王晶晶

（青島科技大學(xué)，山東 青島 266000）

我國(guó)《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過(guò)失的除外?；顒?dòng)組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！边@是我國(guó)首次在立法中確認(rèn)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，但是對(duì)于本條中的一定風(fēng)險(xiǎn)、文體活動(dòng)、其他參加者的認(rèn)定成為學(xué)者們廣泛討論的問(wèn)題。除此之外，對(duì)于活動(dòng)組織者的責(zé)任和未成年適用該條的規(guī)定也有一些學(xué)者在討論?；顒?dòng)組織者的責(zé)任在我國(guó)《民法典》第一千一百七十六條第二款已經(jīng)有了明確且可以直接適用的答案，本文不再進(jìn)行討論。

一、對(duì)一定風(fēng)險(xiǎn)的理解

任何活動(dòng)都是有風(fēng)險(xiǎn)的。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率和危害程度進(jìn)行審視。高危運(yùn)動(dòng)由于運(yùn)動(dòng)本身具有的強(qiáng)競(jìng)技性和強(qiáng)對(duì)抗性因此可以主張適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，而教學(xué)、培訓(xùn)、排練、見(jiàn)習(xí)等情形風(fēng)險(xiǎn)更可控因此不得適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。［1］然而風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該指的是發(fā)生不好的事情的概率而不是發(fā)生不好事情的程度。一定風(fēng)險(xiǎn)從字面上來(lái)理解應(yīng)該是有一定的發(fā)生某種不好的結(jié)果的可能性。這里的“一定”指的是發(fā)生不好的結(jié)果的頻率。換言之，這種不好的結(jié)果在這類(lèi)事情當(dāng)中發(fā)生的可能性不低，要求這種不好的結(jié)果發(fā)生的經(jīng)常性（常見(jiàn)性），也可以稱(chēng)之為文體活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)。例如，在拳擊運(yùn)動(dòng)中造成鼻青臉腫，在羽毛球雙打比賽中打到身體，籃球比賽中被絆倒，賽車(chē)比賽中出現(xiàn)撞車(chē)等等。在這里，風(fēng)險(xiǎn)的造成不僅僅限定在人這一范圍內(nèi)，還包括其他由動(dòng)物引起的風(fēng)險(xiǎn)。例如在馬術(shù)比賽中選手因?yàn)轳R失控從馬背上摔落，受害人也是不可以主張賠償?shù)?。從馬背上摔落這種情形在馬術(shù)比賽中是很常見(jiàn)的，也是選手應(yīng)該預(yù)料到的，這一風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該屬于馬術(shù)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)。固然，馬失控如果是由于其他人的故意導(dǎo)致的（給馬吃了不該吃的不好的或不干凈的東西等）則不在此列。有充分的證據(jù)表明馬匹的失控是由于其他人故意為之的情形下，受害人可以依照侵權(quán)向法院提起訴訟，追究行為人的相關(guān)責(zé)任。

二、對(duì)文體活動(dòng)的理解

“文體活動(dòng)”是我國(guó)《民法典》第一千一百七十六條對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則適用范圍的直接規(guī)制，對(duì)于文體活動(dòng)的不同理解將決定著該項(xiàng)規(guī)則適用范圍的大小。［2］

首先，從字面意思來(lái)理解，文體活動(dòng)可以拆解為文化活動(dòng)（文娛活動(dòng)）和體育活動(dòng)。有學(xué)者認(rèn)為，文化活動(dòng)本身的風(fēng)險(xiǎn)性相對(duì)較低，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的需求小，因此可以將“文體活動(dòng)”直接解釋為體育活動(dòng)及其他以健身休閑為目的的身體活動(dòng)。［3］這種觀點(diǎn)有失偏頗。比如，雜技作為一種表演項(xiàng)目理應(yīng)屬于文化類(lèi)活動(dòng)，在雜技表演中特別容易因?yàn)椴僮魇д`等原因造成一方表演者受傷，然而另一方表演者并不是故意或者因自身重大過(guò)失引起的對(duì)方表演者受傷，過(guò)于苛責(zé)表演者同行的責(zé)任會(huì)導(dǎo)致雜技表演者的畏懼，雜技表演可能就會(huì)逐漸退出歷史舞臺(tái)，觀眾將很難看到一場(chǎng)絕美的雜技表演。另外，雜技表演本身就追求高難度、高危險(xiǎn)的動(dòng)作表演，在競(jìng)技或者是表演過(guò)程中發(fā)生意外的幾率很大，對(duì)于經(jīng)常從事雜技表演的雜技表演者來(lái)說(shuō)是完全可以預(yù)見(jiàn)和可以接受的。不能因?yàn)榇蠖鄶?shù)的文化類(lèi)活動(dòng)的安全系數(shù)較體育活動(dòng)的安全系數(shù)高就忽略了一些危險(xiǎn)性高的文化活動(dòng)，將文體活動(dòng)的范圍限縮解釋為體育活動(dòng)無(wú)論是從立法層面還是從實(shí)踐層面都是不合適的。不僅如此，隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，國(guó)民生活水平的不斷提升，用來(lái)休閑娛樂(lè)的活動(dòng)形式也越來(lái)越多種多樣，很多活動(dòng)很難明確地區(qū)分是文化活動(dòng)還是體育活動(dòng)，很多活動(dòng)兼具觀賞性和競(jìng)技性。因此，文體活動(dòng)應(yīng)該理解為具有觀賞性或者是競(jìng)技性的文化和體育類(lèi)活動(dòng)。

其次，楊立新教授在《自甘風(fēng)險(xiǎn)：本土化的概念定義、類(lèi)型結(jié)構(gòu)與法律適用》一文中提出，我國(guó)《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自愿參加“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，是指合法的文體活動(dòng)，至少是不為法律、行政法規(guī)和管理規(guī)定所禁止的活動(dòng)。［4］這是法律條文的應(yīng)有之義。我國(guó)的法律只保護(hù)合法的活動(dòng)和權(quán)益，違反法律規(guī)定的活動(dòng)無(wú)法得到我國(guó)法律的保護(hù)。打黑拳、飆車(chē)等不為我國(guó)法律法規(guī)承認(rèn)的文體類(lèi)活動(dòng)理應(yīng)得不到我國(guó)法律的保護(hù)。如果在這些活動(dòng)中受害人受到傷害可以認(rèn)定為自甘風(fēng)險(xiǎn)，那么自甘風(fēng)險(xiǎn)原則將會(huì)存在被作為在這些活動(dòng)中有優(yōu)勢(shì)的一方濫用的風(fēng)險(xiǎn)，另一方相對(duì)弱勢(shì)的群體的生命健康權(quán)將很難得到保證。

最后，文體活動(dòng)不應(yīng)該僅僅指正式比賽還應(yīng)該包括平時(shí)的練習(xí)以及學(xué)生們課間的游戲。有學(xué)者認(rèn)為，自甘風(fēng)險(xiǎn)通常適用于正式的比賽或活動(dòng)，排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動(dòng)。原因在于這些訓(xùn)練、教學(xué)與正式比賽不同，其風(fēng)險(xiǎn)往往是可控的。［5］雖然平時(shí)的練習(xí)以及學(xué)生們的課間游戲與正式比賽相比較起來(lái)，在專(zhuān)業(yè)性以及激烈程度上稍顯遜色，但是對(duì)于文體活動(dòng)本身固有的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，平時(shí)的練習(xí)、學(xué)生們的課間游戲與正式比賽所蘊(yùn)含的固有風(fēng)險(xiǎn)是一樣的。

文體活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)在平時(shí)的練習(xí)、學(xué)生們的課間游戲以及正式比賽中同等存在，并不因參加者的專(zhuān)業(yè)性的不同而不同。例如，在花樣滑冰的練習(xí)過(guò)程中，雙方表演者需要練習(xí)的動(dòng)作同在舞臺(tái)上表演的動(dòng)作相差無(wú)幾甚至為了得到更高的得分會(huì)嘗試很多更高難度的動(dòng)作。在平時(shí)的練習(xí)中雙方表演者需要和比賽中的動(dòng)作要求一樣，并不會(huì)因?yàn)椴皇潜荣悆H僅是平常的練習(xí)而降低自己動(dòng)作的難度，更高更快更強(qiáng)的奧林匹克精神已經(jīng)滲透到我們平時(shí)教學(xué)、訓(xùn)練和游戲中。在平時(shí)的教學(xué)活動(dòng)中，無(wú)論是對(duì)于老師還是對(duì)于學(xué)生都存在一定的評(píng)價(jià)機(jī)制，為了出類(lèi)拔萃或者是為了不落后，無(wú)論是老師還是學(xué)生都希望能夠取得良好的成績(jī)，這就與比賽中的認(rèn)真、連貫程度相差無(wú)幾，參加者都希望能夠展示出自己最好的一面。因此風(fēng)險(xiǎn)的大小并不因活動(dòng)是否是正式比賽而不同。另外，在平時(shí)的跑步、打籃球教學(xué)中，受傷的學(xué)生比比皆是，這些活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有因?yàn)閷W(xué)生的體力、技能的欠缺而有所降低，反而有風(fēng)險(xiǎn)更高的概率。

三、對(duì)其他參加者的理解

法律條文中的其他參加者不應(yīng)該包括替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判。比賽的參加者的認(rèn)定應(yīng)該是缺少這個(gè)參加者比賽活動(dòng)就不能進(jìn)行下去而不是說(shuō)只要在比賽的場(chǎng)地內(nèi)就要認(rèn)定為活動(dòng)的參加者。替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判無(wú)論缺少哪一樣比賽活動(dòng)都可以繼續(xù)進(jìn)行，而如果缺少運(yùn)動(dòng)員則比賽活動(dòng)就不能繼續(xù)進(jìn)行下去。替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判只能說(shuō)是比賽的見(jiàn)證者很難認(rèn)定為比賽的參加者。

法律文本中出現(xiàn)的其他參加者指的是造成傷害的行為的發(fā)出者，替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判無(wú)論是從比賽規(guī)則出發(fā)還是從日常情況下都不會(huì)產(chǎn)生特別激烈的能夠?qū)е逻\(yùn)動(dòng)員受到傷害的行為。

另外，通常情況來(lái)說(shuō)，比賽場(chǎng)地內(nèi)替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判有為他們專(zhuān)門(mén)劃定的區(qū)域，這些區(qū)域與場(chǎng)上的運(yùn)動(dòng)員隔著一定的距離，因此替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判對(duì)運(yùn)動(dòng)員造成傷害的可能性微乎其微，他們對(duì)運(yùn)動(dòng)員造成傷害的行為很難逃脫故意傷害的嫌疑。結(jié)合以上兩點(diǎn)，比賽場(chǎng)地內(nèi)替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判發(fā)出的行為造成的運(yùn)動(dòng)員傷害，不應(yīng)該適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則由運(yùn)動(dòng)員本人承擔(dān)不利后果。

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的初衷是因?yàn)槲捏w活動(dòng)的競(jìng)技性，運(yùn)動(dòng)員之間難免會(huì)發(fā)生磕磕絆絆。由于磕磕絆絆的不可避免性、經(jīng)常性和輕微性，在雙方都沒(méi)有故意和重大過(guò)失的時(shí)候由受到傷害的一方自己承擔(dān)損失。這樣節(jié)約了很大的司法成本，也沒(méi)有造成不公。因?yàn)榻?jīng)常運(yùn)動(dòng)的雙方，今天可能甲受傷明天就可能乙受傷，后天可能丙受傷，如果因?yàn)槿粘ＤΣ辆鸵ハ嘧肪控?zé)任，這樣既浪費(fèi)了司法成本也浪費(fèi)了大家的時(shí)間和精力。大家自己負(fù)責(zé)自己的損失相對(duì)來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)單快捷。而替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判的行為都有足夠的思考時(shí)間以及很多行為的不必要性。通常來(lái)說(shuō)，這四類(lèi)人員的行為給運(yùn)動(dòng)員造成的損害是可以避免的、不是活動(dòng)所固有的以及不是經(jīng)常發(fā)生的。因此，替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判對(duì)運(yùn)動(dòng)員造成的損害不應(yīng)該適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，其他參加者也就不包括替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判，其他參加者僅僅指場(chǎng)上的運(yùn)動(dòng)員。

反之，如果是運(yùn)動(dòng)員使替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判受到傷害則可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。雖然替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判不是法律條文中所指出的其他參加者，但是替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判屬于自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的自愿參加者，而造成替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判的傷害的運(yùn)動(dòng)員屬于法律條文中的其他參加者。另外，場(chǎng)上運(yùn)動(dòng)員作出行為的考慮時(shí)間短而導(dǎo)致不夠周全，不能苛責(zé)運(yùn)動(dòng)員的無(wú)心之舉。因此，無(wú)論是從法律條文出發(fā)還是從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，運(yùn)動(dòng)員造成替補(bǔ)隊(duì)員、攝像師、觀眾以及裁判傷害的情形應(yīng)該適用于自甘風(fēng)險(xiǎn)的情形。

四、未成年人與自甘風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的適格主體，杜麗萍認(rèn)為應(yīng)該是完全民事行為能力人。對(duì)于限制和無(wú)民事行為能力人，因?yàn)樗麄兊恼J(rèn)知能力有缺陷，無(wú)法處分自己的權(quán)益，所以他們的意思表示也應(yīng)該受到限制。尤其是無(wú)民事行為能力人，他們既沒(méi)有預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)的能力，而且也不能獨(dú)立地表達(dá)自己的意愿，如果允許其適用這一規(guī)則，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致其自身合法權(quán)益受到損害。［6］筆者認(rèn)為未成年人是否可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則不應(yīng)該一刀切，而應(yīng)該分門(mén)別類(lèi)地進(jìn)行討論。

（一）未成年人之間活動(dòng)

未成年人在學(xué)?；蛘呤瞧渌攸c(diǎn)參加與自己的智力水平相當(dāng)?shù)奈捏w活動(dòng)造成的損害原則上應(yīng)該適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。未成年人之間參加的游戲都是在未成年人的智力水平和體力允許的范圍之內(nèi)的。另外，未成年人在學(xué)校由老師監(jiān)護(hù)，其他時(shí)間由家長(zhǎng)監(jiān)護(hù)，未成年人之間參加的與其智力體力水平相當(dāng)?shù)幕顒?dòng)可以視為得到了老師和家長(zhǎng)的同意，由老師和家長(zhǎng)作出自愿參加的決定。老師和家長(zhǎng)應(yīng)該認(rèn)識(shí)到活動(dòng)本身具有的風(fēng)險(xiǎn)，而且未成年人之間活動(dòng)造成的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)來(lái)說(shuō)也較小，因此，未成年人之間活動(dòng)造成的損害可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。如果未成年人由于參加了與自己的智力和體力不相適應(yīng)的活動(dòng)而造成了損害，可以認(rèn)定為老師和家長(zhǎng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任的失職。

（二）未成年人與成年人共同活動(dòng)

成年人明知對(duì)方是未成年人仍舊與未成年人共同參加高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)造成未成年人受傷的，不應(yīng)該適用于自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。自甘風(fēng)險(xiǎn)原則要求的是自愿參加一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，而未成年人沒(méi)有做出相應(yīng)自愿參加一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的能力，因此未成年人作出的自愿參加一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的決定不受到法律的調(diào)整。在這種情況下并不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

成年人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是未成年時(shí)，可以參照適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和生活水平的提升，許多未成年人從外形、言語(yǔ)以及行為上很難判斷其是未成年人。在這種情形下，成年人可以主張讓未成年人自甘風(fēng)險(xiǎn)。如果是成年人受傷，那么成年人受傷自不在話(huà)下。

五、結(jié)語(yǔ)

在業(yè)余活動(dòng)愈來(lái)愈形式多樣豐富多彩的今天，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的入法對(duì)于人民日益增長(zhǎng)的美好生活的需要來(lái)說(shuō)提供了重要的保障。文體活動(dòng)的參加者可以放心大膽地進(jìn)行活動(dòng)而不需要擔(dān)心如果出現(xiàn)小磕磕絆絆就要自己承擔(dān)責(zé)任。雖然我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的規(guī)定還不夠詳細(xì)，還存在著這樣或那樣的一些問(wèn)題，但是，隨著我國(guó)法律制度的不斷修改完善，該規(guī)則正式實(shí)施后，我國(guó)文體活動(dòng)的競(jìng)技性和觀賞性將會(huì)得到大大提升，民眾參與文體活動(dòng)的積極性也會(huì)得到提高，我國(guó)文體事業(yè)將會(huì)有極大發(fā)展。［7］