姜盈帆

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

一、引言

河南省地處中原，因良好的氣候、水土條件，中藥材資源豐富，常用藥材有300余種。經(jīng)歷代醫(yī)藥名家由表入里、去粗存精的炮制工藝加工，最終部分形成了特點鮮明、品質(zhì)優(yōu)良、療效確切的道地藥材。根據(jù)《道地藥材圖典》的記錄，河南省現(xiàn)存有道地藥材數(shù)量達19種之多，包括山藥、千金子、牛膝、白附子、地黃、全蝎、鬼箭、羽連翹、虎掌南星、金銀花、菊花等。［1]這之中，“四大懷藥”（懷地黃、懷山藥、懷牛膝、懷菊花）自古冠絕天下，現(xiàn)已被作為“國藥之寶”列入開發(fā)計劃。［2]河南省也提出了以知名道地大宗中藥材為重點，全面提升中藥材保護和發(fā)展水平的“七大工程”發(fā)展規(guī)劃。［3]

盡管國家與地方政府對道地藥材市場的發(fā)展給予了足夠重視，但不法商家為了牟取更高利益而以次充好、搶注商標等侵權(quán)現(xiàn)象仍然難以避免，目前道地藥材市場十分混亂。這不僅極大地損害了原產(chǎn)地的經(jīng)濟利益，甚至可能會影響患者的生命健康安全。而正宗道地藥材價值得不到應(yīng)有的尊重，原產(chǎn)地斥巨資精心維護的品牌信譽也將一落千丈。

作為藥材生產(chǎn)大省，河南省應(yīng)積極采取措施，在國家知識產(chǎn)權(quán)強國的戰(zhàn)略下把握時機，加快完善道地藥材地理標志權(quán)利保護制度，防控侵權(quán)風險，不僅能促進傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、提升居民收入和就業(yè)，而且對傳承我國優(yōu)良的中藥文化傳統(tǒng)也大有裨益。因此，商標保護對于道地藥材發(fā)展的重要作用不言而喻。保護道地藥材的商標權(quán)利已經(jīng)迫在眉睫。

二、道地藥材地理標志商標權(quán)的實踐情況

（一）道地藥材類地理標志產(chǎn)品的商標注冊

地理標志，即我國《商標法》第16條第2款規(guī)定的：“標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志?！背烁怀鲎匀灰蛩嘏c人文因素的重要性外，地理標志的含義與國際通常采用的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）第22條內(nèi)容基本相符。［4]《民法總則》第132條對于知識產(chǎn)權(quán)的客體進行了列舉后，地理標志被列為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其私權(quán)性質(zhì)最終得到認可?！渡虡朔ā返?條規(guī)定了在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的自然人、法人或者其他組織應(yīng)當向商標局申請商標注冊?？梢?，道地藥材作為地理標志產(chǎn)品的一種當然地受到商標法保護。我國《商標法實施條例》第4條規(guī)定為地理標志提供了集體商標與證明商標兩種具體注冊形式。集體商標由團體、協(xié)會等組織的名義注冊，組織成員在商事活動中可以使用；證明商標由對商品或服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織控制，該組織以外主體可以申請使用，以證明其原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)。

地理標志注冊為商標亦有限制情況：商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)原本不應(yīng)予以注冊，但已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。［5]該條規(guī)定的來源，可追溯至TRIPS協(xié)定第22條第1款。為了保護消費者合法利益且需同國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度接軌，故我國《商標法》第16條作此規(guī)定，其中所指“已經(jīng)善意取得注冊的”實屬歷史遺留問題，如“青島啤酒”等商標的產(chǎn)生早于該規(guī)定，出于保護商標權(quán)人合法經(jīng)濟利益之目的而得以繼續(xù)有效。這類商標存在數(shù)量已然固定。

（二）道地藥材類地理標志產(chǎn)品的商標使用與保護

鑒于地理標志集體商標與證明商標的特殊性，注冊商標權(quán)人并不得使用該商標。地理標志集體商標、證明商標如何使用，由《商標法實施條例》第4條規(guī)定：生產(chǎn)商品符合條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用相關(guān)證明商標，控制該證明商標的組織應(yīng)當允許；自然人、法人或者其他組織也可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的協(xié)會組織，該協(xié)會組織應(yīng)當依據(jù)其章程接納為會員；如果不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織的，也可以正當使用該地理標志，該團體、協(xié)會或者其他組織無權(quán)禁止?？梢姡乩順酥旧唐飞a(chǎn)、銷售者只要符合使用條件的，經(jīng)要求使用該地理標志證明商標即應(yīng)當?shù)玫皆试S；或無論是否申請加入該地理標志集體商標注冊組織都可正當?shù)厥褂迷摰乩順酥?。?]

綜合上述規(guī)定進行分析，可得結(jié)論：對于地理標志商品生產(chǎn)、銷售者來說，符合取得地理標志商標使用權(quán)的充分條件只需其商品符合相關(guān)地理標志條件。這條規(guī)定一定程度上暴露出商標權(quán)利人與商標使用人非利益共同體，而是相脫離的問題。

在我國商標制度中，注冊商標專用權(quán)的保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。換言之，商標權(quán)人所享有的在指定商品或服務(wù)上使用其注冊商標的排他性權(quán)利，僅限于在核定的商品上原原本本地使用了核準注冊的商標。一旦超出范圍，均不屬于商標專用權(quán)保護的對象。由于我國地理標志保護制度較為復(fù)雜，未注冊為商標，但經(jīng)國家質(zhì)檢總局批準為地理標志產(chǎn)品的或者由農(nóng)業(yè)部認可為農(nóng)產(chǎn)品地理標志的，是否能夠獲得商標法的保護仍然受到實踐爭議。司法實踐中存在這樣的例子：廣州原野化妝品有限公司與法國香檳酒行業(yè)協(xié)會關(guān)于第1745363號“CHAMPAIGN”商標爭議一案，“CHAMPAIGN”并非我國注冊商標，但工商系統(tǒng)此前已將其作為原產(chǎn)地名稱納入行政保護，最終法院將其作為《商標法》第16條規(guī)定的地理標志予以保護。［7]不過，行政保護作為一種獨立的保護模式，如果直接成為商標法中地理標志認定的前提終究于法無據(jù)。故筆者認為，在適用《商標法》第16條規(guī)定時，將行政機關(guān)認定作為訴訟程序中一個強力的證據(jù)較為妥當。

三、道地藥材地理標志商標侵權(quán)的判定

（一）道地藥材地理標志商標侵權(quán)的行為構(gòu)成

在道地藥材市場上，商標侵權(quán)行為通常表現(xiàn)為：假冒商標、仿冒商標、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品、偽造他人注冊商標標識以及反向侵權(quán)、幫助侵權(quán)等行為。以懷藥中最為有名的“鐵棍山藥”為例， 2003年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局批準“鐵棍山藥”為地理標志產(chǎn)品，同時確定了該地理標志產(chǎn)品保護范圍以焦作市現(xiàn)轄行政區(qū)域為準；2008年，“焦作四大懷藥”的證明商標得到授權(quán)；“懷”集體商標也得到國家工商局的授權(quán)。

然而，在隨后的幾年中“鐵棍山藥”的標志被不斷用于其他山藥產(chǎn)品上，按照正品價格銷售。這種侵權(quán)行為在道地藥材市場已經(jīng)非常泛濫，相關(guān)糾紛不斷。比如：2007年鄭州工商管理部門查處鄭州個體經(jīng)營戶王某某銷售鐵棍山藥案；2010年溫縣鐵棍山藥專業(yè)合作社訴鄭州市金水區(qū)廣嶺食品店主許某某案［8]；2018年張某某等與溫縣四大懷藥協(xié)會關(guān)于“懷鐵棍山藥”商標糾紛案（2018京行終5116號）……以上僅就鐵棍山藥類產(chǎn)品的諸多商標爭議，可窺見河南省內(nèi)道地藥材侵權(quán)行為十分廣泛且漸漸呈無法根治之勢。

據(jù)《民法典》第七編侵權(quán)行為構(gòu)成要件規(guī)定以及《商標法》第57條對商標侵權(quán)幾種類型的歸納，筆者將地理標志商標侵權(quán)行為簡要梳理為：未經(jīng)地理標志商標權(quán)人允許，以利用其注冊商標牟利為目的，造成他人商標認識混淆，給注冊商標專用權(quán)人利益造成損害的行為。在審判實踐中，判斷是否屬于商標侵權(quán)行為關(guān)鍵問題卻在于如何認定正當使用、商標權(quán)用盡等注冊商標權(quán)限制行為。

（二）道地藥材地理標志商標侵權(quán)的例外規(guī)定

正當使用，包括《商標法》59條規(guī)定的以下情形：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號；或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點；或者含有地名。實踐審判中基本依照上述規(guī)定認定正當使用。如福州米廠與五常市金福泰農(nóng)業(yè)股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案，雙方爭議焦點在于五常公司在其被訴侵權(quán)產(chǎn)品大米外包裝上使用的“稻花香”一標志是否屬于商品的通用名稱。該案頗值得一提的地方是最高法處理爭議焦點的思路：首先，將“稻花香”與法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準中將其作為商品通用名稱使用的進行比對，排除其法定通用名稱的可能；隨后判斷是否屬于約定俗成的通用名稱，采納全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識標準，糾正了二審判決未考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)銷往全國，相關(guān)市場超出五常地域范圍的錯誤（2016最高法民再374號）。

除正當使用外，注冊商標人無權(quán)禁止的行為依照法律規(guī)定還包括：三維標志中含有商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的、為獲得技術(shù)效果而需要的或者使商品具有實質(zhì)性價值的商品形狀；他人在主觀上沒有作為商標使用的意圖，客觀上又不會造成公眾對商品或服務(wù)的混淆，如新聞報道；商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用了與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標。

綜上所述，符合《商標法》第57條侵犯商標專用權(quán)規(guī)定的行為即為法定的商標侵權(quán)行為，這是從正面對侵權(quán)行為的認定；但是該條規(guī)定亦有例外，《商標法》規(guī)定了注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止的行為，正反兩方面的結(jié)合即構(gòu)成了如今學界、司法實踐中認定商標侵權(quán)普遍采用的標準。

四、道地藥材地理標志商標侵權(quán)的防控措施

（一）采用合理的損害賠償方法

“侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高”是道地藥材市場上商標侵權(quán)行為屢禁不止的重要原因之一，直接關(guān)系到商標法所規(guī)定的侵權(quán)損害賠償責任，不可否認其承載了地理標志商標權(quán)人所期待的價值取向。因此，如果能夠完善損害賠償制度，科學合理地規(guī)定賠償?shù)脑瓌t、數(shù)額、方式對于商標侵權(quán)行為的預(yù)防將起到重要作用。

從國際立法范例看，德國、日本在其知識產(chǎn)權(quán)法中均采取權(quán)利人具體損失、侵權(quán)人所獲得利益、合理的許可費的方法，以此作為損害賠償計算的基本標準。［9]我國同國際做法類似，采用“填平原則”或“補充原則”，賠償數(shù)額往往等同于賠償權(quán)利人損失或侵權(quán)所得。但后來由于商標侵權(quán)盛行，法定賠償被濫用，2014年修訂后的《商標法》引入了懲罰性賠償制度，突破了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域從未適用懲罰性賠償制度的限制。［10]《商標法》第63條規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開銷?！睂嶋H上，懲罰性賠償并非一味罰款的措施，而是一種采用以補償性為主、以懲罰性為輔的救濟方法。這一規(guī)定適用時可以根據(jù)權(quán)利人被侵權(quán)所遭受的損失，侵權(quán)人獲得的利益、許可費用、法定賠償以及維權(quán)成本等等方面，讓權(quán)利人利益得到賠償，侵權(quán)人無利可圖，敗訴方承擔維權(quán)成本。

總之，懲罰性賠償制度本質(zhì)上是依靠法律的威懾力，在商品市場主體普遍知識產(chǎn)權(quán)意識不強的情況下，對于防范潛在侵權(quán)行為、控制侵權(quán)范圍進一步擴大將產(chǎn)生有力的作用。因此，合理利用懲罰性賠償，建立與知識產(chǎn)權(quán)價值相適應(yīng)的損害賠償制度，是必要的、有效的措施，也是規(guī)制道地藥材市場亂象的良策。

（二）多元化風險防控措施

縱向來看，在地理標志商標申請注冊、使用，產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管等環(huán)節(jié)中，實際多處都包含了進行侵權(quán)風險防控的契機。

1.重視地理標志商標注冊和使用

在市場流轉(zhuǎn)中，地理標志商標具有質(zhì)量顯示功能和商業(yè)標志作用，具有財產(chǎn)利益和經(jīng)濟價值。積極將地理標志的要素融入商標中不僅能夠節(jié)約成本，且符合我國消費者在購物中認牌選購的習慣。因此，為獲得應(yīng)有的市場收益、防范侵權(quán)風險，道地藥材生產(chǎn)者須將商標注冊、使用放在首要位置。截至2020年7月底，我國已核準地理標志集體商標、證明商標5719件［11]，其中一半以上的地理標志成為區(qū)域經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，對當?shù)鼐蜆I(yè)、居民增收和經(jīng)濟發(fā)展作出了積極貢獻。

2020年1月，河南省市場監(jiān)督管理局發(fā)布了《關(guān)于加強地理標志產(chǎn)品標準修訂工作的通知（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見》），面向社會公開征求意見。為繼續(xù)促進商標注冊和使用工作，政府應(yīng)當對本轄區(qū)內(nèi)的道地藥材地理標志保護制定相應(yīng)的規(guī)劃與戰(zhàn)略，如明確轄區(qū)內(nèi)現(xiàn)存的道地藥材地理標志產(chǎn)品資源，建立保護名錄，對商標的價值進行科普宣傳等。

2.強化被許可使用人的監(jiān)督管理

為防止被許可使用的生產(chǎn)者粗制濫造，而造成該商標信譽下降，質(zhì)量監(jiān)督部門應(yīng)當實行道地藥材產(chǎn)品地域、種質(zhì)、技術(shù)認證，并制定管理辦法。因為實際上常常有生產(chǎn)者怠于履行其所負義務(wù)——按照行業(yè)標準生產(chǎn)質(zhì)地優(yōu)良的產(chǎn)品。道地藥材本身具有極強的地域性和稀缺性，生產(chǎn)和加工應(yīng)當嚴格遵守質(zhì)量要求和工藝標準，以質(zhì)取勝而非以量求利。許多企業(yè)如一味擴大產(chǎn)量，甚至擴張了其原種植地區(qū)，很可能將導(dǎo)致道地藥材優(yōu)越性逐漸淡化。據(jù)統(tǒng)計，2006—2011年間，河南省四大懷藥種植面積增加了十余倍，產(chǎn)量、產(chǎn)值大幅度提高［12]，這盡管帶來了經(jīng)濟上的收益，卻違反了道地藥材的特殊地域基本特征，不僅其出產(chǎn)藥材藥效值得懷疑，也會破壞其天然稀缺性，其負面影響從2012年懷山藥價格的大跌或可見一斑。如今《征求意見》中明確了穩(wěn)定省內(nèi)地理標志產(chǎn)品質(zhì)量和特色的目標，提出對地理標志商標權(quán)的使用應(yīng)實施科學依法監(jiān)管。

3.加強工商部門侵權(quán)查處工作

盡管地理標志商標權(quán)屬私權(quán)性質(zhì)，但地理標志具有集體性、開放性的特點，會出現(xiàn)“市場失靈”問題，無法依靠市場個體的力量解決，因此地理標志商標權(quán)的保護須借助公共機構(gòu)的力量。國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局統(tǒng)籌協(xié)調(diào)并指導(dǎo)全國各級監(jiān)管部門開展地理標志商標侵權(quán)專項查處計劃，2009年至2018年間共查處各類地理標志侵權(quán)違法案件744件，案值883.53萬元。［13]可見，依法查處并曝光侵犯地理標志商標專用權(quán)案件，指導(dǎo)規(guī)范地理標志商標、專用標志使用行為，能有效遏制侵權(quán)假冒，切實維護權(quán)利人的合法權(quán)益。

4.成立原產(chǎn)地自治組織

以歐洲對帶有“BIO”（生態(tài)產(chǎn)品）標識商品進行專營為例，河南省部分地區(qū)的道地藥材產(chǎn)品，甚至可以統(tǒng)一制定特殊包裝、統(tǒng)一銷售渠道進行行業(yè)專營。這需要成立行業(yè)自治組織，自治組織實現(xiàn)權(quán)利所有人與利害關(guān)系人的最終統(tǒng)一。在此以外，有意識地增加道地藥材產(chǎn)品的人文因素，亦可促進其地理標志商標權(quán)保護。比如將產(chǎn)品與當?shù)貧v史文化相結(jié)合，使其因蘊含歷史及掌故而煥發(fā)出文化的靈性。［14]

5.實施地理標志國際商標品牌戰(zhàn)略

2020年9月14日，歷經(jīng)9年協(xié)商談判后《中華人民共和國政府與歐洲聯(lián)盟地理標志保護與合作協(xié)定》被正式簽署。［15]來自27個省市的100個地理標志產(chǎn)品被收入地理標志協(xié)定首批保護名錄［16]，這無疑會給名錄內(nèi)地理標志生產(chǎn)地出口貿(mào)易帶來巨大利益，也為國內(nèi)其他地理標志產(chǎn)品生產(chǎn)地釋放信號：全球商標品牌戰(zhàn)略正在成為我國地理標志產(chǎn)品的“敲門磚”。河南省道地藥材類地理標志產(chǎn)品未能進入首批保護名錄，然而在該協(xié)定生效4年后保護范圍將擴增額外的175個地理標志名稱，為抓住機遇，未來4年完善地理標志商標權(quán)利保護制度、防控道地藥材市場上的侵權(quán)風險，著眼于樹立地理標志產(chǎn)品國際品牌形象，將成為原產(chǎn)地政府和道地藥材生產(chǎn)者的重要任務(wù)。道地藥材類地理標志產(chǎn)品的國際商標品牌戰(zhàn)略將作為基礎(chǔ)促進社會公眾對其深入了解，以形成消費者對地理標志保護問題的廣泛關(guān)注，達到對侵權(quán)行為自覺否認的良好效果。