孫藝瑋

摘要：公序良俗原則是判斷民事法律行為效力的重要依據(jù)，其內(nèi)容包括善良風(fēng)俗和公共秩序，二者分別對(duì)應(yīng)“道德”與“秩序”價(jià)值。公序良俗原則對(duì)合同行為的規(guī)制，體現(xiàn)在對(duì)意思自治的限制和保護(hù)中，這一原則也當(dāng)然適用于格式條款的效力判斷問(wèn)題。在合同問(wèn)題中，公序良俗原則作為民法中的概括性規(guī)定，承擔(dān)著為相關(guān)領(lǐng)域引入憲法基本權(quán)利規(guī)范的任務(wù)，填補(bǔ)合同條款中可能出現(xiàn)的法律漏洞。基于對(duì)憲法權(quán)利的保護(hù)，不應(yīng)只注重公序良俗對(duì)公共秩序的保障作用，還應(yīng)發(fā)揮善良風(fēng)俗對(duì)合同行為的規(guī)范作用。對(duì)于侵犯基本權(quán)利的格式條款，公序良俗原則對(duì)格式條款的調(diào)整作用不應(yīng)被過(guò)度限縮。

關(guān)鍵詞：格式條款;公序良俗原則;憲法基本權(quán)利

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）20-0072-03

《中華人民共和國(guó)民法典》（下稱(chēng)《民法典》）第一百五十三條將公序良俗作為判斷法律行為效力的一項(xiàng)原則。格式條款屬于法律行為的范疇，《民法典》第四百九十七條規(guī)定了格式條款的無(wú)效原因，其中包括違反公序良俗的情形。問(wèn)題是，怎樣的格式條款或者說(shuō)怎樣的法律行為是違反公序良俗原則的？這里將涉及公序良俗原則本身應(yīng)有的含義。同時(shí)，不能直接調(diào)整私人關(guān)系的憲法規(guī)范，可否借助公序良俗原則滲透到民法領(lǐng)域，發(fā)揮調(diào)整法律關(guān)系的工具價(jià)值？基于公序良俗和憲法權(quán)利的關(guān)系，公序良俗原則限制格式條款的邊界為何，是否應(yīng)當(dāng)考慮條款制定主體的性質(zhì)和條款的影響范圍？格式條款違反公序良俗，尤其是違反善良風(fēng)俗，是否應(yīng)當(dāng)以損害社會(huì)公共利益為前提？又或者說(shuō)，僅僅損害某種基本權(quán)利，但并未侵害公共秩序時(shí)，能否依據(jù)公序良俗原則判定格式條款無(wú)效？這些問(wèn)題都亟待解答。

一、“公序良俗”的含義

《民法典》出臺(tái)之前，《民法通則》第五十八條將“社會(huì)公共利益”作為判斷法律行為效力的依據(jù)之一。梁慧星教授將違反公序良俗的行為作了細(xì)分，包括危害國(guó)家公序行為類(lèi)型、違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的行為類(lèi)型等[1]。由此大致可以看出我國(guó)學(xué)界對(duì)于這一概念的界定，并為后來(lái)《民法典》中“公序良俗”原則提供了解釋的方向。

《民法典》在第一百五十三條第二款對(duì)公序良俗原則的適用予以了規(guī)定。我國(guó)民法將“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”一并歸入“公序良俗”范疇。公共秩序與整體秩序有關(guān)，善良風(fēng)俗則只與主流的道德準(zhǔn)則相關(guān)。與我國(guó)規(guī)定不同，《德國(guó)民法典》第一百三十八條僅規(guī)定了“善良風(fēng)俗”，而“公共秩序”屬于國(guó)際私法的范疇。關(guān)于“善良風(fēng)俗”，梅迪庫(kù)斯曾論述，善良風(fēng)俗源自道德[2];弗盧梅認(rèn)為“就第一百三十八條而言，‘公共秩序主要涉及法律秩序的特定原則，而這些原則——特別是基本權(quán)利規(guī)范——卻通常沒(méi)有具體規(guī)定法律秩序?qū)τ秀Ｓ诜芍刃虻姆尚袨榈恼J(rèn)可在何種情況下屬于令人無(wú)法容忍的情形。因此，‘善良風(fēng)俗賦予其判斷的標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，人們應(yīng)保留第一百三十八條所使用的‘善良風(fēng)俗這一法定術(shù)語(yǔ)，而沒(méi)必要對(duì)其予以擴(kuò)充，使其包括‘公共秩序?！盵3]434因此，在德國(guó)，“公共秩序”沒(méi)有在民法中被單獨(dú)列出。

我國(guó)學(xué)者提出不同的看法，認(rèn)為“公共秩序”自有其規(guī)定的價(jià)值。史尚寬先生認(rèn)為，二者的范圍并不完全相同，如規(guī)定贈(zèng)與物不得轉(zhuǎn)讓于他人的贈(zèng)與合同僅違反公共秩序，不違反善良風(fēng)俗[4]。王澤鑒教授認(rèn)為二者相輔相成，分別規(guī)定可以使法律適用更加客觀合理[5]232?！吧屏硷L(fēng)俗”更偏向“道德”范疇，而“公共秩序”更偏向“秩序”范疇?！暗赖隆焙汀爸刃颉笔莾蓚€(gè)概念，一個(gè)強(qiáng)調(diào)內(nèi)部觀念，一個(gè)源于外部規(guī)則，二者無(wú)法形成包含關(guān)系。即使在德國(guó)，也有很多學(xué)者主張?jiān)诿穹ㄖ辛谐觥肮仓刃颉备拍頪3]433。因此，“公序良俗”的概念并無(wú)累贅，而是兼容了道德觀念和社會(huì)規(guī)范，是一種比較嚴(yán)密的規(guī)定。

在我國(guó)“公序良俗”原則中，首先，關(guān)于“善良風(fēng)俗”，立法者只將最基本的道德準(zhǔn)則納入法律當(dāng)中[6]，善良風(fēng)俗是社會(huì)國(guó)家存在及發(fā)展所必要的一般道德。因此，法律中的“道德”是道德的最低標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人的行為違反這種道德，不論其是否知悉，行為都屬無(wú)效。將“道德”入法，是為了彌補(bǔ)制定法的落后性和不完整性。其次，當(dāng)“秩序”法律化，便表現(xiàn)為“公共秩序”。如同“善良風(fēng)俗”與一般社會(huì)道德的關(guān)系，“公共秩序”也是社會(huì)秩序的一種。由此，公序良俗被視為法律秩序的子集，其中所體現(xiàn)的道德與秩序，以及其所包含的價(jià)值取向，構(gòu)成法秩序的理念與規(guī)范。

二、公序良俗原則與合同行為

公序良俗對(duì)法秩序的價(jià)值首先體現(xiàn)在其與意思自治的博弈中。私法自治是“個(gè)體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則”[3]1。在私法領(lǐng)域，意思自治一直是私法自治的核心，是私權(quán)自由的本質(zhì)要求。但從意思自治原則確立以來(lái)，各學(xué)派對(duì)其質(zhì)疑不斷。不論是要求自由應(yīng)受到正義和平等原則的限制，還是強(qiáng)調(diào)秩序優(yōu)位，實(shí)質(zhì)上都是要求對(duì)意思自治予以制衡?！叭穗m生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”①。公序良俗便是對(duì)意思自由的限制，以更好地保護(hù)和促進(jìn)真正的自由。

由于意思自治更多關(guān)注了形式正義，合同中便容易出現(xiàn)不公平條款。以格式合同為例，基于格式合同獨(dú)特的訂立方式，其條款可能無(wú)法代表一方真實(shí)的自由表意，此時(shí)，公序良俗原則可以糾偏，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。在英美法國(guó)家，盡管其并沒(méi)有“公序良俗”或“善良風(fēng)俗”的固定概念，但也有著類(lèi)似的做法。在Shepard V.The Milwaukee Gas Light Co.案中②，法院認(rèn)為，煤氣公司與用戶制定的合同服務(wù)條款必須是“合理、公正、合法的，而不是反復(fù)無(wú)常、武斷、壓迫或不合理的”。根據(jù)這些規(guī)則，法院取消了部分合同條款，包括允許煤氣公司在未經(jīng)通知的情況下，任意侵犯用戶住宅隱私進(jìn)行檢查或任意切斷服務(wù)等。類(lèi)似的侵犯公民隱私權(quán)、住宅安寧等基本權(quán)利的合同規(guī)定都被認(rèn)為是無(wú)效的，煤氣公司對(duì)于此類(lèi)問(wèn)題沒(méi)有自由取舍的空間。所以，即使不使用“公序良俗”這一法律概念，英美國(guó)家在處理格式合同效力時(shí)，也采用了相近的法律操作。當(dāng)侵犯合同相對(duì)方的基本權(quán)利時(shí)，這種格式條款就是違反社會(huì)一般道德和秩序的，這一點(diǎn)與公序良俗原則，尤其是善良風(fēng)俗有著相近的道理。