都 雪

（西安財經(jīng)大學(xué)行知學(xué)院，陜西 西安 710038）

網(wǎng)絡(luò)廣告是伴隨互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而誕生的全新事物。互聯(lián)網(wǎng)的開放性和自由性，使用戶能更快地獲取外界信息，其中也包括了網(wǎng)絡(luò)廣告信息。相對于其他廣告宣傳形式，網(wǎng)絡(luò)廣告無疑成本更低廉，覆蓋面也更廣泛。但虛假廣告、不實廣告的出現(xiàn)，對消費者造成了欺騙和誤導(dǎo)，這不但影響到了正常的市場經(jīng)濟秩序，也嚴重侵害了消費者的合法權(quán)益［1］。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭概述

（一）含義

網(wǎng)絡(luò)廣告是指在互聯(lián)網(wǎng)站點上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告，它是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托的一種全新的營銷推廣手段。與平面媒體廣告等其他廣告形式相比，網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑ニ俣雀?、表現(xiàn)力更強，同時受眾也更廣泛。網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭，是指商家在采用網(wǎng)絡(luò)廣告作為宣傳手段時，以違反法律規(guī)定的方式宣傳商品或服務(wù)，從而損害到其他商家的合法權(quán)益，并擾亂了正常社會經(jīng)濟秩序的行為。

（二）表現(xiàn)形式

1.虛假廣告。由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)廣告的有效監(jiān)管，許多商家以虛假內(nèi)容進行商品或服務(wù)的宣傳，嚴重誤導(dǎo)了消費者的購買選擇，這是網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的重要表現(xiàn)形式之一［2］。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商家信息的真實性受到了極大的考驗。在利益面前，一些商家缺乏自律意識，在制定網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容時故意隱瞞部分產(chǎn)品信息，或通過夸大功效、捏造謊言等方式進行虛假宣傳，從而使大量消費者上當受騙［3］。

2.競價排名。網(wǎng)絡(luò)排名是影響消費者產(chǎn)品選擇的重要參考因素，如果經(jīng)營者通過某種渠道和方法提升產(chǎn)品排名，就會影響到競爭的公平性。例如，國內(nèi)各大搜索引擎是消費者了解和獲取信息的重要渠道。如果商家通過網(wǎng)絡(luò)競價提升企業(yè)網(wǎng)絡(luò)搜索排名，而產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)卻并不過關(guān)，就會嚴重影響到市場競爭的公平性。另外，各大購物平臺網(wǎng)絡(luò)廣告排名的混亂也一定程度上構(gòu)成了不正當競爭。

超鏈廣告也帶有明顯的不正當競爭性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，高訪問量的網(wǎng)站具有非常高的商業(yè)價值。一些商家為提升自身網(wǎng)絡(luò)廣告的點擊率，利用超鏈的方式將網(wǎng)站用戶導(dǎo)向被鏈接頁面，進而提高該網(wǎng)站的廣告收入和商業(yè)能力。

部分商家利用網(wǎng)絡(luò)廣告將自身產(chǎn)品與競爭產(chǎn)品進行不符合事實的比較，通過貶低競爭對手的商品和服務(wù)的方式凸顯自身的商品和服務(wù)質(zhì)量，以達到提高影響力和銷量的目的，這種行為同樣屬于網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭［4］。

有獎銷售屬于正常且有效的營銷手段，法律對于有獎銷售并不禁止。在網(wǎng)絡(luò)廣告中，一些商家為了提升銷售業(yè)績，會以獎勵名義誘惑消費者購買產(chǎn)品，但實際上并不向消費者提供獎品，這顯然構(gòu)成了欺詐，違背了公平交易的原則，屬于嚴重的不正當競爭行為［5］。

二、我國網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的法律規(guī)制現(xiàn)狀

（一）法律規(guī)范缺失

我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的法律主要有《廣告法》《反不正當競爭法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。從目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法律規(guī)制的現(xiàn)狀來看，我國還沒有形成一套完善和成熟的法律管理制度，各項法律法規(guī)比較雜亂，法律層次性也較低。在網(wǎng)絡(luò)廣告管理方面，也缺乏一部真正全面、系統(tǒng)和操作性較強的法律規(guī)范。

（二）政府監(jiān)管不力

政府監(jiān)管的不到位也給網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭埋下了重大隱患。我國《反不正當競爭法》規(guī)定，縣級以上人民政府工商行政部門有權(quán)對不正當競爭行為實施監(jiān)督檢查。但在實際監(jiān)管過程中，工商行政部門缺乏足夠的獨立性，各項監(jiān)管工作受上級機關(guān)和同級地方人民政府雙重領(lǐng)導(dǎo)，開展工作的難度非常大。另外，盡管互聯(lián)網(wǎng)已在國內(nèi)發(fā)展多年，但網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管部門的建設(shè)還很落后，難以保證監(jiān)督檢查工作的全面開展。此外，國內(nèi)工商行政管理部門大多存在監(jiān)管手段落后、管理技術(shù)陳舊的問題，多數(shù)工商行政部門還采用地毯式搜索模式開展工作，造成了大量人力、物力和財力的過度消耗和浪費。而部門內(nèi)的工作人員大多缺乏網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方面的知識和技術(shù)，無法對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當行為作出有效處理和打擊。

（三）監(jiān)管機制缺失

根據(jù)《廣告法》規(guī)定，廣告主體包括了廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。隨著互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用和普及，網(wǎng)絡(luò)廣告的制作、發(fā)布越來越簡單，廣告成本也非常低廉，大大降低了廣告發(fā)布者的資格和條件，極大地擴大了廣告發(fā)布的范圍。在這種情況下，相關(guān)部門很難準確地劃分網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為并認定責任，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為難以得到有效遏制。

另外，在傳統(tǒng)廣告行業(yè)，如果商家想要從事廣告業(yè)務(wù)，必須要符合市場準入條件，同時取得廣告營業(yè)許可證才可以發(fā)布廣告。對廣告經(jīng)營者所設(shè)立的條件和標準，在一定程度上保持了傳統(tǒng)廣告業(yè)的規(guī)范性。但目前網(wǎng)絡(luò)廣告卻沒有類似的市場準入制度，任何個人、企業(yè)都能制作和發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管面臨非常大的挑戰(zhàn)。上述缺失也使得許多網(wǎng)絡(luò)廣告主和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商相互勾結(jié)，形成巨大的利益鏈條，致使網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭現(xiàn)象愈演愈烈。此外，在網(wǎng)絡(luò)廣告的審查上，由于網(wǎng)絡(luò)廣告責任主體的難以確定，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管人員也缺乏必要的專業(yè)知識，造成網(wǎng)絡(luò)廣告審查工作難以落實。

三、國外網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法律借鑒

（一）國外網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭立法

目前，歐美等發(fā)達國家在網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當競爭立法上已形成了一套較為成熟的法律規(guī)制，這為網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管提供了堅實的法律基礎(chǔ)。作為全球經(jīng)濟最發(fā)達的國家，美國政府確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的主體資格，明確了網(wǎng)絡(luò)廣告的主體。美國法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者必須具備從業(yè)準入認證，并取得美國聯(lián)邦通訊委員會的批準。

美國政府通過了《技術(shù)、教育和版權(quán)協(xié)調(diào)法案》《在線版權(quán)損害責任法案》等，這些詳細規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)違法的責任劃定和不承擔法律責任的情形，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為。

除法律法規(guī)外，美國政府也構(gòu)建了完善的監(jiān)管體系。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、美國食品藥物管理局和美國聯(lián)邦通訊委員會共同負責廣告管理工作，對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為予以嚴厲打擊。

英國、德國等國家相繼頒布了一系列專門法律法規(guī)，如《數(shù)據(jù)保護法》《電信服務(wù)數(shù)據(jù)保護法》等，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進行了一系列的約束和限制，并作出了全面的法律責任劃分。網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的監(jiān)管，主要由各國政府負責，但廣告行業(yè)的自律性也發(fā)揮了巨大作用。如英國的廣告標準局、廣告商協(xié)會等，都積極參與到了網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管活動中，更好地保障了商家和消費者的合法權(quán)益。

（二）國外網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭法啟示

通過對國外網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭立法的分析，我們可獲得以下啟示：

第一，對于網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭，必須完善相關(guān)法律法規(guī)，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當行為的有效約束和管制［6］。無論是美國還是歐洲國家，在網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭方面制定的法律法規(guī)相對非常全面。而我國無論是《廣告法》還是《反不正當競爭法》都相對滯后，不能很好地為網(wǎng)絡(luò)廣告的良性發(fā)展提供可靠的法律支持。

第二，應(yīng)設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的全面監(jiān)控。美國的網(wǎng)絡(luò)廣告管理由美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、美國食品藥物管理局和美國聯(lián)邦通訊委員會等部門聯(lián)合執(zhí)法，通過完整有效的監(jiān)管體系有效監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當競爭行為。而我國在這方面的建設(shè)則相對比較滯后，工商行政部門獨立性不強，且人員配置不完善。歐洲國家在網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭監(jiān)管上，還充分利用了行業(yè)自律組織實施監(jiān)管，并取得了顯著成效。行業(yè)自律組織能在很大程度上分擔政府的監(jiān)管壓力，通過協(xié)作分工和相互配合的方式更好地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境，這也是非常值得我國網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管借鑒的［7］。

四、我國網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的法律規(guī)制建議

（一）完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律體系

第一，對我國現(xiàn)行《廣告法》和《反不正當競爭法》予以優(yōu)化和完善。一方面，我國《廣告法》必須對網(wǎng)絡(luò)廣告的主體予以明確界定，確定網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的認定和責任劃分標準，為網(wǎng)絡(luò)廣告不正當行為的監(jiān)管提供可靠的法律保障。另一方面，對我國《反不正當競爭法》的內(nèi)容予以補充。目前，我國的《反不正當競爭法》正在修訂中，需要進一步擴大不正當競爭行為的主體范圍，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商納入網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為主體范疇之內(nèi)，更好地規(guī)范和約束網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為，維護良好的網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境和秩序。

第二，在我國《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的基礎(chǔ)上，制定更具權(quán)威性和法律效應(yīng)的專門法律法規(guī)，加強對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的治理。我國《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中的許多條款都存在一定的滯后性，缺乏可操作性。對此，國家政府應(yīng)積極借鑒國外法律內(nèi)容，并融合我國《廣告法》和《不正當競爭法》的內(nèi)容，在保證原則性同時，提高法律的執(zhí)行力和管理實效。

（二）加大政府監(jiān)管力度

針對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭監(jiān)管工作的現(xiàn)狀，部門聯(lián)動監(jiān)管是有效的監(jiān)管方法。雖然根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，工商行政部門擁有網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管職能，但只依靠單一部門實施監(jiān)管顯然是不可取的。一方面，工商行政部門缺乏足夠的管理經(jīng)驗；另一方面，工商行政部門也欠缺對應(yīng)的管理技術(shù)和人員。對此，公安部門、通信管理部門和新聞宣傳管理部門應(yīng)積極配合和協(xié)助工商行政部門實施網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的監(jiān)管，彌補工商行政部門的管理缺陷和不足［8］。而地方政府應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的關(guān)注和重視程度，積極牽頭和組織聯(lián)合行動小組，加強各部門之間的工作協(xié)調(diào)，統(tǒng)一調(diào)動各部門實施網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管，提高網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭的監(jiān)管效率。

（三）健全網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機制

第一，網(wǎng)絡(luò)廣告市場應(yīng)積極借鑒傳統(tǒng)廣告市場經(jīng)驗，構(gòu)建科學(xué)的網(wǎng)絡(luò)廣告市場準入機制，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告主體［9-10］。我國可吸取美國的網(wǎng)絡(luò)廣告管理經(jīng)驗，規(guī)定只有取得從業(yè)準入認證的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才擁有網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布資格，這樣將在很大程度上降低網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管難度和壓力。當然，網(wǎng)絡(luò)廣告市場準入機制的構(gòu)建和審查標準，應(yīng)從國家互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，堅持務(wù)實原則，確保準入機制的可行性和科學(xué)性。

第二，改進和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)廣告審查機制?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告規(guī)模龐大，進行地毯式搜索顯然會影響到審查效率和成本。對此，政府應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機構(gòu)的資金和技術(shù)支持力度，加強對網(wǎng)絡(luò)廣告審查的創(chuàng)新力度，制定嚴格、合理的網(wǎng)絡(luò)審查管理及制度，通過科學(xué)標準和流程加強網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容審查，提高監(jiān)管效果和質(zhì)量。

第三，應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用，共同開展和實施網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭監(jiān)管工作。各行業(yè)協(xié)會為充分保障行業(yè)內(nèi)企業(yè)合法權(quán)益以及消費者的切身利益，應(yīng)積極簽訂自律協(xié)議，明確網(wǎng)絡(luò)廣告營銷宣傳的合法性和規(guī)范性。行業(yè)自律組織應(yīng)采取相互監(jiān)督的管理方式，各企業(yè)之間互相監(jiān)督，積極舉報網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為，提高網(wǎng)絡(luò)廣告的真實性和規(guī)范性，促進行業(yè)的良性發(fā)展。

五、結(jié)語

作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下的重要產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)廣告對促進市場經(jīng)濟繁榮作出了非常顯著的貢獻。但為促進網(wǎng)絡(luò)廣告的健康有序發(fā)展，必須要加強網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的力度，通過完善法律規(guī)制體系、加強政府監(jiān)管力度以及健全網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管機制等措施不斷加強對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的管控和打擊，真正規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告活動，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。