勞東燕：宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為

我國刑法在之前有關(guān)性侵犯罪的規(guī)定，使用的是強(qiáng)奸、猥褻等專有概念，并沒有使用“發(fā)生性關(guān)系”這樣的表述。那么，本條中的“發(fā)生性關(guān)系”的外延是必須與強(qiáng)奸的外延作相同處理，還是可以將不法程度與自然性交相當(dāng)?shù)拟C行為（如口交、肛交等）也納入進(jìn)來，或者認(rèn)為也包括一般的猥褻行為，可能就會(huì)存在爭議。

本條規(guī)定的“發(fā)生性關(guān)系”，在外延上既包括傳統(tǒng)上強(qiáng)奸所指向的自然性交行為，也包括不法程度與自然性交相當(dāng)?shù)拟C行為，以及一般的猥褻行為。也即，此處規(guī)定的“發(fā)生性關(guān)系”宜作廣義理解，既包括性交，也包括一般的猥褻行為。

理由在于：一是如果將“發(fā)生性關(guān)系”僅限定于傳統(tǒng)上強(qiáng)奸所指向的行為，會(huì)導(dǎo)致兩方面的處罰漏洞。一方面，與自然性交相比，用手指插入被害女性的陰道，或者實(shí)施口交與肛交之類的行為，行為的危害性與不法程度并沒有降低，甚至可能有過之而無不及，這將導(dǎo)致危害相當(dāng)?shù)男袨樵谛谭ㄌ幚砩铣霈F(xiàn)罪與非罪的區(qū)別。另一方面，立法上沒有增設(shè)利用照護(hù)職責(zé)的人員對(duì)已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年女性實(shí)施猥褻犯罪的規(guī)定，而此類行為同樣具有刑法上的值得懲罰性。

二是立法上使用的是“性關(guān)系”的表述，將猥褻行為納入“性關(guān)系”的范疇之中，并未突破概念的文義可能性范圍。在司法部門擬定本條的罪名時(shí)，曾有意見提出將罪名定為準(zhǔn)強(qiáng)奸罪，但該意見并未被采納。本條罪名最終使用的是“性侵”概念，而“性侵”無論是按社會(huì)一般的理解，還是按之前司法部門所制發(fā)的司法解釋或規(guī)范性文件，都是包含猥褻行為在內(nèi)的。

三是從本條所配置的法定刑來看，將猥褻行為納入“發(fā)生性關(guān)系”的范疇，完全可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，同時(shí)，也能與強(qiáng)制猥褻罪的法定刑相協(xié)調(diào)。

李立眾：僅指狹義性交行為

“發(fā)生性關(guān)系”是我國刑法學(xué)界、刑事立法與司法解釋長期、廣泛使用的一個(gè)表述，其含義清晰，是指與女性性交。從體系解釋出發(fā)，刑法第二百三十六條之一中的“發(fā)生性關(guān)系”當(dāng)然亦指性交。性交要求男女之間存在肉體的實(shí)際接觸，故本罪不含網(wǎng)絡(luò)視頻方式的虛擬性交。

問題在于，在我國，負(fù)有特殊職責(zé)的人員與未成年女性肛交、口交的，能否將此解釋為“發(fā)生性關(guān)系”，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪？

從充分保護(hù)未成年女性出發(fā)，對(duì)“發(fā)生性關(guān)系”作擴(kuò)大解釋的理由充足。但是，從性犯罪體系出發(fā)，如何解釋本罪的“發(fā)生性關(guān)系”，需與強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪等犯罪保持協(xié)調(diào)。例如，行為人使用暴力強(qiáng)行與鄰家女孩兒（十五周歲）肛交的，不屬于“發(fā)生性關(guān)系”，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，僅構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪；行為人在養(yǎng)女（十五周歲）同意下與其肛交的，反而屬于“發(fā)生性關(guān)系”，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，二者明顯不協(xié)調(diào)。在維持通說不變的前提下，為照顧強(qiáng)奸罪的學(xué)說現(xiàn)狀，當(dāng)下就只能認(rèn)為，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中“發(fā)生性關(guān)系”僅指陰莖插入陰道。