孔令峰

摘 要：對于土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題，學界一直爭論不休，這對其抵押方式及抵押權的實現(xiàn)均造成了嚴重的困擾。筆者從土地法制形成的一般特點角度出發(fā)，結合法律邏輯和相關理論，通過相關論證，得出了土地經(jīng)營權應是不動產(chǎn)用益物權，突出其財產(chǎn)屬性的結論。

關鍵詞：土地經(jīng)營權;債權;債權的物權化;權利用益物權;不動產(chǎn)用益物權

《關于修改<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法>的決定》的表決通過及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的審議通過，意味著“三權分置”的新的農(nóng)村土地承包地權的法律架構已經(jīng)形成。而土地經(jīng)營權權利屬性問題尚存在爭議，對土地流轉利用頗有阻滯，亟須闡明。

對土地經(jīng)營權的性質(zhì)問題之所以長期未有定論，是因為這并非是單純的法律問題，要解決的也并非全是法律層次的問題，而是牽涉政治與國家的發(fā)展戰(zhàn)略，所以對該問題的解答既要符合經(jīng)濟邏輯，還要符合法律邏輯，更要契合政治目的。關于土地經(jīng)營權的性質(zhì)，學界和司法實踐中主要有債權說、債權的物權化說以及物權說三種不同觀點。物權說又分權利用益物權說和不動產(chǎn)用益物權說。[1]筆者結合三權分置政策設置的目標角度評析、定位不同學說，進行取舍或完善。

一、把土地經(jīng)營權認定為債權，與現(xiàn)行土地制度亟須革新的迫切形勢不符

三權分置政策設立的重要目的之一是為了盤活農(nóng)村經(jīng)濟，提高土地的效益以擴大農(nóng)民土地收益，進而促進現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展和適度規(guī)模的經(jīng)營。如果把土地經(jīng)營權認為是債權，那么土地經(jīng)營權流轉人即對原土地承包權人存在高度依賴性，其利益有極大的不穩(wěn)定性，原土地承包權人如惡意單方變更甚至終止合同，土地經(jīng)營權流轉人則會因土地經(jīng)營權的債權屬性只享有請求權，很難及時、有效地保護自己的合法權益。所謂“無恒產(chǎn)者無恒心”，土地的穩(wěn)定產(chǎn)出需要前期穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)投入，并非一日之功。如此很難期望土地經(jīng)營權流轉人有對土地進行長期科學化投入的積極性，反之土地經(jīng)營權流轉人更可能采取“涸澤而漁”的措施短、平、快地榨干土地的剩余價值以收回其成本。故而，土地經(jīng)營權定位債權屬性不利于農(nóng)業(yè)可持續(xù)良性發(fā)展的戰(zhàn)略目標，不符合三權分立制度的初衷。且從法律層面上而言，原有的土地經(jīng)營權租賃與債權性質(zhì)的土地經(jīng)營權效能區(qū)別不大，不必要再創(chuàng)設土地經(jīng)營權。因此，土地經(jīng)營權認定為債權，雖有利于降低制度變遷的成本，但難以給農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展提供足夠的源力支持，與現(xiàn)行土地制度亟需革新的迫切形勢不符。

二、對土地經(jīng)營權債權物權化說，筆者持否認態(tài)度

既然認定土地經(jīng)營權為債權性質(zhì)，又另行通過法律賦權將其具備物權的權能，實在欠缺必要性，也造成了權利權能的混亂和權利性質(zhì)的混淆，人為復雜化了法律邏輯。實踐中，土地經(jīng)營權債權物權化實質(zhì)上是將土地經(jīng)營權抵押設置了土地承包人同意的前置程序，空賦其抵押之名，實質(zhì)內(nèi)核則是質(zhì)押，并未改變土地經(jīng)營權的本質(zhì)屬性，即其仍為債權，流轉人只有請求權，并無對世權。如此復雜和不穩(wěn)定的制度設計既讓土地經(jīng)營權流轉人難以安心長期規(guī)劃發(fā)展經(jīng)營土地的生產(chǎn)，又難以實際盤活農(nóng)村土地資產(chǎn)。

三、關于對土地經(jīng)營權物權說的看法

權利用益物權說系繼受德國物權法相關學說理論，以多層次權利客體為理論基礎。持權利用益物權說的學者主張“土地承包經(jīng)營權”的性質(zhì)是“用益物權”，該權利的客體是“承包土地”，而“土地經(jīng)營權”的性質(zhì)則為“權利用益物權”。[2]之所以如此，蓋因學界通說認為用益物權人只有實際占有著物，才可對相應標的物進行使用、收益，故而同一物上不可同時設立多個用益物權。[3]民事權利的客體按多層次客體理論作出層次和順位排列，故而將土地經(jīng)營權的客體解讀為“權利”，即土地承包經(jīng)營權屬第一層次，土地經(jīng)營權則系第二層次，將土地承包經(jīng)營權作為其客體的用益物權。

此觀點源于德國的地上權與土地空間權理論。以此理論解讀我國“三權分置”政策未免水土不服。就私法學的固有觀念而言，通行做法是“不動產(chǎn)——動產(chǎn)”的區(qū)分體系構建用益物權制度。該區(qū)分體系下的物權的內(nèi)容、變動規(guī)則及物權保護等制度架構是一個整體的完備的體系存在。我國《物權法》所規(guī)定的“用益物權”同樣是遵循該通行做法的產(chǎn)物。[4]按此理論，物權客體之物須為有形之物，唯有法律擬制的情況下方可例外地將權利作為物權的客體，故而在并無相應法律擬制支持的情形下采納權利用益物權說未免有失輕率。若認可該觀點，意味著需要對我國現(xiàn)行法律架構的用益物權體系進行重新解析和架構，既非一日之功，也會帶來高昂的制度變更成本。在尚有更成熟完備的理論體系可選擇的情況下別出機杼，作出土地經(jīng)營權是新穎的客體為權利之物權的論斷頗為不妥。且《物權法》體系下土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容是對農(nóng)地整體空間的利用，權利用益物權說并不能有所助益。

此外，倘若有無主或拋荒的集體土地，此時并無土地承包經(jīng)營權存于其上，如以此土地設立土地經(jīng)營權，若按權利用益物權說的邏輯，此土地經(jīng)營權的客體是集體土地所有權，這無疑有混亂模糊之處。況且，土地經(jīng)營權之所以被置于和集體土地所有權、土地承包經(jīng)營權相提并論的獨立地位提出，即是因為其系負載于農(nóng)地之上，以農(nóng)地為客體但又可脫離集體及其成員之桎梏的權利，其內(nèi)涵豐富，所載期望值甚高，將其表述為“以土地承包經(jīng)營權為客體”未免降低了政策和法律設置土地經(jīng)營權的期望目標，削弱了其作為獨立土地權利的戰(zhàn)略意義。

四、關于對土地經(jīng)營權應是不動產(chǎn)用益物權的分析

筆者認為，土地經(jīng)營權不宜通過德國私法學上亦僅是權宜之計的權利擬制客體理論進行法理上的解讀，而應將其理解為其雖然存在一定的特殊性，但仍系與集體土地所有權、土地承包經(jīng)營權并立的一項獨立的用益物權。用益物權其權利價值首要在于使用，體現(xiàn)為實際上對物的占有和使用。如此土地承包經(jīng)營權即是農(nóng)民對所承包土地的占有和使用，而土地經(jīng)營權的流轉，自然需第三人實際占有土地承包人承包的土地，并加以利用，否則土地經(jīng)營權流轉人的意圖無法實現(xiàn)。那么，將土地經(jīng)營權認定為是土地承包經(jīng)營權密切相關的獨立用益物權，是土地經(jīng)營權流轉人充分處分權利和實現(xiàn)其利益的必要理解，這既與《物權法》基本原理相吻合，也在法律邏輯表達上不存在障礙。如果不對土地經(jīng)營權的獨立性加以重視，而將其視為土地承包經(jīng)營權衍生物，過于強調(diào)其制約性，在已有土地承包權和所有權雙重鉗制對農(nóng)民進行根本保障的前提下是無必要的。

況且，如學者所言，法學在我國土地法制的演進過程中作出的前置性智識性貢獻甚少，通常是由政府于實踐中發(fā)現(xiàn)具有改革潛力的案例，經(jīng)試點后形成相關文件，而后方進行法律制定和修正工作，[5]實踐較之配套法律制度先行。故而在對土地經(jīng)營權的客體進行判斷時，是否契合實際需要是優(yōu)先性較高的選擇。因此，雖土地經(jīng)營權為土地承包經(jīng)營權人設立，但因其權利內(nèi)容包含有對農(nóng)地的整體空間利用，故不動產(chǎn)用益物權說較之權利用益物權說更顯妥當。

五、結? 語

綜上所述，筆者認為，土地承包經(jīng)營權是法律表達的完整概念，其具有成員權的身份性質(zhì)無須贅述，土地經(jīng)營權則是獨立于土地所有權和土地承包經(jīng)營權的獨立用益物權，根源在于集體土地所有權，其客體應為特定的、集體所有的土地。如此，充分物權化、財產(chǎn)化土地經(jīng)營權，突出其流轉和抵押的功能，方可在維持農(nóng)地最低保障功能的前提下，提升其交換價值，在集體所有不變、承包人身份屬性確保的前提下確認土地經(jīng)營權的不動產(chǎn)用益物權屬性，還其完整權能，有助于將土地經(jīng)營權抵押融資納入法制軌道，為新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體開展適度規(guī)模經(jīng)營、提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興提供強有力的支撐。

參考文獻：

[1]肖鵬.土地經(jīng)營權的性質(zhì)研究——基于土地經(jīng)營權抵押貸款規(guī)范文件的分析[J]，中國土地科學，2016，9：12-18.

[2]蔡立東，姜楠.承包權與經(jīng)營權分置的法構造[J]，法學研究，2015，3：31 .

[3]梁慧星，陳華彬.物權法[M]，北京：法律出版社，2010：251-252 .

[4]孫憲忠.中國物權法總論[M]，北京：法律出版社，2014：120--122.

[5]高圣平.新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權結構的法律邏輯[J]，法學研究，2014，4：76-77 .

（作者系南通市中級人民法院法官助理，碩士學歷，研究方向：法學）