楊趙培

(南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京210023)

2018年3月最高人民法院發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第22條提到要“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”。隨后的2019年6月十三個部委聯(lián)合出臺的《加強完善市場主體退出制度改革方案》中指出“研究建立預(yù)重整制度，實現(xiàn)庭外重組制度、預(yù)重整制度與破產(chǎn)重整制度的有效銜接，強化庭外重組的公信力和約束力，明確預(yù)重整的法律地位和制度內(nèi)容”。接著在2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中第115條要求“繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率”。對庭外重組與破產(chǎn)重整的銜接研究早就存在，從探索到實現(xiàn)再到繼續(xù)完善，目前在我國兩者的銜接機制主要是預(yù)重整制度。

一、探索實現(xiàn)庭外重組與破產(chǎn)重整的銜接原因

在我國市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的同時，也有許多企業(yè)陷入困境。困境企業(yè)是指尚未停止支付，但不能正常經(jīng)營的企業(yè)。庭外重組與破產(chǎn)重整都是使困境企業(yè)脫困的手段，兩者面對實踐中的破產(chǎn)案件發(fā)揮作用的同時都有不可避免的弊端。

(一)庭外重組的優(yōu)勢及劣勢

庭外重組最主要的特點在于其發(fā)生在庭外，在市場中具有高度的締約自由。意思自治在庭外重組過程中充分發(fā)揮作用，所以其運行程序可以更加靈活便捷，達(dá)到提高效率、降低成本的效果，這就是庭外重組的優(yōu)勢所在。但是高度的締約自由因其限制較少很容易產(chǎn)生公平問題，最具有代表性的就是“鉗制問題”?！般Q制問題”一般是指在談判中個人用不合作的方式對其他成員進行威脅，以期望獲得多于其他成員的利益，在這種情況下很容易造成不公平的現(xiàn)象。此外在庭外重組中因其沒有司法的介入，債務(wù)人的財產(chǎn)仍然處于強制執(zhí)行、財產(chǎn)保全等措施中，對于債權(quán)利息也一直在計算，不利于恢復(fù)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。

(二)破產(chǎn)重整的優(yōu)勢及劣勢

破產(chǎn)重整是發(fā)生在庭內(nèi)，由于司法的介入，擁有高度的司法權(quán)威性。破產(chǎn)重整按照法律的規(guī)定進行，因其嚴(yán)格的程序性和規(guī)范性，可以克制庭外重組中出現(xiàn)的“鉗制問題”。但是其一直遭人詬病的問題在于時間過長，成本過高，成功率不穩(wěn)定，具有不確定性和程序的不可逆性。一方面破產(chǎn)重整的適用率低，因為其要經(jīng)過嚴(yán)格的申請條件和法庭的審核同意才能開啟。根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)重整開啟之后最長可在9個月內(nèi)提交重整計劃，進行一整套破產(chǎn)重整程序需要花費大量的時間和高昂的成本。另一方面即使開啟了破產(chǎn)重整程序，也具有較高的不確定性。在整個破產(chǎn)重整程序中，程序不可逆，破產(chǎn)重整最終可能會失敗。

二、庭外重組與破產(chǎn)重整的銜接路徑——預(yù)重整

預(yù)重整是在庭外重組和破產(chǎn)重整兩種制度的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的挽救困境企業(yè)的新模式。通過對兩種制度進行有效銜接，可以發(fā)揮兩者優(yōu)勢，規(guī)避兩者劣勢。同時達(dá)到提高重整成功率、降低成本、化解不確定性風(fēng)險的效果。

(一)預(yù)重整

在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》中預(yù)重整被稱為簡易重整，是指:“為使受到影響的債權(quán)人在程序啟動之前的自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序?！苯Y(jié)合目前學(xué)界對預(yù)重整的研究，總結(jié)出預(yù)重整是發(fā)生在債務(wù)人向法院提交重整申請前，通過完善的信息披露等制度，債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人通過公平的協(xié)商制定好重整計劃草案，并通過多數(shù)人投票。在向法院提交重整申請的同時提交重整計劃草案，并將通過多數(shù)人投票的法律效力延伸至重整程序中。預(yù)重整實際上就是在破產(chǎn)重整的保障基礎(chǔ)上增加了更多靈活的意思自治以實現(xiàn)挽救困境企業(yè)的目的。

(二)預(yù)重整的制度優(yōu)勢

1.提高效率優(yōu)勢

預(yù)重整開始于破產(chǎn)重整之前，債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人經(jīng)過公正的程序和充分的信息披露協(xié)商擬定重整計劃草案，大大減少了進入破產(chǎn)重整后的最長9個月的重整計劃草案的擬定提交時間。預(yù)重整還將重整程序中的其他核心事項例如與投資人協(xié)商談判、重整計劃的表決提前完成，讓其不受重整期間的限制。進入重整程序后法院只需核查重整計劃的表決程序及內(nèi)容是否合法，從而有效避免債務(wù)人經(jīng)歷冗長的重整程序，提高了重整的效率。預(yù)重整提高效率的同時，相應(yīng)的成本也得到了減少。例如除了時間外，也能夠幫助債務(wù)人減少管理人費用和一些程序性費用。

2.增加成功率優(yōu)勢

在破產(chǎn)重整中存在不確定性的風(fēng)險，預(yù)重整的實施大大降低了這種風(fēng)險，提高了重整的成功率。在實踐中，很多公司進入破產(chǎn)重整而導(dǎo)致企業(yè)的信譽喪失，負(fù)面評價增加。但是在預(yù)重整中企業(yè)并不是真正地進入破產(chǎn)重整，也不中斷與其他企業(yè)的合作，保持住了企業(yè)的商業(yè)信譽。另外在預(yù)重整中因其靈活的意思自治，債務(wù)人也沒有被強制轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算的壓力，債務(wù)人可以與利害關(guān)系人進行充分的協(xié)商。在協(xié)商的過程中通過不斷的博弈來形成更具操作性的方案。債權(quán)人同樣也有充分的時間對企業(yè)進行商業(yè)判斷，因為總的來說法院并不具有直接的商業(yè)判斷能力，通過預(yù)重整由利害關(guān)系人進行商業(yè)判斷，選擇出更具有挽救價值的企業(yè)，從而進一步提高企業(yè)重整的成功率。最終形成經(jīng)過反復(fù)磋商、通過多數(shù)人投票的更具實現(xiàn)可能性的重整計劃草案，增加了重整的成功率。

3.兼具締約自由和司法強制的雙重優(yōu)勢

預(yù)重整具有庭外重組的締約自由優(yōu)勢，雖然是有限范圍內(nèi)的意思自治，但同時具有破產(chǎn)重整的司法強制力。所以對于庭外重組中影響公平的“鉗制問題”能夠有效地克制，對于破產(chǎn)重整中的司法介入過多問題也可以在很大程度上得到緩解。在預(yù)重整中當(dāng)事人對于重整計劃的提出、表決時間等有了更多的選擇空間，在向法院申請重整前，能夠充分地協(xié)商和自主地選擇，充分發(fā)揮市場的靈活性。雖然市場需要自由競爭，但是在我國國情下，離不開國家對市場進行適當(dāng)?shù)馗深A(yù)。原因在于適當(dāng)?shù)母深A(yù)能夠減少對企業(yè)自身和國家社會帶來的負(fù)面影響，所以適當(dāng)?shù)乃痉◤娭屏Φ慕槿肽芨玫乇Ｕ现卣倪M行。

三、我國特色的預(yù)重整實踐及存在的問題

(一)我國特色的預(yù)重整實踐

在我國預(yù)重整有豐富的實踐基礎(chǔ)。浙江省高院早在2013年出臺的《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀(jì)要》中就有企業(yè)破產(chǎn)案件預(yù)登記制度，即在預(yù)登記期間，可以比照企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定開展工作。較為典型的案件為“杭州怡豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)重整案”，在該案中政府與法院都介入，兩者積極配合救活了該公司。浙江的預(yù)登記制度之后較為典型的模式是溫州模式和深圳模式。在溫州模式中，溫州市政府2019年發(fā)布了《企業(yè)金融風(fēng)險處置工作府院聯(lián)席會議紀(jì)要》，該會議紀(jì)要是由當(dāng)?shù)卣岢龅?，特點是政府主導(dǎo)、府院聯(lián)動。預(yù)重整的進入、開啟等都是以政府發(fā)布的文件為準(zhǔn)，溫州當(dāng)?shù)胤ㄔ贺?fù)責(zé)預(yù)重整階段的法律指導(dǎo)和監(jiān)督。“溫州吉爾達(dá)公司預(yù)重整案”就是由溫州市政府專門成立了預(yù)重整工作領(lǐng)導(dǎo)小組，溫州中院提前介入預(yù)重整階段進行法律指導(dǎo)與監(jiān)督工作。深圳模式中，深圳市中院2019年出臺了《審理企業(yè)重整案件的工作指引(試行)》。在其中用一章仔細(xì)規(guī)定了預(yù)重整制度，其指導(dǎo)思想是以法院為主導(dǎo)的預(yù)重整。由法院的合議庭決定是否啟動預(yù)重整，并且同時由合議庭決定管理人，其他的許多程序也都是由合議庭開展，例如及時通知執(zhí)行部門中止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行。

(二)我國預(yù)重整中存在的問題

在我國預(yù)重整實踐中也存在許多不規(guī)范的做法，例如有的地方由法院完全控制預(yù)重整的開展，剝奪了當(dāng)事人自主協(xié)商的權(quán)利。有的地方將預(yù)重整作為一種延長重整期間的工具，失去了預(yù)重整本身的作用。有的地方將任意無規(guī)則的庭外重組理解為預(yù)重整，向法庭提出確立庭外重組協(xié)議的法律效力，誤會了預(yù)重整的真實含義。由種種不當(dāng)做法可以發(fā)現(xiàn)，在我國預(yù)重整制度實踐中存在許多問題。

1.預(yù)重整實施的前提和基礎(chǔ)

近年來，我國積極探索研究預(yù)重整制度。有學(xué)者考據(jù)后認(rèn)為早在1986年域外就存在預(yù)重整實踐，例如德國、英國等國家都認(rèn)為預(yù)重整在實踐中可以發(fā)揮提高效率、減少成本、增加重整成功率的作用。雖然在域外預(yù)重整有較完善的法律和較多的實踐經(jīng)驗值得我們借鑒，但是域外預(yù)重整的有效實施有其獨特的法律環(huán)境。一方面，一個重要的前提條件就是具有完善的預(yù)表決程序。預(yù)表決程序使得預(yù)重整中表決的行使有了法律上的約束力，而在我國目前的破產(chǎn)法框架下，并不存在完善的預(yù)表決制度。另一個方面，債務(wù)人自行管理具有常態(tài)化也非常重要，其使得債務(wù)人權(quán)力很大，債權(quán)人權(quán)利有所限制，破產(chǎn)重整門檻降低。我國顯然不具備這些前提和基礎(chǔ)，很容易出現(xiàn)的情況是債務(wù)人可能還沒準(zhǔn)備好，債權(quán)人已經(jīng)申請開始。

2.預(yù)重整的濫用

預(yù)重整雖然具有司法強制力，但在預(yù)重整的前期司法并未介入，所以存在濫用的可能性。若利害關(guān)系人之間沒有經(jīng)過充分的信息披露等程序，較隨意地做出一個預(yù)重整計劃草案，再交由法院批準(zhǔn)，法院也很難判斷出該重整草案是否可行。由此就產(chǎn)生該重整批準(zhǔn)后仍然需要再次重整的可能性，預(yù)重整的濫用會給預(yù)重整的實施帶來不好的影響，導(dǎo)致重整案件的當(dāng)事人不愿意再相信預(yù)重整程序。

面對上述問題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該引進德國的重整準(zhǔn)備程序，即法院依債務(wù)人的申請，在裁定受理重整案件的同時啟動重整準(zhǔn)備程序，我國法院采取的預(yù)重整即是一種重整準(zhǔn)備措施，眾多地方法院頒布的預(yù)重整規(guī)定實際上亦是重整準(zhǔn)備程序的雛形。德國法中有關(guān)指定臨時財產(chǎn)監(jiān)督人、規(guī)定臨時破產(chǎn)保護措施等都可以為我國所借鑒。在我國目前的情況下，重整準(zhǔn)備程序既有制度空間也存在實踐經(jīng)驗，把預(yù)重整中關(guān)于政府和法院介入問題的爭論都可以歸納入重整準(zhǔn)備程序中。

四、具體制度設(shè)計

(一)啟動階段

在啟動階段要建立預(yù)重整登記、審查制度。預(yù)登記制度只是對有重整計劃的企業(yè)進行登記，從而獲得預(yù)登記案號。案號能夠為債務(wù)人提供重整依據(jù)，證明自己處于預(yù)重整狀態(tài)。對申請預(yù)重整企業(yè)進行形式化審查，審查其是否具備預(yù)重整條件，并評測其是否具有挽救價值，能夠避免預(yù)重整的濫用。在評測時也可以引進第三方機構(gòu)，增加評估的準(zhǔn)確性。在啟動階段同時要明確法院、政府、管理人的角色定位，法院在預(yù)重整程序中應(yīng)該是預(yù)重整平臺的提供者、重要事項的見證者、程序的維護者。對于政府來說，在我國的國情下政府介入是非常必要的，但是要遵循適度原則。在管理人方面，預(yù)重整的管理人不同于重整程序的管理人，更像是一種程序的引導(dǎo)人，職能范圍要有所限縮。

(二)預(yù)重整期間

在預(yù)重整期間首先要有完善的信息披露制度。信息披露原則上應(yīng)該不低于重整程序的要求。在深圳模式中信息披露要達(dá)到全面、準(zhǔn)確、合法的標(biāo)準(zhǔn)，在南京模式中要求充分、完整、真實、合法地披露。與此同時要建立跟進監(jiān)督制度、重大事項司法備案制度，任何程序的有效施行都離不開高效的監(jiān)督。將預(yù)重整期間因生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)及預(yù)重整費用參照企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于共益?zhèn)鶆?wù)、破產(chǎn)費用的相關(guān)規(guī)定隨時予以清償，這有助于提升債務(wù)人、預(yù)重整管理人推動預(yù)重整程序的積極性。在預(yù)重整期間還應(yīng)加強與強制執(zhí)行制度的銜接，加強對預(yù)重整投資人權(quán)益的保護。建立相應(yīng)的配套保障機制和激勵機制，通過稅收等政策優(yōu)惠、設(shè)立社會重組基金等措施，鼓勵困境企業(yè)主動求變，激發(fā)銀行等機構(gòu)參與預(yù)重整程序的熱情。

(三)預(yù)重整與破產(chǎn)重整的銜接

我國預(yù)重整制度必須加強預(yù)重整與破產(chǎn)重整的有效銜接。我國預(yù)重整制度更像是一種輔助模式，只有與重整制度進行有效的銜接，才能發(fā)揮真正的作用。主要從時間、內(nèi)容、效力上對兩者進行有效的銜接。在時間上，破產(chǎn)重整中有大量關(guān)于時間的規(guī)定需要與預(yù)重整制度進行銜接調(diào)整。例如破產(chǎn)法有關(guān)債權(quán)申報期不得少于三十日的規(guī)定，這樣的時間安排不利于提高重整效率，因而在預(yù)重整向重整轉(zhuǎn)化的時間銜接方面，如果已經(jīng)通過合理的措施進行債權(quán)申報，那么可以省略該程序。在內(nèi)容上，預(yù)重整與破產(chǎn)重整的內(nèi)容銜接包括實體性內(nèi)容和程序性內(nèi)容兩個方面，要完善兩方面的銜接。比如在程序上，我國破產(chǎn)法中應(yīng)明確規(guī)定提出破產(chǎn)申請的同時可以提交重整計劃草案，即使現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有對此進行禁止。在效力上，預(yù)重整轉(zhuǎn)入重整程序時，對于程序的約束效力可以把范圍僅限于受重整計劃影響的債權(quán)人等利害關(guān)系人。但為解決財產(chǎn)保全、使用等問題，也可以擴大至相關(guān)債權(quán)人。法律效力的有效銜接，是預(yù)重整制度得以發(fā)揮價值的一個重要保障。