徐佳蓉

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

幫助犯是狹義共犯的一種，“幫助正犯的，是幫助犯?！睅椭敢话悴恢苯訉嵤?gòu)成要件所規(guī)定的實行行為，是否需要對其進行結(jié)果歸責以及歸責的范圍如何，始終是學術(shù)爭鳴熱點。面對社會分工的日益復雜化，不少幫助行為與日常生活、職業(yè)工作糾結(jié)纏繞，中立幫助行為的可罰性也不免成為爭議焦點。因而，有必要從幫助犯處罰根據(jù)出發(fā)，通過規(guī)范性歸責思路建立一條幫助犯結(jié)果歸責的連貫路徑。

1 幫助犯的處罰根據(jù)

1.1 責任共犯論

責任共犯論站在倫理秩序角度，以共犯誘發(fā)正犯的墮落思想為基礎(chǔ)，主張共犯的處罰根據(jù)在于其使正犯墮落。以德國學者邁耶為代表的支持者認為，教唆犯具有“二重性格”，不僅惹起了被教唆者的法益侵害行為；同時惹起了被教唆者這一正犯，對犯罪者造成侵害。

責任共犯論無法成為幫助犯的處罰根據(jù)。首先，誘使他人墮落的倫理要素具有明顯的法律道德化傾向，與刑法法益保護機能相沖突。其次，誘使的前提是被誘使者具有認識和控制自我意志的能力，否則將不會被誘發(fā)墮落意志。但這可能導向極端從屬性說，從而大大限縮共犯范圍。再者，責任共犯論多以教唆犯為核心構(gòu)筑理論，即使邁耶通過區(qū)分精神幫助和物理幫助把誘發(fā)墮落解釋為強化正犯意思和將正犯意思當成自己的意思，但在面對幫助犯本無犯意卻在正犯要求下產(chǎn)生犯意并提供幫助的場合，似乎說正犯使幫助者墮落更為合理。此時，邏輯上正犯又成為了幫助犯的教唆犯，有循環(huán)論證之嫌。

1.2 不法共犯論

不法共犯論濫觴于對責任共犯論的批判，以行為無價值為違法本質(zhì)，主張共犯的處罰根據(jù)在于其使正犯實施了符合構(gòu)成要件的違法行為。該說還認為，之所以對正犯與共犯的處罰依據(jù)加以區(qū)分，是因為二者違反的刑法規(guī)范有所不同。

不法共犯論亦無法作為幫助犯的處罰根據(jù)。主要理由是，不法共犯論在理論發(fā)展中偏重以行為無價值的角度思考共犯的可罰性，會導致對法益侵害結(jié)果的忽視。在幫助犯的場合，當幫助者對正犯已經(jīng)加工且正犯開始實施不法侵害時容易被認為共犯不法既遂。至于正犯行為停止于何種形態(tài)，似乎都不會對幫助犯有實質(zhì)性影響。這種一股腦兒割裂行為與結(jié)果間關(guān)系的做法，可能導致幫助犯處罰范圍的不當擴大。

1.3 因果共犯論

因果共犯論從共犯行為與法益侵害的聯(lián)系中找尋共犯處罰根據(jù)，主張共犯行為與法益侵害間具有因果性。正犯以自身行為直接引起法益侵害，共犯則通過介入正犯行為間接侵害法益或使法益受到威脅。因果共犯論內(nèi)部之演變紛繁復雜，具有代表性的有純粹惹起說（改良純粹惹起說）、修正惹起說、混合惹起說等。不同學說的關(guān)鍵差異在于共犯不法與正犯不法之間的聯(lián)系性程度。

混合惹起說可作為幫助犯處罰根據(jù)的有利學說。混合惹起說也稱折中惹起說，是對純粹惹起說和修正惹起說的改良。單純的幫助行為無法惹起法益侵害結(jié)果，只有通過正犯符合構(gòu)成要件的不法才能實現(xiàn)法益侵害，即幫助犯不法以正犯不法為基礎(chǔ)。但當幫助犯惹起的結(jié)果對幫助者而言不具法益侵害性質(zhì)時，幫助行為不具違法性，即幫助犯不法以共犯自身不法為必要。此種立場將違法連帶性和違法獨立性巧妙結(jié)合，避免了極端違法連帶性所導致的處罰范圍過大的困境。

2 幫助犯因果關(guān)系的認定

廣義刑法因果關(guān)系包括事實歸因與規(guī)范歸責。這里的因果關(guān)系是幫助犯結(jié)果歸責的前提，僅為事實歸因。

2.1 現(xiàn)狀：對條件公式的修正

條件公式是因果關(guān)系的起點，原因說、相當因果關(guān)系說、客觀歸責理論等均是在條件關(guān)系的基礎(chǔ)上對可歸責的原因加以限縮。在幫助犯因果關(guān)系的研討中，部分學者極力倡導對條件公式加以修正。有學者對此解釋道，單獨犯之因果關(guān)系的判斷往往導致條件公式下歸責范圍過廣，因而需要加入規(guī)范性要素來限縮；但在幫助犯的場合，問題核心常常是無效幫助、幫助未遂等歸責難題，此時擴張條件的因果關(guān)聯(lián)性便受到重視。劉凌梅也指出，幫助犯的因果關(guān)系有其特殊性，根據(jù)條件說“無此行為便無此結(jié)果”的公式，許多典型的可罰幫助行為都將排除在外。

對幫助犯條件公式的修正主要圍繞結(jié)果和風險展開。在結(jié)果陣營，德國學者格拉斯具有代表性。他用“流入或增強因果關(guān)系”來代替因果概念，幫助行為提前惹起正犯結(jié)果或更確定地使正犯結(jié)果發(fā)生，便為影響因果經(jīng)過的原因。我國學者亦稱之為“促進因果關(guān)系說”，幫助行為與正犯結(jié)果間沒有必要存在條件關(guān)系，只需促進或使其變得容易即可。在風險陣營，松宮孝明在幫助行為和結(jié)果發(fā)生蓋然性之間建立起聯(lián)系。這其實是風險升高概念的運用，按照羅克辛教授的說法，一種原因性貢獻對實行者提高了實現(xiàn)侵害結(jié)果的機會時，這種貢獻行為就是幫助行為。

2.2 回歸：條件關(guān)系的適格性

事實歸因是對客觀情狀的中立判斷，需要采取價值無涉的判斷方式。條件關(guān)系是對自然科學領(lǐng)域因果關(guān)系的適用，“符合純粹邏輯或者純粹形式的品格”。條件關(guān)系也稱等價理論，關(guān)注的“不是取決于所有條件的總和，而總是取決于確定具體的自然人在行為中的動作與結(jié)果之間的關(guān)系”。但條件關(guān)系不等于純粹客觀的因果流程，而是超越具體事實的抽象存在。好比萬有引力定律與蘋果落地，前者是客觀規(guī)律，后者是具體事實。規(guī)律性條件關(guān)系的肯定，實踐中必須以證據(jù)排除合理懷疑地加以證明。

“無前者便無后者”是對條件關(guān)系的不充分理解。等值理論深入人心的基礎(chǔ)可以追溯到馬克西米利安·馮·布里“不能不考慮的條件”這一思想，隨后被總結(jié)為“想象中不存在”這一特殊公式。德國《帝國法院刑事判例集》把這一公式表達為“身體傷害造成死亡結(jié)果的，僅僅存在于如果不同時排除死亡結(jié)果，就不能想象身體傷害不存在”?？梢?，條件關(guān)系的認定邏輯不僅指向正向的“條件—結(jié)果”，還包括反向的“結(jié)果—條件”。具體現(xiàn)實結(jié)果是確定原因不可忽視的必要起點，只有在排除具體結(jié)果后同時能被排除的原因，才是事實上的條件?；跅l件關(guān)系“想象中不存在”這一特殊公式，否定假設(shè)因果關(guān)系是判斷幫助犯因果形態(tài)的應有之義。因果形態(tài)是為現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果找尋可歸責原因的過程，因而，出于比較目的設(shè)計的假設(shè)因果應當予以剔除。

3 幫助犯主觀歸責的展開

3.1 結(jié)果歸責的主觀性

歸責理論的范式轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)果歸責埋下主觀性伏線。傳統(tǒng)結(jié)果歸責以個體間的互動關(guān)系為基礎(chǔ)，將重心放在個別行為對結(jié)果的發(fā)生方式上。隨著工業(yè)化發(fā)展，風險社會應運而生，個體因素往往難以從破壞性結(jié)果中剝離。為避免集體不負責任現(xiàn)象的蔓延，歸責理論逐漸著眼于刑事規(guī)范目的，關(guān)注重心轉(zhuǎn)移至結(jié)果是否處于規(guī)范所禁止的危險范圍，即規(guī)范性歸責。規(guī)范性歸責通過“規(guī)范”建立起行為和結(jié)果間的“規(guī)范聯(lián)系”，這里的“規(guī)范”宜理解為行為規(guī)范。因為刑法的目的是法益保護和規(guī)范效力維護，前者的實現(xiàn)必須依賴后者效力的保障。行為規(guī)范正是對刑法法益保護和效力維護所做的調(diào)和。它從事前預防性的視角，通過對行為樣態(tài)的了解，對行為是否違反規(guī)范加以判斷，以確定法益是否值得被保護。行為規(guī)范要對個體做出指令，必須作用于人的主觀，對他的認識和意志產(chǎn)生作用。

歸責體系中禁止風險的判斷以行為人主觀能力為依據(jù)。判斷禁止風險實際上是判斷風險發(fā)生的可能性，是一種事前的規(guī)范視角。只有在結(jié)果發(fā)生之前，尚具有發(fā)生與不發(fā)生可能性時，禁止才有意義。客觀歸責論者認為，行為人的特殊認知會決定行為危險性的有無和程度，但根據(jù)功能主義視角，在重視價值判斷的背景下，作為主觀要素的特殊認知并沒有改變客觀歸責的客觀性。功能主義亦以規(guī)范目的為導向，犯罪構(gòu)成要件所確立的是主客觀一體的行為規(guī)范。刑法規(guī)范想要禁止一種風險，只有從禁止一定的行為開始，但刑法不可能無視行為人的主觀認知而去禁止一個單純從客觀上看起來危險的身體動靜。因此，規(guī)范的禁止會隨行為人對風險因素認識的變化而變化，禁止風險不再屬于客觀范疇。

3.2 主觀歸責的具體路徑

首先，判斷行為人是否明知幫助行為會產(chǎn)生規(guī)范禁止的風險。從刑法條文表述看，幫助犯的故意與禁止風險無關(guān)；但從規(guī)范性視角看，故意定義中“危害社會的結(jié)果”是規(guī)范禁止特定行為想要避免的事實，這一事實的實現(xiàn)必先經(jīng)過禁止風險的階段。因此，故意定義中暗含對禁止風險的態(tài)度。當具體行為人明知其行為與特定正犯行為相結(jié)合會產(chǎn)生規(guī)范禁止的風險，才可能成立刑法上的“故意”，才有結(jié)果歸責的可能性。聯(lián)系到刑罰目的之積極的一般預防，必須為潛在國民樹立行動的標桿，理性、守法的公民形象便應運而生。故而，風險的禁止與否，宜依照一個守法、理性的公民在認知風險后的行為策略來確定。當然，守法、理性公民之參照在極端疑難案例中可能會出現(xiàn)判斷的模糊性，即不能保證任何守法、理性公民均會拒絕實施該行為。此時，需要結(jié)合幫助犯的處罰根據(jù)來抉擇。幫助犯結(jié)果歸責其實是讓幫助者對第三方造成的結(jié)果負責，歸責不是因為其行為直接操縱了因果流程，而是他“為介入者實施危害提供了行動理由或制造了機會”，此種因果觀念可謂之引起型因果。相較于造成型因果，實質(zhì)上降低了引起型“因”與“果”之間事實性關(guān)聯(lián)程度的要求。為了達到罪責的平衡性，在歸責范疇需提高非難的門檻，即守法、理性公民無法抉擇或認為風險無法益侵害上的影響時，此種風險不屬于刑法上的禁止風險。

其次，審視具體結(jié)果與故意是否有基于禁止風險的規(guī)范關(guān)聯(lián)。即使行為人明知幫助行為會發(fā)生規(guī)范禁止結(jié)果，并且希望或放任該結(jié)果發(fā)生，但最終的具體結(jié)果并非都能歸責于行為人。結(jié)果的規(guī)范關(guān)聯(lián)性可以防止結(jié)果的無限歸責，將不屬于規(guī)范保護范圍的結(jié)果排除出歸責圈。這種限制包括對法益范圍的限制、對特定因果進程的限制、對結(jié)果時空的限制。例如，甲明知乙要報復丙，仍為其提供刀具，在乙刀落下的那一刻，刀片因與裸露電線相觸而將丙電死。在這個案例中，甲明知給乙提供刀具會造成法所禁止的死亡結(jié)果，但該禁止風險限于丙被刀砍死，而不包括丙因刀片的導電性觸死，所以丙的死亡結(jié)果與甲的故意沒有基于禁止風險的規(guī)范關(guān)聯(lián)。

最后，承認法律上團結(jié)義務的正當性。“團結(jié)義務是指社會成員在沒有自我承擔義務行為的前提下，仍須負擔對他人的積極照顧義務?！毙袨橐?guī)范在對具體個人做出指引時，期待行為人能夠做出正確的行為，團結(jié)義務是檢驗行為正確與否的底線。這一點在幫助犯，尤其是中立幫助行為的結(jié)果歸責中顯得分外重要。甲作為店主，在乙打架斗毆時仍同意將刀出賣給乙，乙用該刀殺死了丙，甲是否應對乙的殺人結(jié)果負責？雖然甲明知乙會用刀殺死丙，也認識到他的賣刀行為對死亡結(jié)果的作用，且死亡結(jié)果與故意殺人罪的禁止風險具有規(guī)范關(guān)聯(lián)。即便如此，反對者認為甲的行為只是日常經(jīng)營行為，結(jié)果歸責因一些中立外觀所動搖。此時，我們需要有團結(jié)義務的責任意識，肯定甲對丙有限的照顧義務，要求甲拒絕賣出刀具。唯有這樣才能構(gòu)筑起社會成員間的相互承認和尊重，夯實社會的存續(xù)基礎(chǔ)。但需強調(diào)，團結(jié)義務只是有限的照顧義務，可以因無期待可能性等責任阻卻事由而中止。

4 結(jié)語

本文以規(guī)范性歸責為視角，嘗試著對幫助犯構(gòu)建一條相對連貫的結(jié)果歸責路徑。以幫助犯處罰根據(jù)作為幫助犯結(jié)果歸責的起點，證成因果共犯論中混合惹起說的適當性。在事實歸因?qū)用妫瑢l件公式的誤解進行“撥亂反正”，倡導對條件關(guān)系的回歸。在規(guī)范性歸責層面，從歸責思路和禁止風險兩方面論證結(jié)果歸責的主觀性，并提出主觀歸責的具體判斷規(guī)則。