摘 要：本文研究之動因在于格式條款之現(xiàn)實必要性與司法之困境之矛盾與悖論。本文在汲取前人研究成果和研究方法的基礎(chǔ)上，結(jié)合了生活中的具體案例，從理論和實踐兩個方面探究消費者合同中的格式條款。

關(guān)鍵詞：格式條款；消費者合同；域外借鑒

就格式條款的優(yōu)點來說，最重要的就是其提高交易效率，節(jié)約締約的時間和費用。格式條款不考慮相對人的個人因素，對任何人都是用同樣的交易條件。這大大節(jié)約了締約過程中的時間、精力和社會成本，加速了交易的進行。格式條款盡管有積極作用，但其對社會公正價值的負面影響也日趨嚴重，不容忽視。首先，在格式合同關(guān)系中，合同相對人的契約自由受到限制。第二，格式條款的制定者有制定有利于自己的條款的傾向。最后，格式條款對風(fēng)險的分配不盡合理。根據(jù)合同法的理念，風(fēng)險的承擔(dān)要根據(jù)當(dāng)事人的責(zé)任大小來確定，而不能講風(fēng)險完全置于一方，另一方根本不承擔(dān)責(zé)任。但格式條款的制定者則傾向于講更多的風(fēng)險置于相對人一方。

因此，采用格式條款的企業(yè)在預(yù)先制定合同時，總是以追求自己利益的最大化為目標，幾乎很少考慮或完全不考慮消費者的利益，這實際上是社會優(yōu)勢者對社會弱者的強制甚至是壓迫。

一、我國對消費者合同格式條款的規(guī)范

格式條款使得合同關(guān)系已經(jīng)不能僅限于私法規(guī)制的范疇。從理論上看，“經(jīng)濟人”、“平等人”的假設(shè)已經(jīng)不能適應(yīng)時代的需求。由于相對人之間的平等性兼具不平等性，契約關(guān)系正向新的身份關(guān)系過渡，這種新的身份關(guān)系正是強勢主體和弱勢主體之間的不平等的關(guān)系。因此，原本的利益結(jié)構(gòu)被打破，新的社會利益協(xié)調(diào)必須考慮到弱勢群體的保護。而消費關(guān)系正屬于這種新的關(guān)系的范疇。本段落旨在從我國的法律出發(fā)，研究我國對消費者合同中格式條款的規(guī)范。

對于《合同法》第39條對于這一條訂入規(guī)則的理解，主要存在以下幾個問題：

1.提請相對人注意的范圍

“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”。所以，提請格式條款相對人注意的格式條款僅限于免責(zé)和限制責(zé)任條款？筆者認為，這種假設(shè)不僅合理。因為此種說明和注意義務(wù)僅限于“重要的內(nèi)容”，這一點在新的《消費者權(quán)益保護法》中已經(jīng)得到了體現(xiàn)。這種“重要的內(nèi)容”應(yīng)當(dāng)以社會通常觀念作為考量之因素。

2.合理方式的理解

根據(jù)《合同法解釋（二）》第6條第一款中所謂“足以引起對方注意”究竟應(yīng)當(dāng)達到什么程度，在此處并無具體之規(guī)則。規(guī)則基本源于實務(wù)與實踐。

3.格式條款的訂入是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過相對人的同意

這在法條中沒有體現(xiàn)。主要原因是立法時仍然對格式條款的法律性質(zhì)的認識不清。上文已經(jīng)論述過了格式條款的特殊的“合同論”。因此，作為合同成立的方式，如果說合同成立一棟房屋，那么雙方的合意是的一扇大門。不經(jīng)相對人的同意就允許危險的“格式條款”的闖入是危險的。因此，有觀點認為，應(yīng)當(dāng)在《合同法》第39條第1款中加入“經(jīng)對方同意，格式條款訂入合同?！?/p>

4.說明義務(wù)的履行是否需要消費者主張

說明義務(wù)的發(fā)生以“對方要求”為前提，如果對方未提出明確要求，格式條款的提供者只有提請注意之義務(wù)，并無就“免除或者限制其責(zé)任的條款”的說明義務(wù)。從保護格式條款的接受方權(quán)益角度觀察，這一規(guī)定顯然不盡合理。此處不妨借鑒保險法中的觀點，《保險法》直接賦予保險人就免責(zé)條款的無條件說明義務(wù)，即要求保險人主動釋明。因此，源于此特殊性和條件，在探求真意的同時，應(yīng)當(dāng)賦予其客觀、合理的標準。

根據(jù)《合同法》第41條規(guī)定，“如果格式條款有兩種或兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！币虼耍贤ㄖ兄饕岢隽巳N解釋方法：通常理解原則、制定人不利原則和個別約定優(yōu)先原則。

1.通常理解原則

即要求以通常人之認識標準作為解釋之原則。該標準要求并不單獨考慮個案之特性，而是綜合的、普遍的考慮有可能普遍適用之對象之可能理解，這一點尤其對于一些行業(yè)用語、特殊文句有很大的適用意義。

2.制定人不利原則

該規(guī)則源于羅馬法法諺“書面文件應(yīng)當(dāng)作出不利于丁立人的解釋”。由于條款的使用人有很大的可能極力通過格式條款減免自己的責(zé)任，因此這一解釋規(guī)則對格式條款的解釋尤為重要。例如：英國的判例Houghtonv.trafalgarinsurance就很好的詮釋了這種解釋方法。

3.個別約定優(yōu)先原則

當(dāng)格式條款與非格式條款在形式上共存且互相排斥時，對格式條款和非格式條款所涉及的事項，此時就應(yīng)當(dāng)依據(jù)個別約定有限原則進行解釋，以確定該事項的約定內(nèi)容。但是，有一種特殊的情形不得不被考慮，即格式條款優(yōu)于個別條款，格式條款人知情但格式條款的相對人卻不知情的情況應(yīng)當(dāng)如何處理之悖論。筆者認為，根據(jù)誠信原則以及基于格式條款的使用人在訂立合同時所應(yīng)當(dāng)向相對人提供充分的信息的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將這種原則解釋為限定在個別條款優(yōu)于格式條款的范圍內(nèi)。

從格式條款的效力上《合同法》第40條規(guī)定上看，一方面，格式條款適用一般合同效力的規(guī)則，即第52條與第53條。另一方面，列舉了三種情形亦無效。除此之外，違反《民法通則》基本原則的格式條款，例如：誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則、違背如公序良俗原則等，當(dāng)屬無效。這里，可以參照韓國的《約款規(guī)制法》第6條的規(guī)定加以理解：“違反誠實信用原則而有失公正性的約款最終無效?！?/p>

二、對我國消費者合同中格式條款的完善

1.制定單行法

隨著理念的進步、時代的要求以及立法水平的提高，我國對消費者合同法體系的完善的呼聲越來越高。雖然我國當(dāng)前仍未在立法中明確提出“消費者合同法”的理念，但不難想到，所謂“消費者合同法”，在我國即是規(guī)制經(jīng)營者與消費者之間的交易，并以格式條款的規(guī)制為核心之法律。

對于消費者合同法的立法形式，有觀點認為應(yīng)當(dāng)制定格式條款的單行法；另有觀點認為，應(yīng)在我國的民法典或者《合同法》中對格式條單獨設(shè)置章節(jié)予以規(guī)制。

筆者分析認為，《合同法》是體現(xiàn)比較先進之民法理念之法律，并且通過司法解釋與司法實踐進行了比較好的銜接，因此對修法，國內(nèi)尚未形成統(tǒng)一的認識。對于民法典的制定，仍然任重而道遠，受法律體系和立法水平的約束，在短時間內(nèi)仍難以達致現(xiàn)實。因此，制定單行的格式條款特別法，是當(dāng)前比較好的選擇。

2.設(shè)置事前審查機構(gòu)

很多國家倡導(dǎo)市場完善性的消費者保護觀和信息模式型和保護模式型的消費者保護觀，提倡盡量通過司法進行保護。但是在我國的特殊的國情下，并不能一概而論的否認行政手段而采取完全的司法手段。一方面，我國當(dāng)前的消費者問題頻發(fā)，但是消費者的維權(quán)意識具有很大的地域差異。我國的格式條款的損害具有數(shù)眾性、小額性的特點，傳統(tǒng)的糾紛解決觀念和訴訟成本的高昂領(lǐng)受害者望而卻步。除此之外，團體訴訟制度仍然沒有健全。即是通過訴訟對格式條款進行了矯正，矯正仍然只局限于特定案件，無法對類似的案件產(chǎn)生約束力。另一方面，我國對消費者的保護以政府主導(dǎo)居多，行政規(guī)制的理念仍然根深蒂固，消費者自發(fā)性的運動仍然是少數(shù)。

因此，在我國有必要建立類似于韓國的事前審查機構(gòu)，進行格式條款的事前審查。

參考文獻：

[1]王利明著.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社2002年版.

[2]崔吉子著.東亞消費者合同法比較研究.北京大學(xué)出版社2013年版.

作者簡介：孫文斌（1991- ），男，江蘇徐州人，華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院碩士研究生，研究方向：勞動法學(xué)