黎珞

摘要：我國《合同法》制定的格式條款效力規(guī)范存在相互矛盾、難以適用的問題，“公平原則”已不再適宜作為評判標準。應(yīng)進一步細化認定格式條款效力的概括性規(guī)范。以格式條款約定的情形是否已經(jīng)被有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定作為邏輯展開的線索，對于既有法律規(guī)定已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的情形，應(yīng)考察格式條款是否對其排除與變更適用或格式條款的內(nèi)容是否更有利于條款相對方的利益；對于法律規(guī)定未涵蓋的情形，應(yīng)依據(jù)相對方訂立合同的主要目的對其效力加以判斷；對于既沒有違反法律規(guī)定又符合相對方訂立合同的主要目的的格式條款還應(yīng)考查其是否有違誠實信用原則。

關(guān)鍵詞：格式條款；效力規(guī)范；立法模式；概括性規(guī)范

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）05-0124-06

自《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布以來，作為調(diào)整格式條款效力的第39條和第40條受到學(xué)界的諸多批判，為了緩解兩法條中存在的問題，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第9條和第10條針對格式條款的效力認定又作了進一步的細化。然而，這非但沒有解決《合同法》存在的既有矛盾，而且又進一步引發(fā)了《合同法》與司法解釋以及司法解釋條文之間的沖突，給法律適用帶來了更多的困難。因此，為了徹底擺脫立法與司法陷入的困境，首先應(yīng)將解釋論作為工具廓清法律條文的真意，在對現(xiàn)有規(guī)范進行合理解釋之后。若仍然不能達致預(yù)設(shè)的效果，則需要從立法論的角度對格式條款的效力規(guī)范進行一次重構(gòu)。

一、格式條款效力規(guī)范之司法審視

1.相關(guān)案例的搜索與分類

通過對搜集到的典型案例進行對比分析，筆者發(fā)現(xiàn)這些案例可以依據(jù)法官判定格式條款效力的路徑被分為三大類：

第一，在探討格式條款內(nèi)容之后，適用《合同法》第39條認定格式條款的效力。如果該格式條款未遵循公平原則并且提供方?jīng)]有盡提示說明義務(wù)，即沒有滿足《合同法》第39條對格式條款的要求，將被認定為無效條款。比如，在“上海上德貨物儲運有限公司訴上海艷興物流有限公司公路貨物運輸合同糾紛案”中，法官認為“應(yīng)嚴格依照《中華人民共和國合同法》第三十九條第一款規(guī)定，而本案‘收貨憑證中注意事項的第4項不但內(nèi)容不公平，而且沒有將賠償限制條款標注在比較醒目、突出的位置，同時也未能舉證證明其采用格式條款訂立合同的同時已采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，因此，應(yīng)當認定本案不能適用‘收貨憑證中的賠償限制條款”。

第二，在考查格式條款內(nèi)容之后，適用《合同法》第40條認定格式條款的效力。法官會首先判斷格式條款的內(nèi)容是否為免除提供方之責(zé)任、加重對方之責(zé)任或排除對方之權(quán)利，然后考察該條款是否與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或違背公平原則。如滿足以上情況，則直接適用《合同法》第40條認定格式條款無效。前者如在“張培明與張勇運輸合同糾紛上訴案”中，法官首先依據(jù)《合同法》第311條之規(guī)定并結(jié)合案件事實認定“張勇認可其在承運該批貨物時僅查看了電視機包裝紙箱，并未對電視機是否毀損進行檢驗。張勇亦不能證明其承運行為存在上述法律規(guī)定的免責(zé)情形。故，張勇應(yīng)對案涉電視機的毀損承擔(dān)賠償責(zé)任”；然后再利用《合同法》第40條之規(guī)定進行判定，“案涉托運單中張勇關(guān)于‘包裝有破損，損壞自負，保丟不保損的約定屬于上述法律規(guī)定的免除其責(zé)任的情形，應(yīng)屬無效”。后者如“孫寶靜訴上海一定得美容有限公司服務(wù)合同糾紛案”，法官認為“提供格式條款的一定得公司并未遵循公平的原則來確定其與孫寶靜之間的權(quán)利和義務(wù)，服務(wù)協(xié)議及聲明書中關(guān)于孫寶靜放棄服務(wù)不退回任何費用的約定明顯加重了孫寶靜的責(zé)任。排除了孫寶靜的權(quán)利，這些約定條款應(yīng)屬無效”。反之，如果不違反公平原則，即便格式條款限制了對方的權(quán)利也是合法有效的。

第三，出現(xiàn)了部分案例將《合同法解釋二》第9條和第10條作為裁判依據(jù)的情況。將第9條作為裁判依據(jù)的案件中，法官承認了相對方對免責(zé)條款的撤銷權(quán)。如在“中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司重慶分公司與重慶嘉峰實業(yè)（集團）有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”中，法官認為“被上訴人嘉峰公司與案外人泛美公司系案涉貨物運輸托運單的雙方當事人，嘉峰公司為提供格式條款的一方，合同相對方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提請泛美公司對該托運單中第2條及第3條責(zé)任條款的注意并對該條款予以說明，則依法享有撤銷權(quán)的主體是泛美公司而非本案上訴人大地保險公司”。雖然該案由于相對方已經(jīng)明確知道免責(zé)條款之內(nèi)容而無權(quán)行使撤銷權(quán)，但足以說明法院承認相對人對于未盡提示說明義務(wù)之免責(zé)條款可以行使撤銷權(quán)。而不是直接認定其無效。另外，利用第10條作為裁判依據(jù)的案件一般是將格式條款分為兩個部分進行效力判定：提供方是否履行了合理的提示說明義務(wù)以及該條款是否免除了提供方的責(zé)任、加重了對方的責(zé)任或排除了對方的權(quán)利。如果該條款內(nèi)容為免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任或排除對方權(quán)利并且提供方未盡合理的提示說明義務(wù)，那么法官便直接依據(jù)第10條認定該條款無效。比如在“孔×等訴楊××等機動車交通事故責(zé)任糾紛案”中，法官在對事實認定后認為“《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定……對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款。保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示。并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹诒景钢蟹ü僦苯诱J定了未作合理提示說明的免責(zé)條款是無效的，而沒有對免責(zé)條款本身是否遵循公平原則加以考量。但還有一部分案例是法官從免責(zé)條款是否被合理地提示說明與條款本身是否遵循公平原則兩個方面作出判斷之后才對條款效力作出認定。如在“中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司運城市分公司東峰山營銷服務(wù)部與李振華等交通事故賠償糾紛案”中，法官認為“《機動車第三者責(zé)任保險條款》責(zé)任免除部分中雖約定保險車輛發(fā)生事故致第三者停駛的損失保險人不負責(zé)賠償。但該條款從形式上為格式條款，從性質(zhì)上為免責(zé)條款。保險公司在與被保險人訂立合同時未作出足以引起投保人注意的提示，亦未對該條款的內(nèi)容向投保人作出明確說明，且該條款違背公平合理、權(quán)利義務(wù)相一致原則，該條款為無效條款”。

2.司法裁判中存在的問題

通過以上對既有裁判的分類梳理，司法裁判中對于格式條款效力的認定存在兩個方面的問題：

第一。相同的案情適用不同的裁判依據(jù)。針對免責(zé)條款之效力問題，有的法官使用《合同法》第39條認定免責(zé)條款的效力。有的直接使用第40條認定其無效，還有法官運用《合同法解釋二》第9條、10條作為裁判依據(jù)。顯然，法官們對判斷格式條款效力的兩個條文及其相應(yīng)的解釋應(yīng)如何運用沒有形成統(tǒng)一的思路。它們各自的作用以及具體適用于怎樣的情形法官們也沒有形成明確一致的意處。

第二，相同的案情存在裁判結(jié)果不同的局面，在一部分案例中對于提供方未盡提示說明之義務(wù)的格式條款法院會直接認定其無效，如在“邵風(fēng)英訴盧月紅、馬偉貨物運輸合同糾紛案”中，法官認為“發(fā)貨單上雖然注明了選擇保價賠償和最高額賠償?shù)膬?nèi)容，但該條款為格式條款，對免除和限制提供方責(zé)任的條款。被告未能提供向原告提示或說明的證據(jù)，該辯解本院不予采信”。罾前述“孔×等訴楊××等機動車交通事故責(zé)任糾紛案”亦是如此，法官僅僅因為提供方不能證明對免責(zé)條款盡提示說明義務(wù)便否定其效力。忽視了免責(zé)條款所作的規(guī)定直接關(guān)涉到保險人的賠償額度及事后代位權(quán)的行使，符合公平原則與保險法的有關(guān)規(guī)定不應(yīng)僅因為未被合理地提示說明而就被認定為無效。然而同樣是對于提供方未盡提示說明義務(wù)的格式條款，另一部分案件卻適用了《合同法解釋二》第9條，認為未被提示說明的格式條款可以由當事人行使撤銷權(quán)，并不是當然無效。如“常州嘉南置業(yè)有限公司訴吳明華等商品房預(yù)售合同糾紛案”等案件即是如此。

二、格式條款效力規(guī)范之立法考察

1.《合同法》中格式條款效力之評判標準

對比《合同法》第39條與40條會發(fā)現(xiàn)，第39條給“免除其責(zé)任”格式條款的提供方施加了“采取合理的方式提請對方注意”并“對該條款予以說明”的義務(wù)。雖然此處并未對提供方履行提示說明義務(wù)時免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但立法顯然在此承認了免責(zé)條款有效的可能。否則要求提供方履行“采取合理的方式提請對方注意”并“對該條款予以說明”的義務(wù)便毫無意義了。反觀第40條，則直接規(guī)定了“免除其責(zé)任”的格式條款無效而不論是否履行了提示說明義務(wù)，這顯然與39條的規(guī)定相沖突。

為了調(diào)和《合同法》第39條與40條所存在的矛盾，《合同法解釋二》第10條進一步明確了認定格式條款無效的要件。即“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的”才能認定該格式條款無效?！逗贤ā返?0條一共規(guī)定了三種情形：具有第52條，第53條之情形以及免除提供方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利之情形；對于具有前面兩項情形的格式條款可以直接認定為無效。無需同時滿足格式條款提供方“違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定”之要件。因此，這里需著重分析的是“違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定”并具有《合同法》第四十條“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”而被認定為無效之情形。其實第39條第1款主要包括兩個要素：未遵循公平原則確立權(quán)利義務(wù)、提供方未對免除其責(zé)任之格式條款履行提請注意和說明義務(wù)。依《合同法解釋二》第10條之意，只要該格式條款違反公平原則確立雙方當事人的權(quán)利義務(wù)或提供方未對免除其責(zé)任條款盡提請注意、說明義務(wù)，并屬于第40條中免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利三類之一，該格式條款即為無效。具體來說，一方面，對于《合同法》第39條公平原則之理解應(yīng)適用于所有的格式條款。某格式條款若違背公平原則并且本身內(nèi)容屬于“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利”，該格式條款是為無效。另一方面，根據(jù)《合同法》第39條之規(guī)定，提請注意及說明義務(wù)僅僅只是針對“免除其責(zé)任”的條款。其實免除或限制己方責(zé)任對于雙務(wù)合同的對立雙方來說必定加重了相對方之責(zé)任，排除對方主要權(quán)利也是免除、限制自己責(zé)任的表現(xiàn)，因而“加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”之格式條款同樣需要提供方履行提請對方注意與說明之義務(wù)。因此，按《合同法解釋二》第10條之意，若某格式條款內(nèi)容屬于免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利三項之一，即便遵循了公平原則，只要提供方未對其提請對方注意與說明，該條款依然無效。

此外，根據(jù)《合同法解釋二》第9條之規(guī)定，提供方對于“免除其責(zé)任”之格式條款未盡提請注意和說明義務(wù)的，“對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當支持”。依據(jù)體系解釋一致性原則，“撤銷”之法律用語在《合同法》第54條可撤銷合同的規(guī)定中也有適用，如果當事人未撤銷該合同，應(yīng)認為合同是成立并生效的，那么該格式條款在被撤銷之前也是有效的。而且，此處尊重相對人的意思自由，將違反提請注意說明義務(wù)之格式條款的效力交由相對人決定，因此，未盡提請注意和說明義務(wù)的免責(zé)條款在被撤銷前應(yīng)當被理解為有效成立，否則就不存在相對人自由決定撤銷的意義。然而根據(jù)上文對于《合同法解釋二》第10條之規(guī)定的理解，提供方對于“免除其責(zé)任”之格式條款未盡提請注意和說明義務(wù)的，該格式條款直接認定為無效，這便產(chǎn)生了明顯的沖突：究竟該格式條款在被撤銷之前是有效還是無效呢？這也就是導(dǎo)致如前述相同案情之下卻出現(xiàn)了不同裁判結(jié)果的原因?！逗贤ń忉尪返?條特別規(guī)定提供方對于免責(zé)條款需履行提請注意與說明之義務(wù)，是試圖將違反此義務(wù)之格式條款的效力交由相對方自由決定，若直接認定其無效則太過嚴格，比如在人身保險合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因為保險人違反提示、說明義務(wù)而徑行認定無效，只有在被保險人因此申請法院撤銷該條款時，法院才予以支持；而《合同法解釋二》第10條主要針對違反《合同法》第39條第1款公平原則而導(dǎo)致格式條款無效的情況。盡管有一部分學(xué)者將提供方的提請注意與說明義務(wù)視為格式條款“納入”規(guī)則。將這里的“撤銷”之法律意義理解為“未訂入合同”。即使以后立法可以做此修改，但按目前立法之意旨不能這樣理解?？傊?，如果“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”之條款提供方違反提請注意與說明義務(wù)，該條款的效力應(yīng)依據(jù)《合同法解釋二》第9條處理。只有當這些條款違背“公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，免除了提供方法定的、在通常情況下應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。迫使相對方承擔(dān)通常不應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、排除其依合同性質(zhì)或法律規(guī)定應(yīng)享有的權(quán)利時才直接依據(jù)《合同法解釋二》第10條認定無效，此時第9條和第10條在適用中的矛盾便不復(fù)存在。

綜上，除去具有《合同法》第52條和53條而導(dǎo)致格式條款無效的情況，立法中格式條款效力規(guī)范的內(nèi)容即是設(shè)置了三類格式條款無效與三類格式條款可撤銷之情形：（1）免除其責(zé)任+違反公平原則-無效；（2）加重對方責(zé)任+違反公平原則-無效；（3）排除對方主要權(quán)利+違反公平原則-無效；（4）免除其責(zé)任+違反提請對方注意與說明義務(wù)-可撤銷；（5）加重對方責(zé)任+違反提請對方注意與說明義務(wù)-可撤銷；（6）排除對方主要權(quán)利+違反提請對方注意與說明義務(wù)-可撤銷。

2.格式條款公平原則之分析

談到“公平原則”很容易聯(lián)想到《合同法》第54條關(guān)于“顯失公平”的判斷標準，因為其都是對公平的認定。故在此可以作為理解“公平原則”內(nèi)涵的方法。我國學(xué)界對于是否“顯失公平”的判斷是存有爭議的，有學(xué)者認為公平的判斷只需要單一的客觀要件，即“凡合同內(nèi)容雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平的法律行為”；還有學(xué)者持雙重要件說，認為除了客觀上的給付不平衡之外，“顯失公平”的構(gòu)成還需要主觀上有利用對方不利情勢之故意。筆者認為不論以單一要件還是雙重要件來理解“公平原則”均不能很好地實現(xiàn)認定格式條款效力的目標，因為傳統(tǒng)的主客觀要件存在適用上的困難。

首先，格式條款中單純的客觀標準難以把握。一方面，在判斷合同法律行為是否“公平”時，我們必須將合同自由亦納入考量的范圍，因為合同公平首先是建立在合同自由的基礎(chǔ)之上。如果能保證雙方當事人意思自治，“只要每一方合同當事人根據(jù)他們自己的判斷。認為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認定給付與對待給付之間具有等價關(guān)系”。此時即便客觀上不等價，那也是正常的交易風(fēng)險，法律不應(yīng)介入其中。這么說來單一的客觀判斷標準并不確定。另一方面，即使以對待給付均衡作為唯一認定“公平”的標準，那么何為均衡？《合同法解釋二》第29條對“過分高于造成的損失”作出了規(guī)定，通過具體的數(shù)字作為公平合理的判斷標準。但這種明確的客觀數(shù)據(jù)在評價格式條款是否公平時并不能適用。因為格式條款主要是對雙方權(quán)利義務(wù)的公平配置，不如價款、數(shù)量可以量化，所以以客觀的給付均衡為內(nèi)容的“公平原則”不能作為判斷格式條款效力的條件。即使否定“顯失公平”構(gòu)成要件上的主觀性，也絕對不能抹去“具體的顯失公平案件中存在著主觀因素”這一事實。這就更說明了對公平的認定需要結(jié)合主觀因素。其次，利用主觀要素來判斷格式條款的公平性同樣難以適用。因為對于消費者格式合同。格式條款的擬定雙方本來就處于不平等的經(jīng)濟地位。一方相對于另一方絕對享有締約優(yōu)勢。即便格式條款的提供方已經(jīng)向相對方履行提請注意與說明之義務(wù)。但也很難認定提供方是否利用對方不利之情勢。比如，提供方之壟斷地位導(dǎo)致相對方無法選擇交易主體，這是否能被認定為壟斷企業(yè)利用了對方不利之情勢？如果能夠認定，這種不利情勢卻是客觀存在而不是提供方在具體的交易中故意加以利用的，這對提供方必然不公平；而如果不加以認定。那作為條款提供方的壟斷企業(yè)確實處于壟斷地位。因此，公平的主觀要素在格式條款的效力認定中難以舉證。

給付均衡與公平不可忽視的另一層意思是“如何公平地分配與合同相關(guān)的負擔(dān)和風(fēng)險的問題”。那么該如何判斷“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”之格式條款是否公平地分配了與合同相關(guān)的負擔(dān)和風(fēng)險呢？我國《合同法》第142條規(guī)定了風(fēng)險承擔(dān)方式，即交付之前由出賣人承擔(dān)、交付之后由買受人承擔(dān)?；诖艘?guī)定，反觀《合同法》第62條對于合同履行地點不明確時的規(guī)定可知。除給付貨幣、交付不動產(chǎn)以外。一般在履行義務(wù)一方所在地交付標的、移轉(zhuǎn)風(fēng)險。法律在此通過任意性規(guī)范分配交易雙方當事人之風(fēng)險、平衡雙方之權(quán)利。這是立法者綜合考量當事人雙方之利益所作出的價值判斷。那么如果雙方當事人約定不采“往取主義”。而是在受領(lǐng)標的一方所在地履行義務(wù)、移轉(zhuǎn)風(fēng)險就是不公平的嗎？第一。這樣約定顯然是雙方當事人意思自治之結(jié)果；第二，理性的出賣人作此約定，履行所存地交付標的、移轉(zhuǎn)風(fēng)險之義務(wù)，他一定在交易的其他方面獲得了相應(yīng)的補償，比如約定買受人承擔(dān)從出賣人所在地到買受人指定交付地之間的運費與貨損風(fēng)險，那么即使雙方約定與《合同法》第62條不一致的履行地點也遵循了公平原則確立雙方當事人之權(quán)利與義務(wù)。正如學(xué)者所說：“任意法之立法意旨不是在使當事人得恣意將立法者制定之法律效力廢棄，而是容許當事人以其他規(guī)范來代替原來法律規(guī)定”，只要整體上公平地分配了雙方的權(quán)利義務(wù)就應(yīng)該被允許，這么看來，“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”之格式條款是否遵循了公平原則只能依據(jù)個案加以判斷，不能簡單地認定他們無效。

總之，通過公平原則認定格式條款的效力還不足以幫助司法裁判作出明確的判斷。需要完全依靠法官正確行使自由裁量權(quán)。因此，《合同法》對格式條款效力的認定方式亟需轉(zhuǎn)變。

三、《合同法》格式條款效力規(guī)范體系之重構(gòu)

在我國格式條款效力規(guī)范體系中，除《合同法》及其司法解釋之外，在一些單行立法中也有規(guī)定，比如保險法、海商法、勞動合同法、消費者權(quán)益保護法、郵政法、民用航空法和鐵路法等，這些單行立法針對本行業(yè)內(nèi)的特殊情形設(shè)置了相應(yīng)的條款。與《合同法》相互配合、共同調(diào)整特定領(lǐng)域中格式條款之效力。因此，我國《合同法》應(yīng)在保持現(xiàn)有立法模式的基礎(chǔ)上。制定更為細化、邏輯清晰的概括性規(guī)范以代替過于抽象的公平原則來判斷格式條款的效力。由于法律已經(jīng)為當事人設(shè)定了基本的行為準則，在此筆者以格式條款約定的情形是否已經(jīng)被有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定作為邏輯展開的線索進行分析。

第一，違背法律規(guī)定之格式條款的效力規(guī)則。民法規(guī)范由強制性規(guī)范與任意性規(guī)范構(gòu)成，區(qū)分標準即為該規(guī)范是否可以由當事人的約定加以排除適用。對于強制性規(guī)范，當事人必須無條件遵守，一旦約定與之相沖突自動不發(fā)生效力。因此。我們僅需要考慮替代任意性規(guī)范的格式條款之效力。當事人在進行民事行為時，多數(shù)情況下會對雙方之間的權(quán)利義務(wù)自由地約定，但也會出現(xiàn)對一些情形缺乏考慮或是因為太過麻煩而沒有在合同中予以規(guī)定的情況。因為當事人期待法律已經(jīng)對民事活動中可能出現(xiàn)的一般細節(jié)有公正的規(guī)定。任意性規(guī)范可以被當事人之間的約定任意排除，但這也不是絕對的，立法者給排除任意性規(guī)范的法律行為設(shè)置了很多障礙。格式條款的效力規(guī)范即是如此。

法律之所以在格式條款排除任意性規(guī)范時給予限制。是由于格式條款的自身性質(zhì)所致。因為只有當事人之間達成的約定是出于完全意思自治才能排除任意法的適用。而這種意思自治在使用預(yù)先擬定的格式條款訂立合同時是不存在的；因此，任意法對于適用格式條款的合同來說已經(jīng)不是單純的任意法，而特別具有了強制性。另外，任意法的本質(zhì)屬性是由立法者根據(jù)社會一般交往規(guī)則抽象而來，是對社會基本的公正進行考量之后的結(jié)果，有助于為當事人節(jié)省交易成本、防止法官恣意行使自由裁量權(quán)。任意法不能在格式條款中被當事人隨意排除。特別是任意法賦予格式條款相對人的基本權(quán)利、施加給條款使用人的法律責(zé)任不能被排除。在此也應(yīng)該認識到，任意法已經(jīng)異化為一種具體規(guī)則來代替誠實信用、公平等抽象的民法基本原則對格式條款之效力進行調(diào)整，“對一般交易條件僅僅應(yīng)當以法律（特別是民法典）為標準進行考察，而不應(yīng)當考察其是否符合進一步的公正理念”，這也正好彌補了以公平原則作為判斷標準的不足。此外，既然是對任意法排除的限制，那么絕不是禁止當事人在格式條款中對任意法的規(guī)定加以排除或變更。既有的私法體系不應(yīng)該被例外地打破，即便是在格式條款效力的判定上，排除或變更任意性規(guī)范的格式條款應(yīng)該允許合同相對方自由地撤銷而不是一律無效。這正好與可撤銷合同這種效力形式相吻合；而且，由于任意法建立在民事法律關(guān)系中最為基本的公平正義標準之上，代替任意法的約定至少應(yīng)該與其一樣對契約的公平正義加以維護。因此，任意法在法律關(guān)系中構(gòu)造的基本權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任體系不應(yīng)被格式條款所排除，比如相對人有關(guān)的形成權(quán)、請求權(quán)以及條款使用人承擔(dān)的違約責(zé)任等；除非格式條款中設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)或法律責(zé)任較任意法的規(guī)定對條款相對人來說更為有利。排除或變更任意性規(guī)范的格式條款可由相對方撤銷，但較任意性規(guī)范更有利于條款相對方之正當權(quán)益的格式條款除外。

第二，法律規(guī)定調(diào)整范圍之外的格式條款的效力規(guī)則。民事行為建立在當事人意思自治的基礎(chǔ)之上。所以必須承認法律不能為可能發(fā)生的所有法律事實設(shè)立相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范，這就意味著當事人之間訂立的格式條款不會被全部納入任意法規(guī)制的范圍，因而存在很大一部分格式條款無法通過尋找任意法依據(jù)來判定其效力。那么此時又該如何對其進行調(diào)整呢？此時為了維護條款相對人之利益應(yīng)圍繞具體訂立合同之目的加以判斷，即如果法律沒有對某一合同條款設(shè)置相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范。那么在審查其格式條款之效力時，就應(yīng)該訴諸該合同訂立時所包含之目的。如果該格式條款并不違背合同設(shè)立當時相對人所欲達致之主要目的則該條款之效力應(yīng)該得到承認。比如，在“謝莉莉與上虞市臥龍?zhí)煜闳A庭置業(yè)有限公司商品房銷售合同糾紛上訴案”中，被上訴人（原審被告）上虞市臥龍?zhí)煜闳A庭置業(yè)有限公司在其與上訴人（原審原告）謝莉莉簽訂的買賣合同中約定“面積誤差比絕對值超過3%時，給予買受人一定的考慮期間，允許買受人在合理期間內(nèi)提出退房要求”，其目的是督促買受人及時受領(lǐng)房屋，并沒有害及買受人訂立買賣房屋合同之目的，所以該格式條款是有效成立的。由此可見，超出法律規(guī)定調(diào)整范圍之外的格式條款違背相對方訂立合同之主要目的無效。

第三，效力規(guī)范體系之周延。僅以格式條款是否排除或變更法律規(guī)范為邏輯主線加以展開的判斷思路在邏輯上還是不夠周延，因為最后會有一部分格式條款既沒有與任意性規(guī)范相沖突，又不損及合同相對人訂立合同之主要目的。這時還需要對其條款本身內(nèi)容是否具有正當性作出考察，因此在格式條款效力之規(guī)范體系中還需要一個兜底性條款。由于本文所持觀點為我國合同法應(yīng)對格式條款之效力規(guī)范采概括性的立法模式，這與我國臺灣地區(qū)的立法模式較為相近，筆者認為可資參考。

我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第11條第1款規(guī)定企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)本平等互惠之原則訂立定型化契約之條款，第12條第1款又規(guī)定定型化契約中之條款違反誠實信用原則、顯失公平者無效，并將平等互惠原則作為一種推定顯失公平的情形規(guī)定在第12條第2款第1項之中，但這給誠實信用原則與平等互惠原則之關(guān)系帶來了疑問。為了進一步明晰法律規(guī)范之意旨。我國臺灣地區(qū)“消費者保護法施行細則”第14條對“消費者保護法”第12條作了進一步的解釋，規(guī)定應(yīng)契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其它情事來判斷條款是否有違誠實信用原則以及顯失公平，且該細則第14條提出了四種情事進一步細化“消費者保護法”12條第2款第1項中的平等互惠原則。綜合看來，我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定一共提出了六種認定顯失公平的情形，但由于法條之間的關(guān)系不甚清晰，給法律適用造成了困惑。筆者認為，若以平等互惠原則作為效力認定的判斷標準略顯單薄，實則應(yīng)該以誠實信用原則作為審查標準。而“消費者保護法實施細則”第14條的四種情形可以作為判斷誠實信用原則的具體規(guī)則，使之進一步具體化。由此，為了完整地規(guī)定我國《合同法》中的格式條款效力規(guī)范，應(yīng)增加兜底條文：違反誠實信用原則損害條款相對方當事人之利益的無效，應(yīng)從當事人之間的給付與對待給付是否顯不相當、條款相對方所負擔(dān)之風(fēng)險、承擔(dān)之賠償責(zé)任以及其他不利于相對方利益之情形加以判斷。