿18周歲的未成年人紋身；1997年出臺(tái)沒收酒類(未成年人)法，可以沒收18周歲以下飲用的酒類。參見謝望原《英國刑事制定法精要》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第242頁。。

2.性自由權(quán)保障機(jī)制

兒童的性自由權(quán)不僅在強(qiáng)迫性行為中受到侵害，也可能在虐待行為中受到侵害。如日本在刑法典中明確規(guī)定未滿13歲的，即便同意，也不影響強(qiáng)奸罪或猥褻罪的成立，并且在草案中將年齡提高到了14歲，進(jìn)一步擴(kuò)大了保護(hù)的范圍。我國澳門地區(qū)刑法典中除了規(guī)定奸淫未成年人罪、兒童之性侵犯罪、作為未成年之淫媒罪外，還設(shè)有對(duì)受教育者及依賴者之性侵犯罪，旨在規(guī)制行為人濫用“教育或扶助”關(guān)系而與14歲至16歲的未成年人發(fā)生性行為。我國香港地區(qū)除奸淫幼女罪、與未滿16歲女子非法性交罪以外，還單獨(dú)設(shè)有拐帶未滿18歲未婚女子與人性交罪、對(duì)不滿16歲兒童嚴(yán)重威脅罪、導(dǎo)致或鼓勵(lì)兒童賣淫罪。

3.訴訟權(quán)利和教育矯正機(jī)制

日本對(duì)少年保護(hù)案件、少年的刑事案件，以特別法的模式進(jìn)行專門的明確規(guī)定(11)如《少年法》《少年審判規(guī)則》規(guī)定少年實(shí)施犯罪行為時(shí)和少年保護(hù)案件的特別程序；《少年院法》規(guī)定了少年院和少年鑒別所的設(shè)置、管理、收容、在少年院內(nèi)進(jìn)行教育矯正的基本原則等；《少年保護(hù)案件補(bǔ)償法》對(duì)少年保護(hù)案件單獨(dú)規(guī)定了補(bǔ)償程序。。俄羅斯在刑法中對(duì)于未成年人的刑事責(zé)任，單獨(dú)在刑法典內(nèi)設(shè)為獨(dú)立一編，未成年人受害人的保護(hù)適用特別程序，納入其刑法典第十九編之中。

(三)防治虐童的權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制

通過兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)介入，監(jiān)督制約家庭或?qū)W校、醫(yī)療等機(jī)構(gòu)中密切接觸兒童的強(qiáng)勢群體濫權(quán)，也是域外諸多國家或地區(qū)的普遍做法。其主要表現(xiàn)在如下方面。

1.強(qiáng)制報(bào)告制度

美國最有特色的制度是強(qiáng)制報(bào)告制度，聯(lián)邦政府兒童局在1963年制定舉報(bào)法范例后[6],大多數(shù)州也要求“有理由相信”或“有理由懷疑”兒童受到虐待或忽視時(shí)要舉報(bào)，對(duì)于知情不報(bào)者，法律上也規(guī)定了極其嚴(yán)厲的監(jiān)督和懲戒措施。它在主體上，把強(qiáng)制報(bào)告者的范圍從醫(yī)生，擴(kuò)展到與兒童有相關(guān)聯(lián)系的人；內(nèi)容上從實(shí)際發(fā)生的身體虐待，延伸到只要舉報(bào)者有相當(dāng)?shù)睦碛蓱岩蓛和媾R精神、性或肉體上受虐待的風(fēng)險(xiǎn)即可。與之類似的有，日本2004年《虐待兒童防止法》規(guī)定“認(rèn)為有虐待的必須舉報(bào)”，并把虐童的標(biāo)準(zhǔn)范圍擴(kuò)大到了語言暴力。

2.犯罪評(píng)估模式

在我國香港地區(qū)，社會(huì)福利署設(shè)置了獨(dú)立的部門保護(hù)兒童，該署所制定的《處理虐待兒童個(gè)案程序指引》多次修訂后對(duì)虐待兒童類的行為進(jìn)行了界定、分類，同時(shí)《指引》也在調(diào)查取證程序、保密和案件的評(píng)估模式上進(jìn)行了明確規(guī)定。其中的評(píng)估模式為其中的一大亮點(diǎn)，社署接到虐待兒童類案件的舉報(bào)后會(huì)進(jìn)行初期、中期和深度三次評(píng)估。初期評(píng)估具體指的是，社署人員對(duì)舉報(bào)的虐待兒童類案件進(jìn)行介入，隨之進(jìn)行中期評(píng)估也就是對(duì)案件涉及的家庭和受虐者進(jìn)行調(diào)查，如有需要將進(jìn)行跨界別個(gè)案會(huì)議，也就是深度評(píng)估該案的虐待不法行為是否需要?dú)w為刑事案件。

3.兒童性犯罪登記制度

美國和加拿大都設(shè)有性犯罪者登記處(SOR)來監(jiān)控性犯罪者，使用登記處記錄和跟蹤居住在社區(qū)的性犯罪者，以保護(hù)社區(qū)免受危險(xiǎn)和暴力性掠奪者的侵害。1994年，美國國會(huì)通過了雅各布·韋特林(Jacob Wetterling)針對(duì)兒童的犯罪和性暴力犯罪者登記法，該法案要求所有州都要開發(fā)追蹤社區(qū)內(nèi)被判有罪的性犯罪者的系統(tǒng)。緊隨其后的是1996年頒布的梅根法，它要求所有州都必須公開某些注冊數(shù)據(jù)。2003年，美國聯(lián)邦政府要求每個(gè)州建立和維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)SOR作為社區(qū)通知的主要手段，不遵守這項(xiàng)法律的州將面臨失去對(duì)其項(xiàng)目的聯(lián)邦資金的風(fēng)險(xiǎn)。美國和加拿大的設(shè)置有所不同，在美國性犯罪者登記和通知系統(tǒng)在所有50個(gè)州、哥倫比亞特區(qū)和美國領(lǐng)土上運(yùn)行，并向公眾開放，加拿大的SOR對(duì)普通公眾是不可訪問的，目的是為了協(xié)助執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查性暴力案件。但總體而言，SOR通常是基于這樣的觀點(diǎn)，即性犯罪者具有持久的犯罪傾向，因此為了公共安全的利益，他們的隱私權(quán)和行動(dòng)自由應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。人們認(rèn)為SOR既可以作為對(duì)犯罪者的威懾，也可以作為警方的調(diào)查工具。

二、與我國有關(guān)刑事規(guī)制的比較

域外196個(gè)締約國或地區(qū)，除美國從未簽署之外，都已批準(zhǔn)了《兒童權(quán)利公約》(簡稱《公約》)，中國于1991年12月29日批準(zhǔn)《公約》。在《兒童權(quán)利公約》的基礎(chǔ)上，各締約方規(guī)定了嚴(yán)厲的罪名和刑罰，加以規(guī)制侵害幼童類的犯罪行為，趨向于將侵害幼童人身法益的犯罪圈擴(kuò)大，對(duì)虐待兒童采取零容忍。

(一)立法模式和規(guī)范

我國刑事立法通過故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、虐待罪、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪、拐賣婦女兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪等保護(hù)兒童的生命權(quán)、健康權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、性自由權(quán)等權(quán)利，但是仍存在不足之處。

第一，家長或托管機(jī)構(gòu)等人員對(duì)兒童實(shí)施輕微暴行的行為，因?yàn)闆]達(dá)到我國所設(shè)置的輕傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都未加以刑法規(guī)制。我國刑法規(guī)制虐童的罪名中沒有類似美國、日本的襲擊罪和暴行罪(12)美國和日本都分別設(shè)置了襲擊罪和暴行罪，這兩個(gè)罪規(guī)制的是對(duì)兒童造成侵害事實(shí)前的不法行為，成立的標(biāo)準(zhǔn)更低，補(bǔ)充了一般違法行為和真正地造成侵害事實(shí)的虐待之間的處罰漏洞，就傷害罪無法規(guī)制的兒童所受的輕微傷程度的不法行為，加以合理的罪名和刑罰。，部分受虐兒童肉體傷害不重但性質(zhì)較為惡劣的行為，并不滿足虐待類罪名中情節(jié)惡劣和故意傷害罪中的傷害的標(biāo)準(zhǔn)，只能認(rèn)定為無罪或通過《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。盡管此類虐待的違法性程度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于處罰法所界定的“虐待”，但仍無法依照這些罪名進(jìn)行規(guī)制。

第二，《刑法修正案(九)》以前規(guī)制虐待兒童類的主體，僅限于家庭造成兒童保護(hù)缺位，托管機(jī)構(gòu)侵害兒童人身法益僅以尋釁滋事罪予以規(guī)制。《刑法修正案(九)》明確了虐待兒童類犯罪的主體，不再完全受家庭成員身份的限制，有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的非家庭成員，也被納入刑法規(guī)制虐童的主體范圍，修改后的虐待罪及新增的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪更有利于對(duì)虐待兒童類犯罪進(jìn)行規(guī)制，但修改后的法條對(duì)于虐童的內(nèi)涵和范圍仍缺少明確規(guī)定。

第三，在保護(hù)對(duì)象上，我國現(xiàn)有虐待罪保護(hù)的對(duì)象范圍過窄，在這方面德國、我國澳門地區(qū)的立法值得借鑒(13)德國虐待被保護(hù)人罪將一切需要刑法保護(hù)的弱勢群體歸納在虐待被保護(hù)人罪的行為對(duì)象范圍里，我國澳門地區(qū)刑事法律上以“虐待未成年人、無能力之人或配偶又或使之過度勞累罪”規(guī)制虐待兒童類的犯罪。。

(二)權(quán)利保障機(jī)制

我國通過立法程序把《公約》規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，例如《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《民法典》《民事訴訟法》《刑法》《刑事訴訟法》等，形成了較完備的保護(hù)兒童權(quán)利的法律體系(14)除刑事立法中的相關(guān)罪名外，2001年公布的《人口與計(jì)劃生育法》第22條明確規(guī)定“禁止歧視、虐待、遺棄女嬰”。2006年，全國人大常委會(huì)修改了《未成年人保護(hù)法》，《公約》規(guī)定的“兒童最大利益”“兒童的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)”等基本原則在這部法律中得到了體現(xiàn)。2012年3月，第十一屆全國人大第五次會(huì)議通過了《全國人民代表大會(huì)關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》，以落實(shí)《公約》第37條、第40條的相關(guān)規(guī)定，更好保障未成年人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。。同時(shí)，《勞動(dòng)法》《禁止使用童工規(guī)定》等規(guī)范(15)《勞動(dòng)法》第15條規(guī)定“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”，《禁止使用童工規(guī)定》明確“國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個(gè)人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)；禁止不滿16周歲的未成年人開業(yè)從事個(gè)體經(jīng)營活動(dòng)”。對(duì)于招用和介紹不滿16周歲未成年人就業(yè)的，上述法律規(guī)定了明確的法律責(zé)任。，最高人民法院制定的相關(guān)司法解釋，也以《公約》的精神、原則和規(guī)定為指導(dǎo)，進(jìn)一步細(xì)化了對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)。

對(duì)兒童的生命權(quán)、健康權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、性自由權(quán)等權(quán)利的保護(hù)，在我國立法中有所體現(xiàn)，但保護(hù)范圍主要限于上述基本實(shí)體權(quán)利，在兒童訴訟權(quán)利、涉兒童犯罪的特別程序方面較少[5]，對(duì)其心理層面的矯正和疏導(dǎo)也不足。時(shí)常在兒童權(quán)利受實(shí)際侵犯后，才能訴諸法律的保護(hù)，從而缺少對(duì)兒童權(quán)利予以系統(tǒng)性保障(16)如澳門的《教育制度及社會(huì)保護(hù)制度》還規(guī)定在刑法對(duì)虐待兒童者定罪處罰后，還需為對(duì)受虐兒童的心理進(jìn)行疏導(dǎo)和修復(fù)。俄羅斯、日本等國家對(duì)涉少年刑事案件的訴訟權(quán)利和教育矯正機(jī)制的特殊規(guī)定都值得我國借鑒。。

(三)權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制

我國現(xiàn)有規(guī)定側(cè)重事后處罰，而忽視事前預(yù)防，缺少相應(yīng)的權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制。虐待行為與一般性的傷害、殺害等行為不同，行為人和被害人之間往往存在一定的監(jiān)護(hù)關(guān)系，具有隱蔽性和長期性，除施虐者和受虐者，第三人很難發(fā)現(xiàn)。作為被害人的兒童處于成長期，由于能力限制或?qū)彝コ蓡T的依賴、恐懼等情感，被虐待的兒童不能或不愿意控告家庭成員對(duì)自己所實(shí)施的虐待，同時(shí)因進(jìn)入犯罪圈的門檻較高，使得大量的虐童行為被非犯罪化處理，這是由于長期以來未正確地正視兒童的合法權(quán)益所導(dǎo)致的。虐待兒童行為往往滋生于一定的家庭環(huán)境中，其發(fā)生和發(fā)展往往有跡可循。程度嚴(yán)重的虐待行為往往從一般虐待發(fā)展而來，在虐待發(fā)生的初期，如果盡早得到發(fā)現(xiàn)和矯治，從源頭對(duì)滋生虐待的環(huán)境進(jìn)行改良，可以從根本上減少虐待行為案件的發(fā)生，切實(shí)保護(hù)兒童的權(quán)益；從單個(gè)案件的角度來看，在虐待行為尚未發(fā)展的初期，對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行教育和矯正，可以更有效地避免虐待行為的發(fā)生。

由此可見，我國和域外有關(guān)法治實(shí)踐相比，尚存在規(guī)制虐童的刑法網(wǎng)格粗疏、有關(guān)兒童權(quán)利邊界不清，缺少對(duì)家庭、社區(qū)、教育或司法機(jī)構(gòu)的有效監(jiān)督制約制度等問題。這違反了我國批準(zhǔn)的國際公約之要求，也影響相應(yīng)刑法規(guī)制充分發(fā)揮優(yōu)勢，或提升針對(duì)虐童的整體性治理效能，更不利于兒童最大利益原則在我國的實(shí)現(xiàn)。

三、我國刑法規(guī)制虐童的完善方向

作為簽署和批準(zhǔn)《公約》近三十年的締約國，未來中國在刑法規(guī)制虐童方面，還應(yīng)參考域外經(jīng)驗(yàn)，著力做好如下方面完善工作。

(一)織密規(guī)制虐童的刑法網(wǎng)格

1.拓寬主體范圍

《刑法修正案(九)》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，將負(fù)有監(jiān)護(hù)看護(hù)義務(wù)的人員納入虐待兒童類犯罪的主體受刑罰規(guī)制，盡管如此，刑法所規(guī)制的虐待兒童類范圍仍不全面，發(fā)生在家庭的虐待兒童是典型的虐待兒童，但非典型虐待兒童的施虐主體不只是包括通過契約建立的監(jiān)護(hù)看護(hù)人，還包括其他人。因此，筆者認(rèn)為要擴(kuò)大虐待兒童犯罪的主體，從而解決虐待兒童類犯罪主體的局限性。我國刑法可以將第260條虐待兒童主體的適用對(duì)象從負(fù)有監(jiān)護(hù)看護(hù)義務(wù)的人員改為非家庭人員，擴(kuò)大虐待兒童施虐主體的范圍。

法律的滯后性與生俱來，它需要不斷更新以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展。針對(duì)目前發(fā)生的虐待兒童案，施虐者不再局限于家人、老師，施虐主體的多樣性要求結(jié)合當(dāng)前的狀況，刑法擴(kuò)大虐待兒童類犯罪的主體范圍符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的趨勢。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪所規(guī)制的虐待兒童主體，并未包括所有的非家庭成員，除了具有監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系的人員，刑法仍然需要對(duì)實(shí)施虐待兒童行為的其他施虐者進(jìn)行規(guī)制。如果將刑法第260條的主體擴(kuò)大至所有的非家庭成員，不再局限于監(jiān)護(hù)、看護(hù)關(guān)系，那么刑法對(duì)以家庭成員的身份和非家庭成員的身份暴力實(shí)施虐待兒童的行為都可以加以規(guī)制，從而解決虐待類犯罪主體的局限性的問題。將主體范圍擴(kuò)大到所有的非家庭成員，在司法實(shí)踐中，法官在審判非典型虐待兒童類犯罪之時(shí)，可以不再局限于監(jiān)護(hù)看護(hù)關(guān)系，虐待兒童情節(jié)惡劣的就可依照第260條定罪處罰。

2.擴(kuò)展對(duì)象外延

虐待行為從字面意義上來看極易被理解為限于對(duì)兒童身體上的折磨和傷害，但對(duì)于正在成長發(fā)育的兒童來說，肉眼可見的身體傷害可能僅僅是其中的一部分，心理發(fā)育上的傷害對(duì)其今后成長的影響是巨大且難以估量的。

與我國修改后的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪相比，保護(hù)范圍上，被保護(hù)的法益不僅包括被保護(hù)人的肉體健康，同時(shí)把被保護(hù)人的心理健康也列入其中。兒童作為虐待罪的主要受害主體，相比于被保護(hù)人的肉體的健康，施虐者對(duì)受虐兒童的心理健康造成的損傷更具有潛在、延展的無法預(yù)測的危險(xiǎn)。因此，將兒童的心理健康納入被保護(hù)的法益中合理且可行。

3.關(guān)于罪名優(yōu)化

(1)增設(shè)虐童罪的考量

每當(dāng)媒體曝光虐待兒童案，多數(shù)國民們希望刑法分則中增設(shè)虐童罪。關(guān)于是否增設(shè)虐童罪，支持者以虐待兒童零容忍為出發(fā)點(diǎn)，主張虐待兒童事件頻發(fā)導(dǎo)致大量的兒童遭受虐待的折磨，現(xiàn)有的罪名無法有效地規(guī)制虐待兒童犯罪，因此，支持增設(shè)虐待兒童罪規(guī)制虐待兒童類犯罪。反對(duì)者則認(rèn)為，罪名的增設(shè)不能因?yàn)閲竦男枨笕ベQ(mào)然地感性立法，刑法分則中是否需要增設(shè)新的罪名需要經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评?，主張分則中的現(xiàn)有的罪名在虐待兒童類犯罪方面可以全面地進(jìn)行規(guī)制，沒必要在刑法分則中繼續(xù)增設(shè)罪名規(guī)制虐待兒童類犯罪。

考慮到刑法體系的平衡以及罪名的概括性原則，當(dāng)下針對(duì)規(guī)制虐童類犯罪，不需要增設(shè)虐童罪。增設(shè)了虐童罪，必然會(huì)與目前現(xiàn)有的虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪有交叉沖突，反而會(huì)不能實(shí)現(xiàn)希望刑法有效規(guī)制虐待兒童類犯罪的目的，同時(shí)會(huì)造成法官在審判實(shí)踐中的混亂。刑法分則的罪名根據(jù)其所保護(hù)的法益，按照明確的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理的分類，使刑法罪名體系條理清晰，系統(tǒng)化。若在刑法的罪名中增設(shè)虐童罪，將與虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪共存在刑法分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章，那么針對(duì)家庭暴力中父母或托管機(jī)構(gòu)老師虐待兒童行為，將被這三個(gè)虐待類罪名進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，并且對(duì)司法實(shí)踐的罪名選用上造成困難，造成刑法的體系冗雜失衡。

(2)將輕微傷暴力虐待兒童行為入刑

故意傷害罪、虐待罪、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪都屬于刑法中保護(hù)兒童的身體健康法益的罪名。這三個(gè)罪名的立法宗旨都包含了全面多方位的保護(hù)兒童的軀體免遭侵害，但從我國目前刑法中規(guī)制虐待兒童類的犯罪來看，針對(duì)輕微傷暴力虐待兒童行為，刑法并未提供有效的保護(hù)。

我國的刑法對(duì)于嚴(yán)重虐待兒童的不法行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，但是畢竟當(dāng)下以極端的暴行虐待兒童的行為不是特別常見，反而是輕微傷暴力虐待兒童所占比例較大[7]。按照我國刑法的規(guī)定，若行為人對(duì)他人實(shí)施了具體的侵害行為，主觀上也持有傷害他人的態(tài)度，但由于意志以外的原因阻卻了侵害事實(shí)的發(fā)生，本應(yīng)將認(rèn)定為犯故意傷害罪的未遂犯，作為犯罪來論處。但是實(shí)際上，刑法針對(duì)這種使用暴力卻未造成侵害事實(shí)的不法行為不進(jìn)行規(guī)制，而采取的是行政處罰。

這些使用暴力虐待兒童行為，雖然肉體的傷害沒有達(dá)到輕傷，但是，因?yàn)閮和鳛樾袨閷?duì)象的特殊性，虐待兒童行為對(duì)孩子們的的肉體、心理和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性都造成了特別大的傷害，不能適用成年人認(rèn)定輕傷的規(guī)則。兒童的身體承受力遠(yuǎn)低于成年人，兒童的傷害鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)特殊化，同時(shí)，超過限度的虐待兒童行為具有法益侵害性，在對(duì)孩子造成傷害的同時(shí)還打亂了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，具有刑法上的可罰性。對(duì)于此類輕微傷暴力虐童，域外很多國家或地區(qū)將此進(jìn)行犯罪化處理，如上文所述日本設(shè)立了暴行罪規(guī)制那些對(duì)肉體施加暴力卻沒有達(dá)到傷害罪成立標(biāo)準(zhǔn)的虐待行為。因此，刑法可考慮將輕微傷暴力虐童入刑。

同時(shí)，大量的案件都由于孩子們?nèi)怏w受傷程度并不符合虐待類罪名的成立標(biāo)準(zhǔn)，無法加以刑法規(guī)制。筆者認(rèn)為，相比于被保護(hù)人的肉體的健康，施虐者對(duì)受虐兒童的心理健康造成的損傷更具有無法預(yù)測的嚴(yán)重的危害，應(yīng)加以保護(hù)，若始終將此作為非犯罪化處理，不加以刑法規(guī)制，只會(huì)導(dǎo)致國民始終認(rèn)為虐待兒童不是犯罪。我國在遵循秩序和正義原則的同時(shí)，學(xué)習(xí)域外刑法對(duì)輕微傷暴力虐待兒童的規(guī)制，對(duì)國民的行為進(jìn)行規(guī)范和指引，完善國民的法律意識(shí)，可預(yù)防輕微暴力虐待兒童的發(fā)生。其次，在虐待兒童類的犯罪主體方面，德國和我國澳門、臺(tái)灣地區(qū)刑法將家庭成員、家庭以外的未成年人都界定為犯罪主體，從而全方位地保護(hù)未滿18歲者的人身權(quán)利。

4.完善刑罰配置

(1)未遂犯的處罰

這些條文的規(guī)定將虐待兒童未遂的行為明確劃入了犯罪圈，將此行為是否構(gòu)成犯罪認(rèn)定的權(quán)力從司法領(lǐng)域劃入立法領(lǐng)域，使得司法適用更為明確，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和保護(hù)了兒童的安全和利益。

(2)明確虐童的入罪入刑標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國的非刑事性立法，如《侵權(quán)責(zé)任法》《未成年人保護(hù)法》《治安管理處罰法》針對(duì)虐待兒童行為都明確了相關(guān)規(guī)定。刑法與這些非刑事性立法并不對(duì)立、排斥。面對(duì)種類復(fù)雜、情節(jié)惡劣的虐童案件，刑法對(duì)虐待兒童行為進(jìn)行規(guī)制，可以補(bǔ)強(qiáng)我國現(xiàn)行兒童立法體系的缺弱，全面地保護(hù)孩子們的合法權(quán)益。

(二)兒童權(quán)利邊界與最大利益

1.嚴(yán)格劃清有關(guān)兒童權(quán)利邊界

在虐待兒童行為及相關(guān)兒童犯罪的規(guī)制方面，要始終明確兒童權(quán)利保護(hù)的特點(diǎn)，兒童與成人權(quán)利保護(hù)的區(qū)分在于兒童特殊的年齡階段所決定的較差的認(rèn)識(shí)能力和辨認(rèn)能力、正在發(fā)展的學(xué)習(xí)能力和邏輯思維，并且重視責(zé)任人對(duì)兒童心理健康和思考方式的影響[8]。從兒童未來發(fā)展、成長及兒童作為受害人的易受侵害性的角度來看，保護(hù)兒童不應(yīng)僅關(guān)注對(duì)其生命權(quán)、健康權(quán)、性自由權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，不能認(rèn)為兒童權(quán)利保護(hù)與成人的區(qū)分僅在于保護(hù)對(duì)象的年齡上，應(yīng)重視兒童的心理健康、訴訟權(quán)利和矯治教育等方面的特殊性，在保護(hù)兒童權(quán)利時(shí)，認(rèn)清這些權(quán)利在兒童被害人犯罪中的特殊性，明確兒童與成人權(quán)利保護(hù)的差異[9]?；诖耍侥苷_劃定兒童保護(hù)的權(quán)利邊界，針對(duì)兒童保護(hù)制定相應(yīng)規(guī)范。

2.認(rèn)真落實(shí)兒童最大利益原則

《公約》未指明兒童最大利益內(nèi)涵，但實(shí)踐中我們欲全面保護(hù)兒童的利益，就需把其最大利益放在首位考慮[10]，尤其是刑法規(guī)制虐童中更應(yīng)將其作為依據(jù)。通過刑法規(guī)制在事前預(yù)防虐童的發(fā)生，就顯得比事后嚴(yán)懲虐童更重要且尤為迫切。例如，基于此原則對(duì)相關(guān)法律予以修改或刪除,設(shè)置專門管理虐童風(fēng)險(xiǎn)的全國性機(jī)構(gòu)，逐步構(gòu)筑以預(yù)防虐童為主、標(biāo)本兼治、預(yù)防和救濟(jì)并重的完善法律體系。

(三)加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督與制約

1. 完善虐童的事前預(yù)防和配套措施

預(yù)防虐待兒童犯罪不應(yīng)只注重懲罰施虐者，還應(yīng)注重制定科學(xué)并有效的非刑事規(guī)則。美國和我國香港地區(qū)設(shè)置相關(guān)配套措施對(duì)虐待兒童進(jìn)行事前預(yù)防，以刑法為主的同時(shí)輔以配套措施進(jìn)行防治。我國的《未成年人保護(hù)法》中也規(guī)定了報(bào)告制度，但未詳細(xì)地規(guī)定虐待兒童報(bào)告的主體和事項(xiàng)，以及不舉報(bào)虐待兒童情況后所承受的后果[11]。該規(guī)定在虐待兒童的事前防范上，未充分達(dá)到救濟(jì)效果，過于籠統(tǒng)且不具有強(qiáng)制性。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒美國的強(qiáng)制報(bào)告制度和香港地區(qū)的評(píng)估制度，設(shè)立專門的維護(hù)兒童權(quán)益的機(jī)構(gòu)，該部分負(fù)責(zé)針對(duì)虐待行為的評(píng)估和舉報(bào)受理等工作，出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)定，明確受理舉報(bào)的條件，即舉報(bào)者有相當(dāng)?shù)睦碛蓱岩珊⒆泳哂性馐芫瘛⑿?、肉體上的受虐待的可能性，就可以舉報(bào)，從而喚起國民保護(hù)兒童權(quán)益的意識(shí)，確保每個(gè)可能遭受或具有遭受虐待危險(xiǎn)可能性的孩子得到保護(hù)，同時(shí)法律可以規(guī)定對(duì)具有報(bào)告義務(wù)的卻逃避的知情者負(fù)有一定的責(zé)任。同時(shí)，該部門可以進(jìn)一步負(fù)責(zé)虐待行為的評(píng)估工作，其作用與功能可參照專家證人或鑒定人員，從兒童保護(hù)的角度對(duì)虐待行為的類型、范圍、程度等進(jìn)行判斷，向法庭提出自己的建議，從而幫助法官認(rèn)定和判斷行為的性質(zhì)和程度。

2.積極探索完善對(duì)家庭、社區(qū)、教育或司法等相關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)力監(jiān)督制約制度

我國社區(qū)監(jiān)督或?yàn)榭尚械闹萍s方案[12]。例如，新設(shè)一個(gè)向公眾開放的有關(guān)犯罪者登記處，將為參與兒童保護(hù)的機(jī)構(gòu)或人員提供額外的避險(xiǎn)工具，將有助于主動(dòng)預(yù)防和減少虐待兒童的行為或風(fēng)險(xiǎn)。而探索構(gòu)建社區(qū)監(jiān)督體系化的制度，可形成網(wǎng)格化、無遺漏的管理分布，以有利于統(tǒng)一管理虐童行為人在社區(qū)的情況及其流動(dòng)等。

四、結(jié)語

針對(duì)在世界各國蔓延的虐童現(xiàn)象，域外相關(guān)國家或地區(qū)法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，形成了一套有效的法律規(guī)范或制度機(jī)制，為我國保障兒童最大利益的刑事法治改革提供了有益啟示。為提升人權(quán)保障水平和刑事法治能力建設(shè)，我國亟需汲取域外相關(guān)規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)有的刑法實(shí)踐和體制框架下，織密規(guī)制虐童的刑法網(wǎng)格、嚴(yán)格劃清有關(guān)兒童權(quán)利邊界、認(rèn)真落實(shí)兒童最大利益原則，積極探索完善對(duì)家庭、社區(qū)、教育或司法等相關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)力監(jiān)督制約制度。