駱珍明

（中國政法大學，北京 100088）

一、惡意抗辯與合同無效性的認定意義

（一）惡意抗辯的現(xiàn)狀

2016年安徽省淮南市一商品房開發(fā)商，在明知我國法律規(guī)定商品房預售必須要建立在取得縣級以上人民政府房產管理部門的預售登記許可證明的基礎上，但并未履行這一手續(xù)，后又隱瞞事實與大量的購房者簽訂了商品房購房合同，獲得了大量的預售款。后在2018年底，房價大幅上漲，該開發(fā)商卻主動提起訴訟，試圖通過司法程序來確認購房合同無效。［1］這種行為屬于典型的惡意抗辯行為，即當事人有意在合同中設置一部分違反法律、法規(guī)的陷阱條款，在達到一定的條件后再通過認定合同無效來逃避合同義務或追求額外的利益?？罐q權是我國法律在實體法上所設計的一種對抗對方請求權的一種訴訟權利，即對于對方的請求進行抗辯，通過主張合同無效或可撤銷來避免不合理合同責任的履行或違約責任的承擔。而惡意抗辯指的則是行為濫用抗辯權，事先在合同中設置陷阱，事后又抗辯合同無效或行為人在合同簽訂之后并不試圖履行合同，當對方當事人要求履行合同并提起訴訟時，行為人再以合同無效的理由來進行抗辯，試圖拖延履約時間甚至試圖逃避履約的一種行為。而這其中一個最重要的環(huán)節(jié)就是要求法院確認合同無效，此時法院的無效合同確認就成為導致相對人利益受損的一個推動力，違背了法律設計的初衷與目的，需要警惕。

（二）支持惡意抗辯的不利影響

惡意抗辯，其實本身是基于實體上的規(guī)定而享有的對抗對方請求權的一種權利，但是對于抗辯權的惡意利用卻導致了合同中無辜一方的無端損失。事實這一問題在我國已經有諸多學者提出類似的觀點，如著名學者崔建遠就曾指出，惡意抗辯很難讓法院一律的不支持或支持，而是需要法院在確定規(guī)則后來進行相應的處理，以防止有人利用這一行為來獲得額外的利益。［2］筆者也認為從法理學的角度來說支持惡意抗辯將產生三個方面的不利影響，第一，惡意抗辯并不符合民法中的誠實信用原則，惡意抗辯行為人的行為違反了民法的誠實信用原則。特別是有一部分當事人在特定事由后，往往會試圖通過這一行為來公然逃避違約責任的承擔。假如法律承認并支持這一行為，無異于鼓勵不誠信，必然會給市場經濟秩序帶來極大的損害。第二，從本質上來說惡意抗辯本身利用了我國合同法中的誠信原則，誠信原則的本身是為了保護民事主體之間的平等利益而設置的，但惡意抗辯讓無效合同的設計與誠信原則之間出現(xiàn)了背離，使得一部分不誠信之人反而獲得了法律上的支持，這顯然是違背了法律設計的初衷的。第三，認可惡意抗辯其本身就無異于肯定當事人可以通過違法行為來進行獲利，假如這種合同無效的主張能夠成立則必然導致這類不法行為的泛濫，因此，我們認為對于在合同中使用惡意抗辯權來試圖判定合同無效的行為，顯然完全的依據法律的規(guī)定來判定合同無效并不可取，不僅會導致整個市場的經濟秩序發(fā)生紊亂，也極易侵害到無辜一方的合法利益。但顯然也不可能完全不將其認定為無效，而只能是通過一定的認定標準來認定一部分有效，一部分無效，那么如何來明確這一認定標準就成為我國合同法中必須要解決的問題之一。

二、違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同效力的認定

上文我們說過由于惡意抗辯的存在，使得法律不能簡單地將違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同認定為無效，但惡意抗辯本身就具有極為明顯的隱晦性，一味不認定合同無效自然也不可取。筆者認為針對這一點應當嘗試從兩個方面來進行認定。

（一）對于主觀惡意的判斷

在合同無效的認定中，除判斷合同簽訂時是否存在欺詐、脅迫、惡意串通、非法目的、損害公共利益、違反法律法規(guī)強制性規(guī)定等情況外，還應當考慮行為人在認定合同無效上的惡意。這種判斷應當主要集中體現(xiàn)在四個方面：第一，行為人在合同的簽訂之時就已經存在明知可能會導致合同無效的事實的存在或刻意設計了可能會導致合同無效的條款，利用信息上的不對稱來對另一方當事人形成欺詐的，應當視為惡意抗辯。第二，當事人在合同訂立或履行時就已經發(fā)現(xiàn)了合同的履行可能會對自己造成利益上的損害或是阻礙了自己獲得更大的利益，因此積極主張合同無效，試圖以此來避免合同的履行。第三，惡意抗辯可能發(fā)生在合同無效事由發(fā)生之前，也有可能發(fā)生在另一方主張合同履行的申請之后，通過反訴或抗辯的形式出現(xiàn)。第四，對于合同無效結果只能導致合同相對方利益輕微受損或不會受損的情況下一般并不考慮惡意抗辯的情況，只有合同無效可能導致合同相對人受到較大損失的情況下才需要考慮其惡意抗辯的可能。我國著名學者王利明對此就曾提出，絕對無效的就應當無效，即使涉及惡意抗辯也應當無效。但相對無效的涉及惡意抗辯就應當不予支持。除此之外還應當就合同違反的規(guī)定的性質來進行區(qū)分，以此來討論行為人違法的行政責任?？傊?，對于主觀惡意的抗辯情況，需要司法人員結合案件的實際情況，綜合考慮各方面的因素來進行確定。

（二）對效力性強制性規(guī)定的違反判斷

對于違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況，我們認為我國現(xiàn)有的法律中的規(guī)定可以分為強制性規(guī)定與任意性規(guī)定，其中強制性規(guī)定是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。強制性規(guī)定也分為效力性和管理性兩種，其中效力性指的是將會導致合同絕對無效的一些規(guī)定，而管理性則指的是法律沒有明確說明會導致合同無效的一些規(guī)范。舉例來說，《建設工程施工合同解釋》第一條明確規(guī)定：無資質建設工程單位所簽訂的協(xié)議是無效的，這一條款中存在明確的標明為“無效”的字樣，自然應當將其認定為效力性的規(guī)定。而《儲蓄管理條例》第二十三條規(guī)定：“儲蓄機構必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得擅自變動。”這其中只是要求儲蓄機構應當公告儲蓄存款利率，卻沒有規(guī)定不掛牌就應當認定為“無效”，且這一條款中也沒有涉及國家、公共利益和第三人利益，因此就應當理解為管理性的規(guī)定。因此通俗地來說效力性規(guī)范就是，因為法律禁止，所以合同無效，規(guī)范的目的在于明確法律行為的效力。管理性規(guī)范就是，因為法律禁止，所以行為受懲罰，但是合同有效，規(guī)范的目的在于管理事實行為，同時不影響法律行為的效力。因此對于認定合同無效的情況，筆者認為應當要求其違反的是法律中的效力性強制性規(guī)定。

三、結語

綜上所述，首先，我們要知道合同法信用中的最基本的幾個原則，即合法原則、鼓勵交易原則、誠信原則。這三者應當是相互遞進的，因此在判斷合同是否應當無效時也應當盡量遵循這一秩序，即首先判斷合同是否違反了法律中效力性的強制性規(guī)定，屬于法律明確規(guī)定合同應當無效或不成立的情形，如果是則自然無效。從規(guī)定的性質來看，效力性的規(guī)定一般針對的是行為，而管理性規(guī)定針對的大多是主體的資格，因此如果違反效力性的規(guī)定就可以理解為實施了不該有行為，其本身就應當是違法的，合同自然無效。但如果僅僅違反的是管理性的規(guī)定就不應當簡單地進行合同無效的判斷，而應當由法院依據實際情況來進行斟酌裁定。

其次，如果法律并沒有違反法律、法規(guī)中的效力性規(guī)定，即沒有明確規(guī)定合同不成立或無效時，就應當考慮該合同的繼續(xù)履行是否會損害到國家、公共利益及第三人的利益，如果影響則應當認定為無效。事實上國家與公共利益本身就屬于公法的范圍，雖然一部分內容沒有在公法中明確地提出，但如果合同會損害到國家與社會公共利益，無論其內容合法與否，都應當認定為無效。

第三，如果在明確合同沒有違反法律、法規(guī)效力性規(guī)定，也不會影響國家、公共利益和第三人利益的情況下，就應當基于鼓勵交易原則傾向于認定合同有效，即使這一認定可能會違反了合同規(guī)定的誠實信用原則。如存在惡意抗辯的情況下，不能簡單地因為存在惡意抗辯的情節(jié)就認定該合同有效，而仍然應當嘗試從法律與利益損害的角度來進行綜合判斷?？偠灾?，我們可以看出在法院認定合同的無效時不能簡單地通過判斷其是否違反了法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定進行判斷，而應當考慮到這其中可能存在的惡意抗辯的情節(jié)，并據此合同效力的情況進行討論。