勞東燕：關(guān)鍵是看雙方是否存在支配關(guān)系或特殊信賴關(guān)系，鄰居也可能成為本罪主體

本罪屬于身份犯，只有具有特殊身份的主體才能構(gòu)成。此類人員包括負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。立法上將此類人員與所照護的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系入罪化，實質(zhì)的理由在于，此類人員與照護對象之間處于支配與被支配的關(guān)系，尤其是后者所處的年齡階段，導(dǎo)致其很容易成為前者進行性剝削的對象。

這種性剝削，有可能采取未征得照護對象同意而強制進行，更多的則是負(fù)有照護職責(zé)的行為人，利用自身所處的支配地位或未成年女性對自己的特殊信賴關(guān)系，而在表面上征得對方同意的情況下進行。前種情形傳統(tǒng)的強奸罪也可處理，后種情形則由于同意的存在而難以作為犯罪來處理，導(dǎo)致大量的處罰漏洞。

立法上增設(shè)相關(guān)條款，正是為了防止這樣的漏洞。因此，負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的不法本質(zhì)，就在于負(fù)有照護職責(zé)的行為人利用自身所處的支配地位對未成年女性進行性剝削。這意味著，對負(fù)有照護職責(zé)人員范圍的界定，需要從行為人是否在實質(zhì)上存在利用照護所形成的支配地位或特殊信賴關(guān)系的可能，從而影響后者在性關(guān)系問題上的意思自由的角度來進行。對法條所列舉的五種職責(zé)與其他等外的情形，均應(yīng)由此來理解與把握。

有必要指出的是，法條所規(guī)定的監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)，并不要求行為人與被害對象存在正式的或為法律所認(rèn)可的照護關(guān)系。如果雙方之間存在正式的或為法律所認(rèn)可的監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療關(guān)系，則作為照護一方的行為人無疑可以成為本罪的主體。

同時，即便雙方之間不存在正式的或為法律所認(rèn)可的監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等關(guān)系，只要行為人在平時的生活中對被害對象進行實質(zhì)上的照護或者存在事實上的接管關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為負(fù)有照護職責(zé)的人員。另外，這種照護關(guān)系也不要求是穩(wěn)定的、長期的，只要行為人所進行的照護具有一定的持續(xù)性，并非偶然為之，其受到被照護的未成年女性的特殊信賴，則也應(yīng)認(rèn)定為負(fù)有照護職責(zé)的人員。比如，行為人作為被害女孩兒的鄰居，因女孩兒的父母外出打工，而不時地照顧和接濟女孩兒，如果其利用女孩兒對其的特殊信賴而發(fā)生性行為，相應(yīng)行為人同樣可以構(gòu)成本罪。雖然性行為是在照護關(guān)系已然中斷或終結(jié)后進行，但只要曾經(jīng)作為照護一方的行為人與未成年女性之間的支配關(guān)系或特殊信賴關(guān)系仍存在，則其仍屬于負(fù)有照護職責(zé)的人員。

李立眾：以行為人是否能對低齡未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力為準(zhǔn)

在“特殊職責(zé)”一詞中，作為“職責(zé)”修飾語的“特殊”一詞，并無特殊含義，沒有實質(zhì)內(nèi)容。對于“職責(zé)”，應(yīng)從“責(zé)任”這層含義上加以理解，更多的時候是與身份聯(lián)系在一起的，主要是基于人身關(guān)系、身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種責(zé)任，未必需要有“職務(wù)”的存在，“職務(wù)”并非產(chǎn)生“職責(zé)”的必要條件?！氨O(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等”與“特殊職責(zé)”是有限列舉與實質(zhì)概括的關(guān)系，聯(lián)系“監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療”的精神實質(zhì)，“特殊職責(zé)”是指行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有維護其人身安全、身心發(fā)育或者提高知識與技能的特定義務(wù)或者責(zé)任，在外形上表現(xiàn)為監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特定職責(zé)。

行為人負(fù)有的“職責(zé)”是相對于未成年女性而言的，是具體的而不是抽象的職責(zé)。負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的行為對象不是任何未成年女性，而是受行為人監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等影響、支配之下的未成年女性。形成本罪職責(zé)的原因不限，既可能基于法律的原因，也可能基于事實的原因。對本罪職責(zé)的認(rèn)定，應(yīng)以行為時為準(zhǔn)。成立本罪，要求在與未成年女性發(fā)生性關(guān)系之時，行為人負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)等職責(zé)。形式化地認(rèn)定“職責(zé)”，有可能擴大處罰范圍。應(yīng)從行為人能夠?qū)σ褲M14周歲不滿16周歲的未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力的角度，認(rèn)定行為人是否屬于負(fù)有特殊職責(zé)的人員。

對本罪“職責(zé)”的認(rèn)定，是否要求持續(xù)一定的時間？對此不可一概而論，應(yīng)當(dāng)考察行為人對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的影響力或支配力的強弱予以判斷：如果行為人對未成年女性的影響力或支配力極強（例如養(yǎng)父女關(guān)系），則即使時間不長，也能認(rèn)定行為人屬于負(fù)有特殊職責(zé)的人員。

張梓弦：本罪所列的職責(zé)關(guān)系是“典型列舉”，獄警與被收監(jiān)的罪犯也存在依從關(guān)系

若以加害方為視角，可能存在的兩組對立理解方式是，應(yīng)將本罪所列特殊職責(zé)者形式化理解為“社會一般觀念看來具有上述職責(zé)之外觀”便足夠；抑或，應(yīng)基于保護法益從條文文義中抽象出一定的實質(zhì)規(guī)則，即“對于青少年的育成發(fā)展具有實質(zhì)性的管護作用”等。

如果按照前一種理解方式，那么本罪的成立范圍便會相應(yīng)拓寬，無論是長期關(guān)系還是暫時性的看護，都有被納入其主體范圍內(nèi)的余地。但只追求形式意義上的耦合卻會伴隨著扭曲本罪規(guī)范保護目的的風(fēng)險。立法者之所以擬定了部分優(yōu)勢地位者作為具有性剝削傾向的一方，原因便在于優(yōu)勢地位者基于與劣勢地位者長期維系的依從關(guān)系而生成的權(quán)力支配地位，以及通過權(quán)力支配地位的長期穩(wěn)固及優(yōu)勢積累而對弱勢方產(chǎn)生的剝削效果。這些因地位的穩(wěn)固形成而塑造的依從關(guān)系，恰恰無法通過加害方與被害方短期、偶然之接洽而得以發(fā)生。

據(jù)此，便可從消極的層面得出如下結(jié)論：當(dāng)不能肯定行為人本身對青少年女性的人格或生理持續(xù)性育成抑或性健全發(fā)展等負(fù)有責(zé)任時，僅僅憑借一時性看護、監(jiān)管并不足以肯定刑法第二百三十六條之一的主體性。若肯定實質(zhì)解釋的路徑，那么本條所列主體還遠(yuǎn)不能及于所有“對青少年女性的人格或生理持續(xù)性育成或性健全發(fā)展負(fù)有責(zé)任”的情形，除前述特殊職責(zé)外，依從關(guān)系同樣可發(fā)生在諸如獄警與被收監(jiān)的罪犯之間。該條文中所列的職責(zé)關(guān)系顯然并非“限定列舉”，而應(yīng)理解為“典型列舉”。余下的解釋可能性，則在前述觀念下交由司法機關(guān)另行思忖。