程 玉

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

甘肅省高級人民法院在一起判決中指出，“永登縣農(nóng)林局是有行政執(zhí)法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，并不具備環(huán)境民事公益訴訟的原告主體資格，并且永登縣農(nóng)林局對于毀壞林木的行為可按照《森林法》第44條授予的行政權(quán)力，通過行政手段予以救濟(jì)?！雹俑拭C省高級人民法院民事裁定書〔2017〕甘民終505號。《森林法》第44條中所規(guī)定行政手段（責(zé)令補(bǔ)種樹木）的實(shí)質(zhì)是補(bǔ)救性行政命令?補(bǔ)救生態(tài)環(huán)境危害結(jié)果的行政命令②一般認(rèn)為，“責(zé)令補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木”具有懲罰性，應(yīng)為“行政處罰”。筆者并不認(rèn)可，理由是：責(zé)令補(bǔ)種樹木有存活率的問題；即使是責(zé)令補(bǔ)種多倍數(shù)量的樹木，也難以彌補(bǔ)毀林行為造成的生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損害。。事實(shí)上，類似行政命令在中國主要單行環(huán)境法中都有規(guī)定，但與域外相比，中國法上的行政命令制度在救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害方面遠(yuǎn)未發(fā)揮應(yīng)有作用。

一、生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令及其在中國法上的規(guī)則樣態(tài)

行政命令在中國行政法理論和實(shí)務(wù)中一直未獲應(yīng)有重視，但其概念內(nèi)涵在理論界已形成基本共識。行政命令是指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)、法律規(guī)范為特定行政相對人設(shè)定公法義務(wù)的行政行為[1]34。這一概念基本對應(yīng)大陸法系國家行政決定概念中的命令性行為[2]。生態(tài)環(huán)境行政命令是行政命令在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的具體適用，有“糾正生態(tài)環(huán)境違法行為”③“糾正生態(tài)環(huán)境違法行為”類行政命令旨在停止或改正違法行為，其責(zé)任形式包括“責(zé)令改正”“責(zé)令限期改正”“責(zé)令停止違法行為”等。但前述責(zé)任形式表述過于概括，其具體內(nèi)容會隨語境的變化而變化，包括“停止建設(shè)”“停止生產(chǎn)”“停止使用”“限制生產(chǎn)”“限量排污”“限產(chǎn)限排”“限期治理”“限期整改”“停產(chǎn)整頓”“停產(chǎn)整治”“停業(yè)整治”“停工整治”等。由此，“責(zé)令改正”語義過于寬泛，導(dǎo)致實(shí)踐中有可能解釋為“消除后果”?！跋鷳B(tài)環(huán)境危害后果”兩類④“消除生態(tài)環(huán)境危害后果”行政命令旨在消除行為造成的生態(tài)環(huán)境危害后果，責(zé)任形式包括“恢復(fù)原狀”“限期拆除”“限期清理”“消除污染”“修復(fù)土壤污染”等，可能與糾正違法行為命令發(fā)生重疊。[3]82。與前者不同，“消除生態(tài)環(huán)境危害后果”類行政命令不以違法行為為前提⑤《土壤污染防治法》第45條授權(quán)行政機(jī)關(guān)要求土地使用權(quán)人（無污染行為）修復(fù)污染場地。，且可分為兩類，一是應(yīng)急性命令，是對污染物質(zhì)的即時清理或?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境的暫時性修復(fù)，其目標(biāo)是防控可能發(fā)生的風(fēng)險；二是修復(fù)性命令，目標(biāo)是將受損生態(tài)環(huán)境恢復(fù)至“原樣”（或法律要求的狀態(tài)），一般是中長期修復(fù)。

本文所謂生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令即修復(fù)性命令，其法律性質(zhì)是行政機(jī)關(guān)依法要求特定相對人修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境至原樣的行政行為。對于相對人，修復(fù)性命令是行政機(jī)關(guān)為相對人設(shè)定公法修復(fù)義務(wù)的負(fù)擔(dān)性行政行為，并非行政機(jī)關(guān)自發(fā)或相對人自愿實(shí)施的修復(fù)，相對人可異議命令；對于行政機(jī)關(guān)，修復(fù)性命令是行政機(jī)關(guān)主動履行生態(tài)環(huán)境監(jiān)管職責(zé)的行為，與司法機(jī)關(guān)判決責(zé)任人實(shí)施修復(fù)不同。一旦行政機(jī)關(guān)不依法作出命令，可能要面臨行政公益訴訟或被相對人異議的問責(zé)風(fēng)險①山東省淄博市淄川區(qū)人民法院行政判決書〔2018〕魯0302行初50號。。

（一）中國法上生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的規(guī)則樣態(tài)

應(yīng)急性命令和修復(fù)性命令的劃分目前僅停留在學(xué)理層面，且二者概念語義不明、交織重疊導(dǎo)致學(xué)界多有混淆，有學(xué)者將中國現(xiàn)行法中的“責(zé)令恢復(fù)原狀”“責(zé)令改正”“責(zé)令（限期）治理”界定為生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的三種規(guī)則形態(tài)[4]185-186。此觀點(diǎn)是否正確，需要結(jié)合中國實(shí)定法詳細(xì)分析。

首先，“責(zé)令恢復(fù)原狀”有兩類。一是適用于未依法環(huán)評擅自開工之建設(shè)項(xiàng)目的恢復(fù)原狀②《環(huán)境保護(hù)法》第61條和《海洋環(huán)境保護(hù)法》第82條。，姑且不論規(guī)定的適用范圍有限，恢復(fù)原狀指向語焉不詳（是建設(shè)項(xiàng)目對生態(tài)環(huán)境的影響還是違法建筑物？），并且恢復(fù)原狀決定是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，導(dǎo)致恢復(fù)原狀并非必然以生態(tài)環(huán)境原狀為基準(zhǔn)。二是自然資源法律中的“責(zé)令恢復(fù)原狀”③“恢復(fù)土地原狀”“恢復(fù)植被”“恢復(fù)林業(yè)生存條件”“復(fù)墾利用、植樹種草或其他措施”。。依文義解釋，這些責(zé)任形式可定性為修復(fù)性命令，但卻都側(cè)重于單一生態(tài)環(huán)境要素，并未嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)概念，難以恢復(fù)生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失[5]87。

其次，“責(zé)令（限期）治理”“責(zé)令改正”是污染防治單行法中普遍設(shè)定的責(zé)任形式④《水污染防治法》第85、第90和第94條；《土壤污染防治法》第87、第89和第91條；《固體廢物污染防治法》第102、第112、第117和第118條。。按《環(huán)境行政處罰實(shí)施辦法》第12條，責(zé)令限期改正或治理是責(zé)令改正的一種樣態(tài)。在筆者看來，“責(zé)令改正”“責(zé)令（限期）治理”都不宜定性為修復(fù)性命令。按文義解釋，“責(zé)令（限期）治理”一般僅指向采取治理措施、消除污染，是應(yīng)急性命令；而“責(zé)令改正”一般指向違法行為，屬于矯正違法行為類行政命令。有學(xué)者反對，認(rèn)為“責(zé)令改正”也可直接指向后果[4]185。筆者認(rèn)為，首先，即使“責(zé)令改正”可擴(kuò)展至“污染結(jié)果”，其也僅限于“消除污染結(jié)果”，無法涵蓋生態(tài)環(huán)境修復(fù)⑤《固體廢物污染環(huán)境防治法》第71條：“從事畜禽規(guī)模養(yǎng)殖未按照國家有關(guān)規(guī)定收集、貯存、處置畜禽糞便，造成環(huán)境污染的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以下的罰款?！??！柏?zé)令改正”此時屬于應(yīng)急性命令。其次，擴(kuò)張解釋并不符合實(shí)定法規(guī)定⑥《環(huán)境行政處罰實(shí)施辦法》第12條對“責(zé)令改正”形式的列舉不包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)，且該條第1款第（九）項(xiàng)將“責(zé)令改正”限定為糾正違法行為。。最后，《行政處罰法》第23條規(guī)定的“責(zé)令改正”屬于程序法規(guī)范，按照實(shí)體優(yōu)先于程序的原理，在具體生態(tài)環(huán)境有關(guān)實(shí)體法規(guī)范未針對具體危害后果情形適用“責(zé)令改正”做出規(guī)定時，“責(zé)令改正”一般不宜直接適用。因此，“責(zé)令改正”在當(dāng)前尚難界定為修復(fù)性命令，中國行政執(zhí)法實(shí)踐也印證了此觀點(diǎn)。有地方性法規(guī)直接將“責(zé)令改正”的適用前提確定為“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法排污行為”⑦《重慶市環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)（試行）》第10條：“環(huán)境行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法排污行為后，應(yīng)當(dāng)依法作出責(zé)令環(huán)境違法行為當(dāng)事人立即改正或者限期改正的行政命令。”；行政機(jī)關(guān)在向相對人做出“責(zé)令（限期）治理”“責(zé)令改正”通知時，也側(cè)重于要求相對人整改污染行為，對造成的污染也僅要求消除即可⑧《南平市建陽區(qū)環(huán)境保護(hù)局關(guān)于責(zé)令南平市建陽區(qū)源泉養(yǎng)殖場限期治理環(huán)境問題的通知》（潭環(huán)保〔2017〕限改1號）；《扶綏縣環(huán)境保護(hù)局責(zé)令限期改正通知書（廣西扶綏瑞華建材有限公司）》（扶環(huán)限改字〔2019〕1號）。。

因此，中國污染防治和自然資源相關(guān)法律均規(guī)定了“生態(tài)環(huán)境危害后果消除”類行政命令。但僅自然資源類法律中的“責(zé)令恢復(fù)”屬于修復(fù)性命令。將“責(zé)令改正”“責(zé)令治理”類命令解釋為修復(fù)性命令，違背了文義解釋規(guī)則和一般的行政法理。事實(shí)上，即使擴(kuò)展解釋，因缺乏明確規(guī)則，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也不會積極適用。前引案例中農(nóng)林局棄用行政命令而啟用民事訴訟的做法，具有相對普遍性。在生態(tài)環(huán)境損害訴訟制度不斷推進(jìn)的現(xiàn)實(shí)背景下，可以預(yù)期，行政機(jī)關(guān)將更加傾向于通過訴訟救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害。

然而，實(shí)踐亦非絕對。隨著中國生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作從“以污染防治為中心”逐漸轉(zhuǎn)向“污染防治與生態(tài)環(huán)境修復(fù)并重”，部分地方開始重視修復(fù)性行政命令。2014年，吉林省松原市前郭縣環(huán)保局在向中石油吉林油田松原采氣廠下達(dá)《行政處罰決定書》時，責(zé)令其限期改正違法行為，對所致生態(tài)環(huán)境污染進(jìn)行生態(tài)修復(fù)[6]；2016年，寧波市鄞州區(qū)環(huán)保局對固特砼混凝土有限公司作出行政處罰時，責(zé)令其修復(fù)河道生態(tài)環(huán)境[7]。某些地方檢察院甚至啟動了“（督促）責(zé)令犯罪嫌疑人修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境”機(jī)制[8]。但在法律未明確將生態(tài)環(huán)境修復(fù)列為行政命令內(nèi)容的背景下，這些做法似有違法之嫌。此外，缺乏程序規(guī)則和技術(shù)指南，導(dǎo)致如何修復(fù)以及修復(fù)到何種程度等均無規(guī)可依。

（二）生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度效力不彰的原因

生態(tài)環(huán)境行政命令制度在生態(tài)環(huán)境修復(fù)領(lǐng)域效力不彰，除了歸因于中國學(xué)者和立法者在應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害問題方面發(fā)生了“思維結(jié)構(gòu)性跳躍”之外，還與生態(tài)環(huán)境行政命令制度本身的規(guī)則漏洞有關(guān)。當(dāng)前實(shí)定法中的“責(zé)令治理”“責(zé)令改正”類命令并未明確涵蓋生態(tài)環(huán)境修復(fù)，導(dǎo)致地方政府不愿做擴(kuò)張解釋或推理，畢竟“法無授權(quán)不可為”。因此，實(shí)踐中啟用的“責(zé)令修復(fù)生態(tài)環(huán)境”也始終面臨著正當(dāng)性不足的嫌疑（有實(shí)無名）。事實(shí)上，從當(dāng)前規(guī)則配置來看，即使行政機(jī)關(guān)愿意利用“責(zé)令改正”“責(zé)令（限期）治理”來實(shí)施生態(tài)環(huán)境修復(fù)，能否實(shí)現(xiàn)修復(fù)目標(biāo)也有很大的不確定性。

其一，既有生態(tài)環(huán)境行政命令制度存在規(guī)則空白，導(dǎo)致修復(fù)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。首先，很多命令規(guī)則并未確立生態(tài)系統(tǒng)觀念，導(dǎo)致即使是自然資源法中的修復(fù)性命令也無法涵蓋對生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的修復(fù)。其次，行政輔助性成本支出無法涵蓋。生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令屬于行政執(zhí)法行為，其必然涉及對生態(tài)環(huán)境違法行為的監(jiān)測、檢查和鑒定評估等調(diào)查取證工作。實(shí)踐中動輒幾十萬、上百萬的鑒定評估費(fèi)用甚至超過了修復(fù)費(fèi)用，可能會使行政機(jī)關(guān)受制于部門執(zhí)法經(jīng)費(fèi)，更傾向于采取簡便易行的行政處罰，“以罰代治”“以罰代刑”等現(xiàn)象突出[5]87。最后，修復(fù)性命令程序規(guī)則的欠缺，導(dǎo)致修復(fù)性命令的實(shí)施并無嚴(yán)格程序可依，進(jìn)而造成行政機(jī)關(guān)和行政相對人的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。

其二，生態(tài)環(huán)境行政命令制度的獨(dú)立性不足，導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境行政命令附屬于行政處罰之中。事實(shí)上，這是中國的法制傳統(tǒng)?！董h(huán)境行政處罰實(shí)施辦法》第11條第1款直接承襲《行政處罰法》第23條的規(guī)定，“環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)及時作出責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為的行政命令”。最高法院比較分析行政命令和行政處罰時，也將“責(zé)令改正或限期改正”限于“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰過程中”①最高人民法院判決書〔2018〕最高法行申4 718號判決書。。這就使得行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中普遍將各類行政命令附屬于行政處罰中。2014年吉林省松原市前郭縣環(huán)保局和2016年寧波鄞州區(qū)環(huán)保局均是在實(shí)施行政處罰的同時，責(zé)令相對人停止違法行為并修復(fù)環(huán)境。2020年福建省福鼎市在一起毀林案件中直接將《責(zé)令生態(tài)修復(fù)通知書》定性為行政處罰②福建省福鼎市《責(zé)令生態(tài)修復(fù)通知書》（鼎林罰責(zé)修字〔2020〕第01025號）。。這種做法會限制生態(tài)環(huán)境行政命令制度的獨(dú)立價值，壓縮行政命令的柔性執(zhí)法功效[9]，剝奪相對人自行補(bǔ)救生態(tài)環(huán)境危害后果的機(jī)會，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)與相對人的對立。這也是本文選擇以行政命令而非行政處罰作為實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)目標(biāo)的制度工具的原因。

二、構(gòu)建生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度的法理和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

生態(tài)環(huán)境損害游走在公法和私法之間的屬性[10]，決定了生態(tài)環(huán)境修復(fù)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)既可能通過公法規(guī)則，亦可能借道私法路徑。在私法路徑中，應(yīng)法律授權(quán)代表人（檢察院、環(huán)保組織或行政機(jī)關(guān)）的民事（侵權(quán)）訴訟請求，法院判決責(zé)任人實(shí)施修復(fù)。此時，法院占主導(dǎo)地位，可稱此修復(fù)為司法修復(fù)。而公法規(guī)則是指行政機(jī)關(guān)通過公法執(zhí)法機(jī)制（行政命令或行政處罰）要求相對人修復(fù)生態(tài)環(huán)境，此種修復(fù)是為行政修復(fù)。兩種修復(fù)的區(qū)別不僅在于二者依據(jù)的法律規(guī)范有公私法之別，還在于法院角色不同。行政修復(fù)的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)實(shí)施的環(huán)境規(guī)制活動，法院作為輔助者發(fā)揮規(guī)制制衡功能?通過裁決相對人和行政機(jī)關(guān)之間的糾紛，保障行政權(quán)的合法、合理行使。而司法修復(fù)的本質(zhì)是一種司法權(quán)主導(dǎo)的司法控制機(jī)制，法院從后位輔助者一躍成為規(guī)制替代者，就生態(tài)環(huán)境修復(fù)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)享有第一判斷權(quán)。目前中國法上確立的環(huán)境民事公益訴訟制度和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，都具有典型的司法修復(fù)特征[11]。在此現(xiàn)實(shí)背景下，試圖規(guī)范建構(gòu)生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度，在邏輯上就要仔細(xì)研究構(gòu)建生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度的法理和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（一）行政修復(fù)制度相較于司法修復(fù)制度的功能優(yōu)勢

中國目前尚處于制度創(chuàng)設(shè)期，司法修復(fù)尚未獲得無可質(zhì)疑的壟斷地位。相反，立法者在設(shè)計(jì)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度時已注意到行政修復(fù)的潛在優(yōu)勢，賦予行政機(jī)關(guān)民事磋商權(quán)利[12]。此外，即便是法院主導(dǎo)的司法修復(fù)也日漸重視行政機(jī)關(guān)在判決執(zhí)行中的作用①在銅仁市人民檢察院訴湘盛公司、沃鑫公司土壤污染責(zé)任民事公益訴訟案的判決執(zhí)行中，法院建構(gòu)了“責(zé)任人修復(fù)+政府監(jiān)管+人民法院強(qiáng)制執(zhí)行+人民檢察院監(jiān)督”的復(fù)合治理路徑，行政機(jī)關(guān)負(fù)有修復(fù)活動監(jiān)管責(zé)任。。故有必要比較分析兩種修復(fù)制度。

第一，行政修復(fù)依賴的行政命令具有便捷性、經(jīng)濟(jì)性和及時性，有助于及時、快速地處理生態(tài)環(huán)境損害[13]。而在司法修復(fù)中，行政機(jī)關(guān)獲取違法信息后，要交由法院處理，無形中多了一個信息傳遞環(huán)節(jié)，且審判過程繁雜，延長了處理周期，不利于及時進(jìn)行修復(fù)[14]。司法過程是一個關(guān)注程序正義的過程，其主導(dǎo)價值是公正，在公正的前提下，效率必然受到制約?司法認(rèn)定過程往往復(fù)雜且耗時費(fèi)力[15]。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度更是設(shè)定了前置的訴前磋商程序，很難保證生態(tài)環(huán)境修復(fù)的及時性。根據(jù)歐盟15個成員國提供的494件案例信息，行政修復(fù)措施平均持續(xù)12個月②European Commission, REFIT Evaluation of the Environmental Liability Directive, Brussels, 2016, SWD (2016) 121 final, p.34。。而民事公益訴訟，訴訟時間長和訴訟緊迫性之間始終有矛盾，從一審、二審到再審，短則一兩年，長則十幾年③泰州公益訴訟案長達(dá)3年，曲靖鉻污染案耗時10年，美國?？松郀柕掀澨栢]輪案長達(dá)20年。。

第二，行政修復(fù)具有階段性、專業(yè)性和有效性。生態(tài)環(huán)境修復(fù)不僅涉及各類專業(yè)性問題，如損害程度、因果關(guān)系確定、修復(fù)方案的編制和實(shí)施等，還存在明顯的階段性特征，從調(diào)查、評估、修復(fù)、驗(yàn)收等，不同環(huán)節(jié)均面臨著回應(yīng)新情勢變化的需要。由此，掌握著受損生態(tài)環(huán)境基線材料并設(shè)有常設(shè)執(zhí)法隊(duì)伍的行政機(jī)關(guān)，以及行政權(quán)自身的靈活性，都決定了行政機(jī)關(guān)更適合來處理這些階段性、專業(yè)性的問題。事實(shí)上，法院自身專業(yè)能力不足，在實(shí)踐中已經(jīng)引發(fā)了很多問題。其一，法院更青睞“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”的抽象判決，但這類判決不具有可執(zhí)行性，對責(zé)任人的威懾不足，難以達(dá)到審判的預(yù)期效果。有研究表明，在調(diào)查樣本中，有47.5%案件僅做出抽象判決，僅9%的案件對環(huán)境修復(fù)實(shí)效的驗(yàn)收程序進(jìn)行了裁判[16]119。其二，關(guān)于生態(tài)環(huán)境修復(fù)的實(shí)施、監(jiān)管和驗(yàn)收，地方法院也多“假手于人”。實(shí)證研究表明，在判決了驗(yàn)收的案件中，法院判決行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)驗(yàn)收的最多。此舉增加了委托代理失靈的風(fēng)險。最后，行政修復(fù)以“行政行為先定力”和公法制裁為保障，執(zhí)行更具有效性；行政機(jī)關(guān)在公共利益識別、平衡方面的自主性能力與生態(tài)環(huán)境修復(fù)的公共利益維護(hù)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)更能有效契合。

第三，行政修復(fù)完全涵蓋了生態(tài)環(huán)境損害治理的全過程，其以修復(fù)為導(dǎo)向的責(zé)任形式，更利于實(shí)現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境修復(fù)目標(biāo)。而司法修復(fù)易發(fā)生由“原地直接修復(fù)”遁向“異地替代修復(fù)”，甚至“一賠了之”的問題，導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境修復(fù)目標(biāo)被金錢賠償替代[17]89。根據(jù)實(shí)證研究，法院判決適用“替代修復(fù)”的案件占59%，判決同時適用“直接修復(fù)”和“替代修復(fù)”的案件占21%，判決單獨(dú)適用“直接修復(fù)”僅20%[16]118。另有研究表明，法院做出金錢損害賠償?shù)呐袥Q遠(yuǎn)超環(huán)境修復(fù)判決，僅判決實(shí)施生態(tài)環(huán)境修復(fù)（包括判決被告不履行修復(fù)義務(wù)之后再進(jìn)行損害賠償）的案件數(shù)量占樣本的29.6%[18]。

行政修復(fù)相較于司法修復(fù)具有功能優(yōu)勢，這已在實(shí)踐中有所體現(xiàn)，而司法修復(fù)在運(yùn)行過程中因法院自身專業(yè)能力有限可能導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境修復(fù)目標(biāo)被“異化”“虛置”。

（二）行政修復(fù)制度在域外法治經(jīng)驗(yàn)中更受立法者青睞

2010年，《歐洲議會和委員會防止和救濟(jì)環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令的建議》（簡稱《環(huán)境責(zé)任指令》）的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化目標(biāo)完成，標(biāo)志著歐盟倡導(dǎo)的行政修復(fù)制度在成員國落地。在繼承指令有關(guān)行政修復(fù)制度模板的基礎(chǔ)上，各成員國規(guī)定了結(jié)構(gòu)內(nèi)容相似、程序大同小異的行政修復(fù)制度④英國2009年《環(huán)境損害預(yù)防規(guī)則》（2015年修訂）；德國《環(huán)境損害法》和新修訂《聯(lián)邦水資源法》和《聯(lián)邦自然保護(hù)法》，以及未做修訂的《聯(lián)邦土壤保護(hù)法》；法國2008年《環(huán)境責(zé)任法》（被編入《環(huán)境法典》第L.160-1條及以后條款中）；荷蘭《環(huán)境管理法》第17.2章；意大利第152/2006號法律（即《環(huán)境法典》）。。

在民事、行政體制不分的美國，生態(tài)環(huán)境修復(fù)主要通過“民事”訴訟（即自然資源損害賠償制度）實(shí)施⑤自然資源損害賠償制度適用于可能導(dǎo)致環(huán)境重大損害的領(lǐng)域，且適用范圍限于油類及危險物質(zhì)排放。而其他類型生態(tài)損害依賴于美國聯(lián)邦環(huán)保署的修復(fù)措施（Remedial Actions），目標(biāo)是使污染場地的土壤和水質(zhì)（含地下水）恢復(fù)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，不同于應(yīng)急性清除措施（Removal Actions）。實(shí)踐中，修復(fù)措施的實(shí)施程序多采用執(zhí)行命令。。有學(xué)者循此將美國自然資源損害賠償制度定性為司法修復(fù)[19]272。此觀點(diǎn)看似有理、實(shí)有不妥。誠然，“自然資源損害賠償制度是一種融合了侵權(quán)、信托和行政法元素的混合物”[20]，但從制度運(yùn)行的主導(dǎo)力量來看，行政權(quán)始終發(fā)揮重要作用。其一，不僅評估過程要遵守法定評估規(guī)則，其結(jié)論也要制作成行政記錄，接受責(zé)任人和公眾的評論和異議。其二，最終結(jié)論在訴訟中具有類似于行政決定的“可推翻的證據(jù)效力”①符合美國自然資源損害評估規(guī)則的評估結(jié)果具有可推翻推定效力。42 U.S.C.§ 9 607 (f) (2) (C)。。其三，根據(jù)最終的賠償金，受托人有權(quán)變更最初修復(fù)方案，并負(fù)責(zé)監(jiān)管方案實(shí)施。其四，事實(shí)上，美國自然資源損害賠償制度并非生態(tài)環(huán)境修復(fù)制度全部，在有些情形下反應(yīng)行動中的修復(fù)行動可以完全實(shí)現(xiàn)修復(fù)目標(biāo)，此時無需啟動自然資源損害賠償制度。根據(jù)《超級基金法》的規(guī)定，反應(yīng)行動具有典型的行政執(zhí)法特征。最后，自然資源損害賠償制度中的訴訟機(jī)制的適用頻率很低，95%的案件均通過和解解決。而法院在和解制度中的作用僅限于公共利益的保障者，并非決定者。因此，在美國“以私法手段實(shí)施公法任務(wù)”的制度架構(gòu)中，自然資源損害賠償制度更宜界定為公法規(guī)則，是具有民事訴訟“形式”（外衣）的行政執(zhí)法行動[5]83-84[21]280，并非融入公法元素的“特殊侵權(quán)”。質(zhì)言之，自然資源損害賠償已非一個完全意義上的司法修復(fù)機(jī)制，受托人需要與責(zé)任方達(dá)成自然資源損害賠償或修復(fù)方案，法院作用僅限于保證評估程序或方案的合法與合規(guī)[22]162。

從世界范圍來看，目前僅法國確立了實(shí)質(zhì)意義上的司法修復(fù)制度。法國新《民法典》中規(guī)定了生態(tài)環(huán)境侵權(quán)規(guī)則。但其尚處于成長期，實(shí)施效果仍有待實(shí)踐檢驗(yàn)。此外，《民法典》并未就如何修復(fù)以及修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)等確立規(guī)則，導(dǎo)致法院在處理問題時仍可能要依賴于已有行政修復(fù)制度[23]87。

總之，“損害擔(dān)責(zé)原則”要求生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)法律責(zé)任。但自利的責(zé)任人不會主動修復(fù)，各國立法者普遍選擇作為公共利益先天代表者的行政機(jī)關(guān)來敦促責(zé)任人實(shí)施修復(fù)。這是因?yàn)椋F(xiàn)代國家都被憲法賦加了生態(tài)環(huán)境保護(hù)義務(wù)②《憲法》規(guī)定的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)條款包括第9條第2款（國家保護(hù)自然資源合理利用，國家保護(hù)珍貴動植物的義務(wù)），第22條第2款（國家保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)），以及第26條（國家保護(hù)生態(tài)環(huán)境）。，且該義務(wù)透過行政法體系具化為行政機(jī)關(guān)的職責(zé)③《環(huán)境保護(hù)法》第6條明確規(guī)定了“政府對環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)”的規(guī)則，其他單行法中亦有類似規(guī)定。。域外經(jīng)驗(yàn)表明，行政機(jī)關(guān)敦促責(zé)任人實(shí)施生態(tài)環(huán)境修復(fù)的制度工具是行政命令制度，但亦有例外，如法國的司法修復(fù)制度。目前中國確立的規(guī)范路徑類似于法國，是司法修復(fù)制度。如此方案不僅與國際趨勢相悖，也引發(fā)了理論和實(shí)踐難題。在理論上，行政機(jī)關(guān)啟動司法修復(fù)的法理基礎(chǔ)不明確，學(xué)者在自然資源國家所有權(quán)和國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)之間爭執(zhí)不休；在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)實(shí)施司法修復(fù)會與大陸法系國家傳統(tǒng)行政執(zhí)法機(jī)制發(fā)生適用沖突，引言案件即為例證。事實(shí)上，在“管制行政”體制向“混合行政”體制變遷的過程中，私法手段進(jìn)入公領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)經(jīng)私法程序（民事審判）實(shí)施修復(fù)并非不可行[24]。但更穩(wěn)妥的做法是將其定性為公法請求權(quán)[25]186，并理清與傳統(tǒng)行政執(zhí)法機(jī)制的關(guān)系，否則無法發(fā)揮行政的效率優(yōu)勢，也無助于促進(jìn)公眾環(huán)保意識的增強(qiáng)。

三、生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度的立法進(jìn)路和核心規(guī)則

以行政命令制度實(shí)施生態(tài)環(huán)境修復(fù)，面臨著多種質(zhì)疑。其一，行政命令制度無法涵蓋生態(tài)服務(wù)期間功能損害和永久性生態(tài)功能損害賠償；其二，行政命令是行政機(jī)關(guān)的單方行政決定行為,可能存在對問題考慮不周和對相對人利益考量不充分的情況[17]82-92；其三，行政命令目前缺乏正式的程序安排。但這些問題都只是立法技術(shù)層面的問題，可通過制度設(shè)計(jì)予以避免。如果僅因?yàn)楝F(xiàn)階段程序規(guī)則不足就直接否認(rèn)確立生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度的必要性，難免因噎廢食。盡管相較于行政處罰和行政強(qiáng)制而言，行政命令是一種相對更柔性的行政管理工具。但它仍要在規(guī)范化程序軌道中運(yùn)行。長期以來，程序規(guī)范不健全，在一定程度上導(dǎo)致了現(xiàn)有環(huán)境法律規(guī)范中那些類似于生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的規(guī)則并未展現(xiàn)出應(yīng)有的制度生命力。為體現(xiàn)法律規(guī)范的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和可行性，有必要從程序法視角出發(fā)建構(gòu)一套體系化且具有可操作性的生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令程序規(guī)范。

（一）制定專門的《生態(tài)環(huán)境行政命令實(shí)施辦法》

修復(fù)性命令程序的規(guī)范化路徑有三種方案。第一，修訂《環(huán)境保護(hù)法》，增加“生態(tài)環(huán)境部門責(zé)令修復(fù)”規(guī)定。之后，修訂單行法，統(tǒng)一規(guī)范用語，規(guī)定“責(zé)令修復(fù)”條款[15]134-141。第二，借鑒法國經(jīng)驗(yàn)，制定《生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)法》，規(guī)定“生態(tài)損害修復(fù)”專章，明確行政機(jī)關(guān)實(shí)施修復(fù)性命令的程序規(guī)則[26]29。第三，仿照《環(huán)境行政處罰辦法》，在厘清各類生態(tài)環(huán)境行政命令的基礎(chǔ)上制定《生態(tài)環(huán)境行政命令實(shí)施辦法》[3]82。第一種方案中的單行法和第二種方案中的專門立法都屬于實(shí)體法，受限于法律文本結(jié)構(gòu)，不宜規(guī)定事無巨細(xì)的程序性規(guī)范，更何況專門化立法進(jìn)程至今尚付闕如。

相較而言，第三種方案更可行。其一，專門的程序法不受實(shí)體法的結(jié)構(gòu)限制，可以規(guī)定較為細(xì)致的程序規(guī)則。從依法行政的角度來看，這將有助于約束修復(fù)性命令的實(shí)施，并且事先完備的程序規(guī)范安排也能為法院審查修復(fù)性命令是否合法、合理提供參照系。其二，將《生態(tài)環(huán)境行政命令實(shí)施辦法》與《環(huán)境行政處罰辦法》并列，有利于將行政命令從行政處罰制度中獨(dú)立出來，為促成二者兩相配合奠定基礎(chǔ)。其三，修復(fù)性命令和其他生態(tài)環(huán)境行政命令的制度目標(biāo)雖有不同，但基本程序相似，可納入統(tǒng)一的程序規(guī)則。有學(xué)者可能會質(zhì)疑，“增補(bǔ)一種命令形式是否意味著要隨之重構(gòu)一套程序？”“貿(mào)然引入新程序會涉及立法成本、體系臃腫等問題”。然而，行政命令在中國行政法體系中尚不是一種型式化行政行為，中國目前并不存在一套成型的行政命令程序。

程序立法仰賴于實(shí)體法的先行修正。因此，立法者應(yīng)同時采納第一種和第三種方案，即在《環(huán)境保護(hù)法》和各單行環(huán)境法中做出一般規(guī)定的同時，專門制定《生態(tài)環(huán)境行政命令實(shí)施辦法》。

（二）生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令程序的核心規(guī)則

生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令是不利行政行為，從全流程的角度來看，其至少應(yīng)當(dāng)包括修復(fù)命令的發(fā)布程序、修復(fù)命令的實(shí)施程序、異議程序、修復(fù)成本的回收程序，以及相應(yīng)的制裁程序。

1.命令發(fā)布程序

發(fā)布程序是首要且最為關(guān)鍵的步驟。行政機(jī)關(guān)獲知損害信息后，要依法定程序和標(biāo)準(zhǔn)判斷是否啟動修復(fù)、確定責(zé)任人、選擇合理修復(fù)措施，并作出命令。該程序涉及以下問題。

其一，修復(fù)程序啟動標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到一定閾值條件的生態(tài)環(huán)境損害才需要修復(fù)，且行政機(jī)關(guān)資源有限，在修復(fù)多種生態(tài)環(huán)境損害時，應(yīng)有權(quán)決定首先修復(fù)的損害①ELD, Article 7(3)。。其二，修復(fù)目標(biāo)或修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)，以損害發(fā)生前的生態(tài)環(huán)境基線作為修復(fù)目標(biāo)并不合理，也不可行。立法者應(yīng)授權(quán)行政機(jī)關(guān)結(jié)合受損生態(tài)環(huán)境的規(guī)劃法目標(biāo)（當(dāng)前用途和預(yù)期用途）、自然恢復(fù)情況、技術(shù)可行性、成本效益等因素進(jìn)行綜合考慮。其三，修復(fù)措施方案的最終決定權(quán)。法律應(yīng)確保責(zé)任人的選擇機(jī)會，行政機(jī)關(guān)在確定責(zé)任人后有權(quán)要求其按期依規(guī)定提交修復(fù)措施的建議方案②英國《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第18條第1款。。責(zé)任人如不提交，行政機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定修復(fù)措施。最終方案確定后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)向責(zé)任人作出生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令，載明最終修復(fù)方案③英國《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第20條第2款。。其四，修復(fù)措施的選擇應(yīng)著重保障利益相關(guān)方的權(quán)利和公眾參與。符合規(guī)定的利益相關(guān)者（例如，環(huán)保組織），以及擬采取修復(fù)措施所指向土地的所有人都有權(quán)提交意見。行政機(jī)關(guān)亦可自由決定要咨詢的人員④在英國法中，行政機(jī)關(guān)必須向利益相關(guān)者和擬修復(fù)措施將要占用之土地的所有權(quán)人進(jìn)行咨詢，其亦可依個案自行決定其他需要咨詢的人。英國《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第20條第1款（b）項(xiàng)。。其五，法律應(yīng)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在修復(fù)方案實(shí)施過程中因情勢變化需要自行調(diào)整修復(fù)措施。

2.命令實(shí)施程序

對于行政機(jī)關(guān)做出的修復(fù)性命令，責(zé)任人有可能自行或委托專業(yè)的第三方實(shí)施修復(fù)措施，此時行政機(jī)關(guān)的責(zé)任限于對修復(fù)措施進(jìn)行監(jiān)督和驗(yàn)收評估。但責(zé)任人亦有可能明確拒絕或在期限屆滿后不實(shí)施修復(fù)措施。此外，還存在一些緊急情況或責(zé)任人無法識別的情形，不宜等待責(zé)任人修復(fù)。對于這些情形，有必要引入代實(shí)施機(jī)制。各國普遍采用了有著成熟制度經(jīng)驗(yàn)的行政代履行制度，行政機(jī)關(guān)可替代責(zé)任人實(shí)施修復(fù)。依“污染者負(fù)擔(dān)原則”，代履行之后，行政機(jī)關(guān)可通過成本收回程序收回其支出的各種成本。然而，中國法上的行政代履行制度自確立以來就一直不被執(zhí)法人員看好，導(dǎo)致使用頻率極低。根據(jù)廣東省地級市公布的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2018年只有一件代履行案件[4]195。一是因?yàn)楸旧硪?guī)定過于粗糙和原則化。二是理應(yīng)成為代履行制度啟動前提的生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度在現(xiàn)行環(huán)境法體系中未得到明確。因此，立法者在確立生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令一般規(guī)則的同時，還要完善可以作為其代實(shí)施機(jī)制的行政代履行規(guī)則，明確代履行的適用條件，啟動方式，催告，代履行人的選擇，費(fèi)用確定、繳納、追償，權(quán)利救濟(jì)等規(guī)則。

3.命令異議程序

生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的本質(zhì)是一種負(fù)擔(dān)行為，法律效果是為責(zé)任人施加修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境的法律義務(wù)，且以行政處罰和行政強(qiáng)制為保障，對相對人的權(quán)益構(gòu)成直接影響。因此，允許責(zé)任人異議是各國的普遍選擇。例如，在英國，允許責(zé)任人在收到修復(fù)責(zé)任通知和修復(fù)措施決定之日起28日內(nèi)向國務(wù)大臣提出申訴①《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第27條第7款。。在法國，責(zé)任人可在收到?jīng)Q定通知之日起2個月內(nèi)向行政法院提出申訴。這是一種與越權(quán)訴訟相對應(yīng)的完全訴訟，行政法官可以修正或推翻系爭行政決定。在荷蘭，不僅責(zé)任人，且利益相關(guān)方均可在6個星期內(nèi)就行政決定提出異議②荷蘭《統(tǒng)一行政法》規(guī)定，對于適用該法第3.4條公共參與程序達(dá)成的行政決定，僅對決定草案發(fā)表了評論意見的相關(guān)方可起訴；對未使用該程序達(dá)成的行政決定，可要求司法審查的利益相關(guān)方限于對決定提出了異議的主體。，異議途徑包括向行政部門提出申訴和向行政法院提出異議訴訟。具體到中國，立法者附屬于行政處罰中的行政命令并非一種獨(dú)立的具體行政行為，導(dǎo)致相對人異議只能通過復(fù)議，無權(quán)訴訟。本文認(rèn)為生態(tài)環(huán)境行政命令獨(dú)立于環(huán)境行政處罰，因此亦應(yīng)允許相對人通過行政訴訟異議。此外，由于生態(tài)環(huán)境修復(fù)涉及公共利益，立法者應(yīng)將異議權(quán)擴(kuò)展至利益相關(guān)方，包括修復(fù)措施所在場地的權(quán)利人、環(huán)保組織，甚至是參與了行政決定公共評議程序的第三人。至于中國行政法中普遍適用的異議期間不停止執(zhí)行原則是否適用，需要立法者結(jié)合具體情形進(jìn)行裁量。

4.成本收回程序

生態(tài)環(huán)境修復(fù)會產(chǎn)生一系列成本支出，包括評估損害和選擇修復(fù)措施方案的成本，實(shí)施必要預(yù)防和修復(fù)措施的成本（包括代履行費(fèi)用），以及其他附屬成本，例如數(shù)據(jù)收集成本、監(jiān)測和監(jiān)管成本等。污染者負(fù)擔(dān)原則要求責(zé)任人負(fù)擔(dān)前述成本。歐盟《環(huán)境責(zé)任指令》明確了污染者負(fù)擔(dān)原則，規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以要求責(zé)任人支付這些成本③ELD, Article 8(1)。。并且，對于未及時報告行政機(jī)關(guān)自身享有責(zé)任抗辯理由的責(zé)任人，也有權(quán)在修復(fù)措施完成后收回相應(yīng)成本④ELD, Article 8(3)。。但以何種程序收回成本，指令授權(quán)成員國自由裁量[27]318。各國基于不同的法制傳統(tǒng)采納了不同程序。英國采納了財(cái)產(chǎn)抵押制度⑤英國《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第27條。；法國采取了“環(huán)境押金+民事訴訟”雙軌制度[28]；荷蘭規(guī)定了令狀制度[29]；在無因管理和不當(dāng)?shù)美目蚣芟?，德國通過民事訴訟收回代履行費(fèi)用[18]。中國代履行費(fèi)用通過申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，弊端在于無法保障相對人的異議權(quán)。本文建議采納成本回收民事訴訟程序，但為避免責(zé)任逃逸和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，行政機(jī)關(guān)有權(quán)在修復(fù)啟動或完成前，動用行政強(qiáng)制措施或要求責(zé)任人提供財(cái)務(wù)保證（例如設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保）⑥事實(shí)上，《民法典》第1 234條已經(jīng)允許行政機(jī)關(guān)通過民事訴訟收回代履行的費(fèi)用支出。。如此有助于責(zé)任人參與修復(fù)措施過程，促進(jìn)其與行政機(jī)關(guān)的“公私合作”。此外，成本回收程序規(guī)則還需要明確這幾個問題。

第一，行政機(jī)關(guān)在啟動成本收回程序之前，要進(jìn)行成本收益分析，如果實(shí)施成本與可收回收益之間不成比例或責(zé)任人無法確認(rèn)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定不收回或僅收回部分成本。第二，擬收回成本應(yīng)包括修復(fù)過程中涉及的各類成本，但不宜納入公務(wù)人員的工資，除非額外聘請人員。此外，實(shí)踐中，責(zé)任人經(jīng)常以繳納了環(huán)保稅、行政罰款或刑事罰金為由主張減輕或不承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。筆者并不認(rèn)同。這些費(fèi)用性質(zhì)有別，不宜混淆。環(huán)保稅是責(zé)任人就利用環(huán)境容量支付的對價補(bǔ)償，行政罰款和刑事罰金是國家對責(zé)任人違法行為的公法制裁，而修復(fù)費(fèi)用是對責(zé)任人造成的生態(tài)環(huán)境損害的民事填補(bǔ)。但由于生態(tài)環(huán)境修復(fù)所需資金規(guī)模巨大以及責(zé)任人生產(chǎn)行為的社會性，立法者應(yīng)建立健全生態(tài)環(huán)境修復(fù)的社會化機(jī)制，積極發(fā)展保險和基金等以分散成本。第三，對于多個責(zé)任人之間的成本支出追償，法律應(yīng)允許對成本支出承擔(dān)超額責(zé)任的責(zé)任人向其他責(zé)任人追償、收回成本支出。

5.命令制裁程序

生態(tài)環(huán)境修復(fù)命令是不同于行政處罰的一種基礎(chǔ)性行政行為。有必要對責(zé)任人違反修復(fù)性命令的行為設(shè)定罰則。各國采納的罰則種類和嚴(yán)厲程度不一。例如，在英國，對責(zé)任單位或個人的命令違反行為設(shè)定了刑罰規(guī)則①《環(huán)境損害預(yù)防和修復(fù)規(guī)則》（2015年）第34條。。在法國，對責(zé)任人的命令違反行為處以6個月的監(jiān)禁和罰款。法國法還允許法院延遲做出判決并責(zé)令責(zé)任人履行修復(fù)性命令，且可以施加按日計(jì)罰[28]。目前中國法中的行政命令并非獨(dú)立的行政行為，附屬于行政處罰，法律實(shí)踐中的“行政機(jī)關(guān)責(zé)令修復(fù)”也多規(guī)定在行政處罰決定書之中，不少地方行政機(jī)關(guān)直接將責(zé)令生態(tài)修復(fù)定性為行政處罰。本文主張將行政命令獨(dú)立于行政處罰之外，立法者便應(yīng)考慮如何銜接二者，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，筆者建議采前置方案?將生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令作為行政處罰的前置程序。此方案可在相對人和行政機(jī)關(guān)之間塑造一種和諧關(guān)系。為提高制裁效果，法律可考慮引入按日計(jì)罰，必要時設(shè)定行政刑罰。

四、行政修復(fù)與司法修復(fù)、政策修復(fù)制度間關(guān)系之厘清

目前中國已建構(gòu)了包括行政修復(fù)、司法修復(fù)、政策修復(fù)三種制度在內(nèi)的多元化生態(tài)環(huán)境修復(fù)制度體系。三種修復(fù)制度的性質(zhì)雖有不同，但在范圍、目標(biāo)和效果上可能存在交叉或重疊②在常州毒地案中，環(huán)保組織在行政機(jī)關(guān)尚在實(shí)施行政修復(fù)之時啟動了司法修復(fù)；國土空間修復(fù)的適用范圍，可能會與司法修復(fù)或行政修復(fù)發(fā)生重合，或按照整體生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)觀念其必須考慮到其他修復(fù)活動。。不同主體對修復(fù)的預(yù)期目標(biāo)會因?yàn)槁氊?zé)、利益、能力考慮不同而存在差異。為了促進(jìn)各種修復(fù)協(xié)調(diào)一致，有必要從法律規(guī)范層面理清三者之間的關(guān)系。

（一）厘清個案修復(fù)和政策修復(fù)的關(guān)系

司法修復(fù)和行政修復(fù)都要求修復(fù)方案以整體生態(tài)系統(tǒng)為導(dǎo)向，但實(shí)踐中二者均是個案式修復(fù)，適用范圍相對較小，例如一塊受污染的農(nóng)用地或建設(shè)用地，因?yàn)E采河沙導(dǎo)致河堤水土流失，因?yàn)E伐林木破壞的林地等。而政策修復(fù)的覆蓋范圍更廣，一般是針對某行政區(qū)域內(nèi)特定生態(tài)系統(tǒng)（例如，草原、森林、濕地等）或全域生態(tài)系統(tǒng)的修復(fù)，例如中國開展的山水林田湖草海綜合修復(fù)。政策修復(fù)雖然也強(qiáng)調(diào)市場化，但主要由政府提供財(cái)政支持，而司法修復(fù)和行政修復(fù)踐行的是“損害擔(dān)責(zé)原則”。由于依托于各種保護(hù)和修復(fù)工程措施開展，政策修復(fù)會與其他修復(fù)制度在適用范圍上發(fā)生重疊。這就意味著，政策修復(fù)的實(shí)施過程很可能會誘發(fā)“責(zé)任逃逸”問題?導(dǎo)致本應(yīng)通過個案修復(fù)追責(zé)的案件被淹沒在國家或地方政府的“統(tǒng)一規(guī)劃”中，不利于“損害擔(dān)責(zé)原則”的貫徹落實(shí)。因此，法律應(yīng)明確政策修復(fù)要嚴(yán)格貫徹“統(tǒng)一規(guī)劃”“損害擔(dān)責(zé)”原則，并輔之以制度設(shè)計(jì)。

其一，政策修復(fù)應(yīng)以規(guī)劃為依據(jù)，政府同一時空環(huán)境內(nèi)的不同政策修復(fù)規(guī)劃，應(yīng)遵循“小單元服從大單元，小系統(tǒng)服從大系統(tǒng)”的協(xié)調(diào)原則[4]194。其二，政策修復(fù)規(guī)劃應(yīng)包括對擬修復(fù)范圍內(nèi)生態(tài)環(huán)境進(jìn)行本底調(diào)查的內(nèi)容，對于責(zé)任人明確的情況應(yīng)依法啟動行政修復(fù)或司法修復(fù)，避免責(zé)任逃逸。其三，政策修復(fù)規(guī)劃要考慮已有個案修復(fù)活動的效果，盡量形成制度合力。當(dāng)資金不足時，優(yōu)先考慮未經(jīng)行政修復(fù)或司法修復(fù)的生態(tài)環(huán)境；資金充足時，對個案修復(fù)過的生態(tài)環(huán)境實(shí)施補(bǔ)充修復(fù)。

（二）明確行政修復(fù)和司法修復(fù)的關(guān)系

2020年中國《民法典》第1 234條和第1 235條為雙軌制司法修復(fù)制度提供了實(shí)體法上的依據(jù)。在此背景下，立法者要構(gòu)建行政修復(fù)制度，必須考慮如何銜接行政修復(fù)制度與司法修復(fù)制度。

就行政修復(fù)制度和行政機(jī)關(guān)啟動的司法修復(fù)制度的關(guān)系，目前學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。王小鋼等支持“并行說”：“行政機(jī)關(guān)既可選擇開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟，又可選擇以履行行政職責(zé)方式來追究責(zé)任方的生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任，如何選擇屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量”[30]35。張寶提倡“優(yōu)位說”：“適用程序上應(yīng)當(dāng)首先由生態(tài)環(huán)境部門采取‘責(zé)令修復(fù)+代履行’機(jī)制進(jìn)行公法救濟(jì)，無法修復(fù)時由自然資源部門進(jìn)行金錢索賠，賠償金用于替代修復(fù)”[5]91-93。李摯萍則持“適用范圍限定說”：“基于責(zé)令生態(tài)環(huán)境修復(fù)具有的指令性、應(yīng)急性、直接性和個體性等特點(diǎn)，其主要適用于違法行為導(dǎo)致的分散、小型污染場地和生態(tài)破壞場地的修復(fù)”[4]193。筆者認(rèn)為，“優(yōu)位說”更可行。

“適用范圍限定說”將范圍限于應(yīng)急性修復(fù)，忽略了修復(fù)性修復(fù)，不當(dāng)限縮了生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的制度功能，且與國際實(shí)踐不符?！安⑿姓f”從短期來看具有可行性?！吧L與變化是法律發(fā)展的法則”，對于尚處于立法經(jīng)驗(yàn)積累期的中國，“并行說”更利于在實(shí)踐中探索總結(jié)不同制度的功能優(yōu)劣。但“并行說”并未從根本上解決制度重疊的問題?行政機(jī)關(guān)可否同時實(shí)施兩種修復(fù)，存在疑問。“優(yōu)位說”的實(shí)質(zhì)是要確立行政修復(fù)制度的優(yōu)先順位，但其并未回答由誰來判斷是“無法修復(fù)”還是“可以修復(fù)”，如果生態(tài)環(huán)境主管部門和自然資源主管部門意見不一，法院可否裁判？行政機(jī)關(guān)是啟動行政修復(fù)還是司法修復(fù)，取決于立法者的安排。對于法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)針對特定生態(tài)環(huán)境損害實(shí)施行政修復(fù)的情形，除非通過行政修復(fù)不足以實(shí)現(xiàn)充分修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境的目標(biāo)，否則行政機(jī)關(guān)不宜直接啟動司法修復(fù)。這種進(jìn)階版的“優(yōu)位說”，要求法院在受理行政機(jī)關(guān)提起的司法修復(fù)訴訟時，盡到必要審查職責(zé)，確定行政機(jī)關(guān)通過行政命令實(shí)施的行政修復(fù)已經(jīng)無法充分實(shí)現(xiàn)修復(fù)目標(biāo)。此方案背后有明確的法理基礎(chǔ)作為支撐?盡管一套有序的公法制度體系值得尊重（行政權(quán)應(yīng)優(yōu)位于索賠訴權(quán)），但“權(quán)力分立與制衡”的基本原則要求司法權(quán)有權(quán)力也有義務(wù)對行政權(quán)施加約束。此外，該方案也有域外法律實(shí)踐的支持?荷蘭法上的“侵犯性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”①荷蘭法院在“溫德梅爾”（Windmill）案中開發(fā)了一種“侵犯性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即只要不對法定監(jiān)管機(jī)制構(gòu)成不可接受的侵犯，則主管當(dāng)局便可以提起侵權(quán)訴訟。該標(biāo)準(zhǔn)有三個具體要素：第一，監(jiān)管法規(guī)的內(nèi)容和目的；第二，公民利益在公法上是否得到了充分保護(hù)；第三，使用公共權(quán)力是否可以達(dá)到同樣結(jié)果。[31]313。事實(shí)上，中國實(shí)踐中亦有地方為司法機(jī)關(guān)受理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟設(shè)定了行政執(zhí)法（行政處罰）的前置條件②《上海市高級人民法院關(guān)于審理政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事案件的若干意見（試行）》第5條。。

至于行政修復(fù)制度和以環(huán)境民事公益訴訟制度為載體的司法修復(fù)制度之間的關(guān)系，涉及立法者對法律公共實(shí)施與私人實(shí)施的定位問題。各國在“反公害法”領(lǐng)域日益重視私人實(shí)施，美國和歐洲國家不斷賦予環(huán)保組織行政公益訴訟資格，并且越來越多國家賦予環(huán)保組織起訴污染者的公益訴訟資格，例如法國、荷蘭，美國甚至允許公民起訴。但在生態(tài)環(huán)境修復(fù)問題上，各國卻對環(huán)保組織的公益代表能力普遍持懷疑態(tài)度。美國自然資源損害賠償制度不允許公民對責(zé)任人提起訴訟，公民只能通過公民訴訟迫使受托人采取行動。根據(jù)歐盟《環(huán)境責(zé)任指令》的規(guī)定，環(huán)保組織無權(quán)直接對責(zé)任人發(fā)起民事訴訟，只能通過請求或行政訴訟敦促行政機(jī)關(guān)行動。由此可見，就純粹生態(tài)環(huán)境損害（生態(tài)環(huán)境修復(fù)）而言，無論歐洲大陸還是美國，私人實(shí)施始終被定位為補(bǔ)充執(zhí)法，并未改變公共實(shí)施的主導(dǎo)地位。其背后的法理是“行政機(jī)關(guān)的公共利益代表能力優(yōu)先于環(huán)保組織”③環(huán)保組織并非經(jīng)過民主程序產(chǎn)生，不受民意控制、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督和公共問責(zé)等制約；環(huán)保組織的利益關(guān)注具有地域性和專業(yè)性特征，可能無法兼顧章程之外的整體生態(tài)環(huán)境利益；環(huán)保組織的資金來源于社會捐贈，資金的有限性會影響到其起訴意愿和能力。一旦資金不足，環(huán)保組織將面臨“破產(chǎn)”，給公共利益的代表帶來不確定性。行政機(jī)關(guān)的民主特征（經(jīng)由直接或間接經(jīng)選舉產(chǎn)生）、依法行政特征、穩(wěn)定預(yù)算來源、生態(tài)環(huán)境統(tǒng)一監(jiān)管職責(zé)以及經(jīng)年累積的專業(yè)知識和信息儲備等執(zhí)法優(yōu)勢，其代表性明顯優(yōu)于環(huán)保組織。。2014年中國《環(huán)境保護(hù)法》推動了公益訴訟的發(fā)展，但參與訴訟的環(huán)保組織僅占可提起訴訟環(huán)保組織總數(shù)的5%[32]60。鑒于此，立法者應(yīng)在兩者之間建立輔助性銜接機(jī)制。

其一，環(huán)保組織和檢察機(jī)關(guān)可通過行政公益訴訟督促行政機(jī)關(guān)依法啟動行政修復(fù)制度。具言之，環(huán)保組織和檢察機(jī)關(guān)有權(quán)“請求”或“建議”行政機(jī)關(guān)實(shí)施修復(fù)性命令，對于行政機(jī)關(guān)不作為或不正確履行職責(zé)時，二者均有權(quán)依法提起行政公益訴訟。其中，不正確履行職責(zé)的情形包括修復(fù)措施選擇不合理、命令程序未充分保障利益相關(guān)方和第三方的參與權(quán)，以及修復(fù)措施未完全實(shí)施，或法定修復(fù)目標(biāo)未充分實(shí)現(xiàn)等。其二，對于行政機(jī)關(guān)不作為或?qū)嵤┥鷳B(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度后仍有剩余的生態(tài)環(huán)境損害（即新發(fā)現(xiàn)的損害），應(yīng)保留環(huán)保組織和檢察機(jī)關(guān)直接針對責(zé)任人提起民事公益訴訟的資格。此訴權(quán)是現(xiàn)有法律已賦予的，不宜直接剝奪。為了避免對行政權(quán)的不當(dāng)干擾，應(yīng)借鑒檢察機(jī)關(guān)訴前通知規(guī)則，確立環(huán)保組織的訴前通知規(guī)則。

五、結(jié)論

生態(tài)環(huán)境修復(fù)已經(jīng)成為環(huán)境法的發(fā)展目標(biāo)。不同國家選擇的生態(tài)環(huán)境修復(fù)制度載體并不一致，總體趨勢是依賴于行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的法律的公共實(shí)施，其具體制度載體是生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度和/或司法修復(fù)制度?；谛姓?zhí)法疲軟和公法規(guī)則的不完善，在司法能動主義的推動下，目前中國法采取了司法修復(fù)制度。但這種越過行政修復(fù)制度而將實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)目標(biāo)寄托于司法權(quán)主導(dǎo)的司法修復(fù)制度的做法，在理論界備受爭議，也引發(fā)了一系列實(shí)踐難題，致使不少學(xué)者開始重申要復(fù)興行政修復(fù)制度。既有研究多從理據(jù)方面論證構(gòu)建生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度的正當(dāng)性和合理性，但卻相對忽略了制度的規(guī)范建構(gòu)（尤其是程序規(guī)范）以及與其他修復(fù)制度的銜接機(jī)制。在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，立法者應(yīng)確立生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令制度在多元化生態(tài)環(huán)境修復(fù)制度體系中的主導(dǎo)地位，并輔之以相應(yīng)的程序性制度安排，以實(shí)現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境修復(fù)行政命令的適法性控制。