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商業(yè)秘密“秘密性”證明中推定規(guī)則的適用
——兼議《反不正當競爭法》第三十二條

2021-10-26 09:37沈世娟黃佩瑤
常州大學學報(社會科學版) 2021年5期
關(guān)鍵詞:反不正當競爭法侵權(quán)人商業(yè)秘密

沈世娟,黃佩瑤

“秘密性”認定是解決商業(yè)秘密糾紛案的關(guān)鍵環(huán)節(jié),若涉案信息被認定為不具有“秘密性”,則商業(yè)秘密其他構(gòu)成要件便沒有了證明的必要,整個案件也就失去了權(quán)利基礎。2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《反不正當競爭司法解釋》)規(guī)定,“秘密性”是指相關(guān)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員“普遍知悉”和“容易獲得”。鑒于我國訴訟傳統(tǒng),權(quán)利人一般傾向于通過鑒定意見這一證據(jù)類型來證明商業(yè)秘密的秘密性以及商業(yè)秘密與被控涉嫌侵權(quán)信息的異同,但它也帶來了兩個問題:一是鑒定費用高、鑒定時間長,當事人不堪重負;二是鑒定意見沖突,不同鑒定機構(gòu)甚至同一鑒定機構(gòu)的鑒定意見時常沖突,這些突出問題導致權(quán)利人對商業(yè)秘密維權(quán)失去信心。

針對商業(yè)秘密民事審判程序中權(quán)利人舉證難狀況,2019年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)增加了特別條款第三十二條(1)《反不正當競爭法》第三十二條:在侵犯商業(yè)秘密的民事案件審判程序中,商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù),證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施,且合理表明商業(yè)秘密被侵犯,涉嫌侵權(quán)人應當證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的秘密。商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯,且提供以下證據(jù)之一的,涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為:(一)有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密,且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同;(二)有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險;(三)有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。,明確了商業(yè)秘密“秘密性”認定中當事人證明的內(nèi)容,一定程度減輕了權(quán)利人的證明責任。該條款實施以來,理論界和實務界給予了高度關(guān)注,有學者認為第三十二條是證明責任轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用,也有學者認為是證明責任倒置規(guī)則的適用。第三十二條證據(jù)規(guī)則到底是何法律規(guī)范?權(quán)利人提供的“初步證據(jù)”是什么含義?這些問題需要從商業(yè)秘密實體法規(guī)范體系和證據(jù)學規(guī)范的視角來分析說明,以利于司法實踐。

一、“秘密性”證明責任的立法變化及解讀

證明責任,還是舉證責任?就實體法層面而言,《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)并未出現(xiàn)證明責任或舉證責任用語,但《民事訴訟法》司法解釋共有十一處出現(xiàn)了證明責任這一術(shù)語,如第九十條第二款規(guī)定:“在作出判決前,當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?!钡诰攀粭l規(guī)定:“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔,但法律另有規(guī)定的除外?!迸c此形成對比的是,《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第三十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十一條使用了舉證責任這一用語(2)《行政訴訟法》第三十四條:被告對做出的行政行為負有舉證責任,應當提供做出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?!缎淌略V訟法》第五十一條:公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔,自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。,而知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)司法解釋(3)《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》等。中,大多使用了證明責任用語。從上述法律規(guī)范分析,我國訴訟法及相關(guān)司法解釋中的證明責任、舉證責任語義相同,特指當事人無法證明所主張事實時所需要承擔的不利法律后果。商業(yè)秘密糾紛系民事訴訟范疇,根據(jù)民事訴訟習慣使用證明責任用語較妥。

(一)“秘密性”證明責任的立法變化

1993年《反不正當競爭法》頒布實施之初并沒有對商業(yè)秘密民事訴訟案件證明責任的分配進行規(guī)定,但按照民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則(4)《民事訴訟法》第六十四條第一款:當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。,以及羅森貝克的法律規(guī)范要件學說,“每一個想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當事人,均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明”[1](5)羅森貝克將法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范,通常原告是主張權(quán)利的一方,被告則是否認原告所主張權(quán)利的一方。因此,原告應主張和證明與權(quán)利發(fā)生規(guī)范的構(gòu)成要件相對應的事實,被告則應主張和證明與權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范相對應的事實。。商業(yè)秘密權(quán)利人主張他人侵權(quán)應當對其擁有的商業(yè)秘密符合法律規(guī)定以及他人實施侵權(quán)行為承擔證明責任。但司法實務中,由于商業(yè)秘密權(quán)利人舉證難,法官運用自由裁量權(quán)將證明責任施于涉嫌侵權(quán)人的現(xiàn)象時有發(fā)生(6)參見(2015)合民三初字第88號合肥通用電子技術(shù)研究所訴合肥三恩電子有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案,本案中,原告雖主張但未提供證據(jù)證明被告侵權(quán)行為,是由被告舉證證明自己沒有侵權(quán)行為,所售產(chǎn)品與原告并不相同。。這種現(xiàn)象不僅對涉嫌侵權(quán)人不公平,而且也明顯有違民事訴訟證明責任理論,且與商業(yè)秘密實體規(guī)范體系相沖突。

2007年施行的《反不正當競爭司法解釋》第十四條對權(quán)利人主張他人商業(yè)秘密侵權(quán)的證明責任進行了明確,即權(quán)利人應當對其主張的商業(yè)秘密的秘密性、保密性和價值性(該三項事實證明涉案商業(yè)信息符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成條件)以及涉嫌侵權(quán)人采取不正當手段、涉嫌侵權(quán)人所涉信息與商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同(該兩項事實證明侵權(quán)行為)的事實承擔證明責任?!斗床徽敻偁幩痉ń忉尅穼嵤┖?,證明責任分配取得了統(tǒng)一,但權(quán)利人舉證難問題依然沒有解決,權(quán)利人維權(quán)成功率長期低迷(7)據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭統(tǒng)計,2016年度一審共審結(jié)有關(guān)商業(yè)秘密糾紛案件26件,其中以原告撤訴方式結(jié)案17件,占比65%;以調(diào)解方式結(jié)案僅1件;以判決方式結(jié)案6件,占比23%。同時,在以判決方式審結(jié)的全部6件案件中,原告勝訴的僅1件,占以判決方式結(jié)案的16.7%,為2016年度整體結(jié)案的4%。參見陶鈞:《商業(yè)秘密司法保護的困境與路徑設計》,《中國專利與商標》2018年第3期,第48—71頁。由此反映出實務中權(quán)利人舉證難的現(xiàn)狀。,社會公眾特別是權(quán)利人保護商業(yè)秘密的信念受到嚴峻挑戰(zhàn)。

2019年,《反不正當競爭法》第三十二條及時對證明責任承擔的消極影響進行糾偏,關(guān)于“秘密性”證明責任的變化,歸納總結(jié)如下:第一,“秘密性”證明要求降低,權(quán)利人僅需要提交“初步證據(jù)”證明主張的事實即可。第二,“秘密性”證據(jù)類型低成本化,權(quán)利人可以從兩個方面間接證明商業(yè)秘密的“秘密性”:一是對涉案信息采取了保密措施,二是有證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯。即權(quán)利人無須以鑒定意見或?qū)<易C人的形式直接證明涉案信息具有秘密性。第三,賦予“合理表明”商業(yè)秘密被侵犯特定內(nèi)涵,包括權(quán)利人提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者有機會接觸或使用商業(yè)秘密,或者涉嫌侵權(quán)人有披露、使用商業(yè)秘密的風險。第四,明確涉嫌侵權(quán)人具有反駁的權(quán)利,涉嫌侵權(quán)人可以舉證證明涉案信息為相關(guān)公眾所知的事實,或者證明權(quán)利人未采取合理的保密措施等(8)“涉嫌侵權(quán)人應當證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”屬于立法瑕疵。對“秘密性”推定的反駁應該是針對商業(yè)秘密“秘密性”的相關(guān)事實的反駁,而不是針對商業(yè)秘密的反駁。。

從證據(jù)學角度看,第三十二條出現(xiàn)了一些新的表述,如“初步證據(jù)”“合理表明”,并且隱含被告特定情形下不能反駁“秘密性”所要承擔的不利后果,該條款規(guī)定是否與我國民事訴訟法證明責任分配的一般規(guī)則相沖突呢?

(二)第三十二條“秘密性”證明責任的觀點之爭

關(guān)于第三十二條秘密性證明責任的承擔,學術(shù)界主要有兩種代表性觀點:第一種觀點認為屬于證明責任轉(zhuǎn)移。持該種觀點的學者有董炳和、宋健等?!皺?quán)利人盡到了初步證明責任之后,將進一步的舉證責任轉(zhuǎn)移給了被訴侵權(quán)人。經(jīng)過這番轉(zhuǎn)移,我們可以看到,商業(yè)秘密的權(quán)利人在民事訴訟中需要承擔的舉證責任就大大減輕了。”[2]第二種觀點認為屬于證明責任倒置。持該種觀點的學者有于海燕、陶冠東等。“在權(quán)利人提供初步證據(jù),證明其采取了保密措施,且合理表明商業(yè)秘密受侵犯時,舉證責任即由侵權(quán)人承擔,由侵權(quán)人證明來源合法或者內(nèi)容不相同?!盵3]持該觀點的學者相對較少。

證明責任理論是《民事訴訟法》的核心課題,被稱為“民事訴訟的脊梁”。根據(jù)德國、日本等大陸法系國家的民事訴訟理論,證明責任包括兩層含義:行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。行為意義上的證明責任又被稱為主觀的證明責任或形式的證明責任[4],是指當事人只需向法院提供相關(guān)案件證據(jù)的責任,而不需要承擔說服法官的責任;結(jié)果意義上的證明責任又被稱為客觀的證明責任或?qū)嵸|(zhì)的證明責任[5],是指若待證事實真?zhèn)尾幻?,由主張事實的當事人承擔舉證不能的風險,即敗訴風險。我國《民事訴訟法》中的證明責任通常對應第二層含義,但證明起訴符合條件的第一百一十九條實質(zhì)上對應第一層含義,屬于行為意義上的證明責任。結(jié)果意義的證明責任實屬實體法上權(quán)利實現(xiàn)的風險分配,與民事訴訟的構(gòu)造沒有必然的聯(lián)系,必須通過實體法加以規(guī)范,不能由法官通過自由裁量來分配。

證明責任倒置與證明責任轉(zhuǎn)移都是證明責任分配領(lǐng)域的概念,二者存在明顯區(qū)別。證明責任倒置本質(zhì)上屬于結(jié)果意義上的證明責任分配,即將證明責任分配給了否定事實存在的一方,并在該方舉證不能時,由該方承擔敗訴的法律后果。由于證明責任分配涉及當事人核心利益,證明責任的倒置必須由法律明確規(guī)定,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中就有相關(guān)規(guī)定(9)如《民法典》第一千一百七十條“共同危險行為”,第一千二百零二條“產(chǎn)品生產(chǎn)者侵權(quán)責任”,第一千二百一十八條“醫(yī)療損害責任歸責原則”,第一千二百三十條“環(huán)境污染生態(tài)破壞侵權(quán)舉證責任”,第一千二百三十六條“高度危險責任的一般規(guī)定”,第一千二百四十五條“飼養(yǎng)動物致害責任的一般規(guī)定”,第一千二百五十三條“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致害責任”。上述法條均隱含了證明責任倒置的規(guī)定,學界也都取得共識,如張衛(wèi)平:《證明責任倒置辨析》,《人民司法》2001年第8期,第41—45頁;湯維建:《論民事訴訟中的舉證責任倒置》,《法律適用》2002年第6期,第4—11頁。。證明責任轉(zhuǎn)移是指行為意義上的證明責任轉(zhuǎn)移,雙方當事人在訴訟中通過提供證據(jù)進行辯駁,主張事實存在方完成初步證明責任后,行為意義上的證明責任轉(zhuǎn)移至對方,由對方提供證據(jù)反駁,若對方?jīng)]有提供或者提供的證據(jù)不足以推翻該方的主張,就認定該方所主張的事實成立,但案件事實真?zhèn)尾幻鲿r依然由法律規(guī)定承擔結(jié)果意義證明責任的一方承擔敗訴后果,此處的證明責任轉(zhuǎn)移所體現(xiàn)的是當事人之間的訴辯攻防。本文沒有特別說明時,證明責任即指結(jié)果意義上的證明責任。

因此,從證明責任分配理論出發(fā),《反不正當競爭法》第三十二條第一款關(guān)于“秘密性”的舉證分配,并沒有直接規(guī)定由涉嫌侵權(quán)人證明,因而不屬于結(jié)果意義上的證明責任倒置,結(jié)果意義上的證明責任依然按照“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則由主張事實存在的一方即商業(yè)秘密權(quán)利人承擔。那么,第三十二條第一款屬于何種法律規(guī)范呢?正確分析第三十二條關(guān)于“秘密性”證明的邏輯關(guān)系,有助于正確適用法律,維護當事人合法權(quán)益。

二、推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及其對證明責任的影響

證明責任分配由實體法進行規(guī)范,并應遵循基本的公平正義,根據(jù)羅森貝克理論以及訴訟法規(guī)定,主張權(quán)利者,應當對權(quán)利成立的事實承擔證明責任。就商業(yè)秘密的“秘密性”證明而言,與專利技術(shù)方案的新穎性證明類似,后者以專利局掌握的龐大技術(shù)文獻數(shù)據(jù)庫和大量審查員為支撐,將現(xiàn)有技術(shù)排除,前者通常需要權(quán)利人支付一筆不菲費用依靠檢索機構(gòu)、鑒定機構(gòu)以及專家輔助人做出專業(yè)判斷,這樣設計和安排的證明責任客觀上增加了商業(yè)秘密權(quán)利人維權(quán)成本,無形中正義的天平發(fā)生了嚴重傾斜,公眾自主創(chuàng)造商業(yè)秘密的積極性受到嚴重打擊。

為了解決證明責任分配產(chǎn)生的制度失靈,前人設計了一些證據(jù)規(guī)則以彌補實體法證明責任分配的不足,其中就包括推定規(guī)則。

(一)推定規(guī)則的本質(zhì)及分類

推定規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中一項非常重要的規(guī)則,在我國《民法典》以及多個部門法中均有體現(xiàn),如《中華人民共和國著作權(quán)法》第十二條第一款規(guī)定:“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者,且該作品上存在相應權(quán)利,但有相反證明的除外?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款也有類似規(guī)定(10)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款:在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人,但有相反證據(jù)的除外。。原告舉證證明作品上署有其名,即推定原告為著作權(quán)人,除非有相反證據(jù)推翻。但是我國至今沒有一部法律對推定規(guī)則進行明確界定,這也間接造成了推定規(guī)則適用的不規(guī)范。

1.推定規(guī)則的本質(zhì)

對推定規(guī)則進行界定比較困難。羅森貝克認為,“沒有哪個學說會像推定學說這樣,對推定的概念十分混亂??梢钥隙ǖ卣f,迄今為止人們還不能成功的闡述推定的概念”[5]。我國著名證據(jù)法學家何家弘、張衛(wèi)平認為,“推定是指根據(jù)兩個事實之間的一般聯(lián)系規(guī)律或者‘常態(tài)聯(lián)系’,當一個事實存在的時候,便可以認定另外一個事實的存在。它不是對事實的直接認定,而是以推測性判斷為橋梁的間接認定”[6]。還有學者認為,“推定,是一種證據(jù)法則,指根據(jù)法律規(guī)定,或由法官依照經(jīng)驗法則,在訴訟過程中,根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系,當某一事實存在時,推出另一事實存在的假定”[7]。《布萊克法律辭典》中,“推定是依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發(fā)所作出的假定”[8]。盡管上述概念界定有一定差異,但卻反映了推定規(guī)則的本質(zhì),即推定是一種證據(jù)規(guī)則,通過間接證明推定事實的方式完成證明責任,在一定程度上可以減輕或免除當事人的證明責任。

2.推定規(guī)則的分類

推定規(guī)則的分類標準較多,不同地區(qū)、不同學者基于不同的標準對推定進行不同的劃分。有以英美法系為代表的“三分法”(11)“三分法”包括不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和可反駁的事實推定。,還有以大陸法系為代表的“二分法”(12)“二分法”是指法律推定和事實推定。。此外,推定從推定的效力出發(fā)分為可反駁的推定和不可反駁的推定;以推定的成因分為蓋然性推定和公共政策性推定;按照是否由法律直接規(guī)定或者性質(zhì)不同可分為法律推定和事實推定。在我國,大多數(shù)學者都認同將推定劃分為法律推定和事實推定,這一點也被《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第十條吸收。

法律推定與事實推定,二者的性質(zhì)不同。法律推定是由立法明文規(guī)定的,具有強制效力,法官在適用時無須說理;而事實推定是在具體案件審理中,法官依據(jù)一定的經(jīng)驗法則適用的推定,具有較強的靈活性,但穩(wěn)定性差,法官在適用時需要充分說理。無論是事實上的推定還是法律上的推定,一般都以基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系為依據(jù)。當二者間的常態(tài)聯(lián)系比較明確,具有高度蓋然性,推定可以通過立法的形式確定下來,屬于法律上的推定;相反,當二者間的常態(tài)聯(lián)系不夠明確時,推定需要在個案中由法官依據(jù)經(jīng)驗法則進行推定,屬于事實上的推定。法律推定與事實推定的關(guān)系非常密切,法律推定來源于事實推定,但又高于事實推定,是從簡單的日常經(jīng)驗上升至法律邏輯的過程。

(二)推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及正當性

推定規(guī)則是一種法律規(guī)范、證據(jù)規(guī)則,具有一般法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但又有其特殊性。

1.推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

盡管學者對推定規(guī)則的界定存在異議,但通過上述推定規(guī)則的本質(zhì)及分類可知,推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)基本相同,包括四個基本要素:基礎事實、推定依據(jù)、推定事實以及反駁。推定依據(jù)是指法律規(guī)定或者經(jīng)驗法則。假設甲、乙分別是主張適用推定的一方當事人和反駁推定的一方當事人,其邏輯關(guān)系可表示為圖1:

圖1 推定規(guī)則邏輯關(guān)系圖

根據(jù)圖1,推定規(guī)則的適用共包括三個階段。根據(jù)具體案情和當事人意愿,當法官決定適用推定規(guī)則后,首先,進入第一個階段:甲方提供證據(jù)證明基礎事實的存在,受推定規(guī)則適用不利的乙方可以提供證據(jù)進行反駁。此時,法官需要在內(nèi)心對比反駁事實A與基礎事實,判斷反駁事實A是否達到推翻基礎事實存在的標準,若反駁事實A能夠推翻基礎事實,導致法官內(nèi)心無法確信基礎事實的存在,推定規(guī)則適用終止,由甲直接承擔證明責任;反之,法官內(nèi)心確信該基礎事實的成立,不接受反駁,推定規(guī)則繼續(xù)推進。接著,進入第二個階段:通過推定依據(jù)將基礎事實與推定事實連接起來,推定依據(jù)是二者的橋梁。與第一個階段類似,乙同樣可以舉證反駁二者間的推定依據(jù)不成立。此時,法官需要在內(nèi)心比對反駁依據(jù)B和推定依據(jù),若反駁依據(jù)B足以推翻推定依據(jù),則該推定依據(jù)不能適用;反之,可以根據(jù)該推定依據(jù)適用推定規(guī)則。值得注意的是,如果推定依據(jù)系法律規(guī)定則不能被反駁。最后,進入第三個階段:乙可以提供證據(jù)對推定事實進行直接抗辯,法官需要在內(nèi)心將反駁事實C與推定事實進行比對,判斷反駁事實C能否推翻推定事實,若可以推翻,則推定事實不成立;反之推定事實成立,推定規(guī)則運用結(jié)束。需要注意的是,乙可以根據(jù)具體案情有針對性地進行反駁。

通過上述分析可以看出,在推定規(guī)則的適用中,基礎事實和推定事實是基本要素,二者之間通過相應的推定依據(jù)連接。推定依據(jù)通常是指經(jīng)驗法則、法律規(guī)定,是基礎事實與推定事實間的橋梁,在推定規(guī)則適用中具有關(guān)鍵性作用。此外,推定事實的成立還建立在因推定規(guī)則適用不利的一方?jīng)]有提供證據(jù)反駁或反駁不成立的基礎上,這是推定規(guī)則適用中的重要環(huán)節(jié)。

2.推定規(guī)則的正當性

推定規(guī)則影響當事人的證明責任,其設計應當合乎理性,主要體現(xiàn)在兩個方面:

第一,推定依據(jù)的正當性。由基礎事實獲得推定事實,推定過程是以推定依據(jù)為支撐的。推定依據(jù)有兩類:一類是經(jīng)驗法則。經(jīng)驗法則,系由一般生活經(jīng)驗歸納得出的關(guān)于事物的因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)的知識或法則[9],是人類在生活中經(jīng)過反復實踐得出的事物間具有邏輯性的內(nèi)在聯(lián)系,具體表現(xiàn)為當一個事實存在時,另一個事實大概率也會出現(xiàn),除非受到例外因素的限制。推定的出現(xiàn)就是人們的經(jīng)驗積累到足以對不同事實進行歸納從而做出判斷程度的反映[10],體現(xiàn)基礎事實與推定事實之間的高度蓋然性聯(lián)系,即基于兩者外部關(guān)系的高度蓋然性,當基礎事實發(fā)生時,人們依據(jù)經(jīng)驗法則,通常能夠獲得推定事實,比如推定在作品上署名的為作者。另一類是法律規(guī)定。即由法律強制性規(guī)定適用推定規(guī)則,包括了兩種情形:一是當基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系十分緊密,推定事實發(fā)生的可能性的概率要高于一般蓋然性時,往往立法明文規(guī)定該推定,即由依據(jù)經(jīng)驗法則的事實推定上升至法律推定。二是基于國家政策選擇的情形,包括行政政策和司法政策,所體現(xiàn)的實質(zhì)上是一種價值導向,營造積極健康的社會關(guān)系。比如醫(yī)療機構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料,或者是銷毀該病歷資料的,則推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯(13)《民法典》第一千二百二十二條:患者在診療活動中受到損害,有下列情形之一的,推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。。該政策性選擇必須基于一定的公共性、價值導向性,能夠引導人們遵循基本職業(yè)規(guī)范,積極向善。

第二,推定規(guī)則的可反駁性。推定規(guī)則是為了平衡證明責任而建立的證據(jù)規(guī)則,其法理基礎是邏輯推理,因此,應當允許相對方逐個反駁。

首先,關(guān)于基礎事實的反駁。有學者認為,基礎事實的范圍包括:眾所周知的事實、司法認知的事實、當事人雙方陳述一致的事實和經(jīng)充分證明達到證明標準的事實[11]。筆者認為,基礎事實包括但不限于上述事實,更多的是舉證較為容易的事實,且基礎事實是可以被舉證推翻的,這符合基本的邏輯學認知?!蹲C據(jù)規(guī)定》第十條對此也予以明確。

其次,關(guān)于推定依據(jù)的反駁。經(jīng)驗法則具有高度蓋然性的特征。經(jīng)驗法則雖然源于事物的發(fā)生規(guī)律及歸納總結(jié),但限于現(xiàn)實條件的復雜性,所以并不完全具有確定性,而是具有高度蓋然性,因此,適用推定不利的一方可以對此進行反駁。但是對于部分立法者基于公共利益的考量,以公共政策為依據(jù)所設計的推定規(guī)則,或者是由事實推定上升為法律推定的規(guī)則,它們所依據(jù)的推定依據(jù)應當遵守,不能反駁。

最后,關(guān)于推定事實的反駁。推定事實的成立,必須以沒有相反證據(jù)反駁為條件,因為推定規(guī)則本質(zhì)是一種假定,通過基礎事實、經(jīng)驗法則的高度蓋然性以及司法人員的內(nèi)心確信而得出的推定事實即結(jié)論,出現(xiàn)與客觀事實不符、不準確的情形還是難以避免的。

(三)推定規(guī)則對證明責任的影響

“誰主張,誰舉證”是我國民事訴訟舉證分配的一般規(guī)則,即由主張事實存在的一方承擔證明責任,推定規(guī)則的適用會對該證明責任分配規(guī)則的適用產(chǎn)生一定的影響。例如,當某一事實難以證明時,法官可以考慮適用推定規(guī)則,依據(jù)基礎事實推出該難以證明的事實,受推定不利的一方則可以進行反駁。有學者認為受推定不利的一方也需要承擔證明責任,“將不存在推定事實的舉證責任轉(zhuǎn)移于對方當事人”[12]。筆者認為上述觀點有誤,具體分析如下:

第一,當事人證明責任承擔的分配并沒有改變。當適用推定規(guī)則后,一方當事人只需要提供證據(jù)證明基礎事實即可;另一方一旦提供證據(jù)進行反駁使事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時,推定事實則不能成立,主張事實的一方仍舊需要承擔敗訴的法律后果。由此可以發(fā)現(xiàn),推定規(guī)則的適用并沒有免除主張事實存在的一方的證明責任,也沒有增加另一方的證明責任,并不會導致證明責任倒置。在一項推定成立的情況下,并不導致舉證責任的轉(zhuǎn)移,轉(zhuǎn)移的僅是“提供證據(jù)的責任”[13]。即在推定規(guī)則適用程序中,證明責任仍由主張事實的一方承擔,另一方擁有的反駁權(quán),并不是法律規(guī)定的證明責任,而是提供證據(jù)推翻的權(quán)利,當事人的證明責任分配并未改變。

第二,推定規(guī)則的適用可以減輕當事人的證明責任?!巴贫ㄒ?guī)則通過減少不必要的舉證的方式,提高了訴訟效率?!盵12]在沒有主張適用推定之前,當事人需要對所主張的事實即推定事實進行舉證證明才能完成證明責任,一般而言,需要推定的事實的證明都具有一定難度,證明內(nèi)容難度高且難以達到證明標準。但是在法院決定適用推定規(guī)則后,當事人只需要舉證證明基礎事實成立,法院就可以依據(jù)經(jīng)驗法則或者法律規(guī)定得出推定事實成立的結(jié)論,這在很大程度上降低了當事人的舉證難度,避免了訴訟陷入僵局,有利于提高司法效率,促進社會實質(zhì)正義。

三、“秘密性”證明中推定規(guī)則的適用

結(jié)合上文分析,筆者認為,《反不正當競爭法》第三十二條關(guān)于“秘密性”的證明過程符合推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),具體分析如下。

(一)“初步證據(jù)”的內(nèi)涵及特征

“初步證據(jù)”在我國《民法典》等法律及其他司法解釋中頻繁出現(xiàn)(14)《民法典》第八百三十一條:收貨人提貨時應當按照約定的期限檢驗貨物。對檢驗貨物的期限沒有約定或者約定不明確,依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的,應當在合理期限內(nèi)檢驗貨物。收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的,視為承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付了初步證據(jù)?!吨腥A人民共和國民用航空法》第一百一十一條:客票是航空旅客運輸合同訂立和運輸合同條件的初步證據(jù)。最高人民法院關(guān)于《民事訴訟法》的解釋(以下簡稱《民事訴訟司法解釋》)第二百八十四條:環(huán)境保護法、消費者權(quán)益保護法等法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,根據(jù)《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定提起公益訴訟,符合下列條件的,人民法院應當受理:(一)有明確的被告;(二)有具體的訴訟請求;(三)有社會公共利益受到損害的初步證據(jù);(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條:商標標志構(gòu)成受著作權(quán)法保護的作品的,當事人提供的涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權(quán)登記證書等,均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。商標公告、商標注冊證等可以作為確定商標申請人為有權(quán)主張商標標志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。,司法實務中也被廣泛應用(15)2021年5月31日在北大法寶的案例庫以關(guān)鍵詞“初步證據(jù)”進行檢索,共檢索案件61667件,其中,包括6件指導案例、11件公報案例以及41件典型案例。。“初步證據(jù)”,顧名思義,其核心思想為“初步”限定語,一般指訴訟中當事人為證明某事實提交的證據(jù),該證據(jù)對證明某事實具有一定的蓋然性。有學者專門對“初步證據(jù)”進行定義,“初步證據(jù)”是指在沒有相反證據(jù)的情況下具有最終說服力的證據(jù)[14]?!俺醪阶C據(jù)”具有以下特點:

第一,“初步證據(jù)”證明的事實可以被推翻,即另一方當事人完全可以舉證推翻“初步證據(jù)”所證明的事實。如涉嫌侵權(quán)人可以主張保密措施是無效的,即可以舉證企業(yè)僅僅在員工手冊中規(guī)定保密制度,并沒有對員工進行宣講,也沒有對需要保密的信息進行有效標識,員工不知道哪些信息需要保密,從而推翻權(quán)利人提交的“初步證據(jù)”證明采取保密措施的事實。

第二,“初步證據(jù)”的證明標準為高度蓋然性標準(16)《民事訴訟司法解釋》第一百零八條:對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應當認定該事實存在。。從證明標準的法理來分析,證明一個事實存在和證明一個事實有發(fā)生的可能,兩者的證明對象并不一致,顯然后者需要提供的證據(jù)要少一些[15]。與直接證明待證事實相比,提供“初步證據(jù)”間接證明待證事實也能夠達到高度蓋然性,而且證明難度相對較低。但“初步證據(jù)”的證明標準仍然要達到一般的民事訴訟標準,才能使裁判者內(nèi)心確信該“初步證據(jù)”所證明的事實的存在。若以優(yōu)勢證據(jù)標準要求原告提供“初步證據(jù)”,則過于降低對原告證明責任的要求,不僅會造成濫訴的情形,還與立法者的初衷相悖。原告只有使“初步證據(jù)”達到高度蓋然性的標準,充分證明所主張事實成立的可能性,法官才會考慮依據(jù)經(jīng)驗法則或者法律規(guī)定適用推定規(guī)則。

(二)“初步證據(jù)”證明的對象

《反不正當競爭法》第三十二條“初步證據(jù)”的證明對象包括“對涉案信息采取保密措施”和“合理表明所涉信息被侵犯”這兩個事實,均屬于積極事實。商業(yè)秘密權(quán)利人與該類證據(jù)距離近,容易獲得,并且能夠有效管控,符合“初步證據(jù)”較容易獲得的特征。

“采取保密措施”是商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一,體現(xiàn)了商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)信息進行保密的主觀意愿,即權(quán)利人具有保護使其擁有競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)或信息的主觀意愿,進而采取相關(guān)措施來保護所涉數(shù)據(jù)或信息。一般而言,如果權(quán)利人對某商業(yè)信息采取保護措施,說明權(quán)利人主觀上認為該信息不為本領(lǐng)域所屬人員普遍知悉和容易獲得,并可以使其取得競爭優(yōu)勢。“合理表明被侵犯”主要表現(xiàn)為兩類行為:一類是合法接觸商業(yè)秘密,但不正當披露或者使用等,如涉嫌侵權(quán)人原來不生產(chǎn)涉密的產(chǎn)品,商業(yè)秘密權(quán)利人的技術(shù)人員跳槽至涉嫌侵權(quán)人后才生產(chǎn)涉密的類似產(chǎn)品,此時權(quán)利人不需要證明這兩種產(chǎn)品是相同或者實質(zhì)相同的,只要證明接觸其商業(yè)秘密的技術(shù)人員跳槽至涉嫌侵權(quán)人單位、兩種產(chǎn)品是同類,且涉嫌侵權(quán)人原來不生產(chǎn)該類產(chǎn)品即可。另一類行為是不正當接觸、披露、使用等,如涉嫌侵權(quán)人擅自進入權(quán)利人工作場所,竊取了權(quán)利人的工藝,或?qū)⒏`取的工藝直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者披露給同業(yè)競爭人員。

(三)“采取保密措施”“合理表明被侵犯”與“秘密性”的邏輯關(guān)系

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條,權(quán)利人請求保護的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的,應當認定為“不為公眾所知悉”,即俗稱的“秘密性”。不普遍知悉和不容易獲得,屬于否定事實,直接證明的難度就好比要求證明一個圓的外圍有哪些客觀現(xiàn)象一樣,是難以完成的。通過對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的證明,來達到對“秘密性”的證明目的,在于二者之間具有以下邏輯關(guān)系:

第一,“采取保密措施”“合理表明被侵犯”證明的事實與“秘密性”之間具有高度蓋然性。首先,權(quán)利人采取了保護措施足以印證權(quán)利人具有保護商業(yè)信息的主觀意愿,且該信息是權(quán)利人通過一定的人力、財力投入獲得,有采取保密措施的必要,側(cè)面反映了商業(yè)秘密“秘密性”特征的主觀性。其次,如果所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員需要通過不正當手段獲取他人采取保密措施的信息,本身就已經(jīng)能夠充分說明該信息具有客觀“秘密性”?!俺醪阶C據(jù)”是證明商業(yè)秘密具有“秘密性”的主客觀證據(jù),由其推導“秘密性”成立的事實,符合一般邏輯推理,同時避免了權(quán)利人陷入直接證明“秘密性”的窘境,減輕了權(quán)利人的證明負擔。

第二,通過間接證據(jù)證明“秘密性”符合公共政策要求。根據(jù)北京市高級人民法院的調(diào)研報告,通過對2013—2017年全國法院涉及侵犯商業(yè)秘密民事案件的裁判文書進行檢索,涉及商業(yè)秘密的不正當競爭案件共338件[16]。其中,原告敗訴的案件有210件,占62%,而法院認定不構(gòu)成商業(yè)秘密的有140件,占比41%,遠高于其他敗訴理由?!懊孛苄浴笔聦崒儆诜穸ㄊ聦?,實務中常見的證據(jù)包括鑒定意見和專家證言等言辭證據(jù),這類證據(jù)獲取成本高、主觀性強。因此,要求權(quán)利人直接證明“秘密性”難度過高,不利于商業(yè)秘密的保護,與現(xiàn)行的保護知識產(chǎn)權(quán)、保護創(chuàng)新成果的社會公共利益相悖,不符合建設創(chuàng)新型國家、建成知識產(chǎn)權(quán)強國、激勵創(chuàng)新的公共政策目標(17)上述公共政策目標于2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》、2015年《國務院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設的若干意見》、2016年《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》中有所涉及。。根據(jù)現(xiàn)行的公共政策,在“秘密性”證明中適用推定規(guī)則,不僅可以巧妙地降低證明難度,更有助于增強社會公眾保護商業(yè)秘密的信念。

因此,通過“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的證明,來推定“秘密性”的成立,符合推定規(guī)則的邏輯推理結(jié)構(gòu),足以表明《反不正當競爭法》第三十二條“秘密性”的證明是推定規(guī)則的適用。

(四)關(guān)于反駁

“秘密性”證明中適用的推定規(guī)則是依據(jù)公共政策設計的,其中,“初步證據(jù)”與“秘密性”可以反駁,而推定依據(jù)體現(xiàn)了公共政策性,本身不可反駁。如上文,即便醫(yī)療機構(gòu)在客觀上對患者在診療過程中受到的損害沒有過錯,但由于其毀損患者糾紛有關(guān)的資料,就推定其過錯成立。因為這類推定依據(jù)體現(xiàn)的是社會群體利益以及公共價值導向,是在公平正義、利益平衡、秩序穩(wěn)定等基礎之上所做的價值性選擇,且已經(jīng)由立法明文規(guī)定,所以,代表著正確價值導向的推定依據(jù)不能被反駁;但由該政策所獲得的推定事實是存在被反駁的可能性的。

首先,對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的反駁。在上述“初步證據(jù)”內(nèi)涵中已經(jīng)表明“初步證據(jù)”是可以被推翻的,涉嫌侵權(quán)人可以舉證證明權(quán)利人未采取相應的保密措施或者本身不具有侵犯所涉信息的行為,擁有反駁“初步證據(jù)”的權(quán)利。其次,對“秘密性”的反駁?!懊孛苄浴背闪⑹峭贫ㄋ媒Y(jié)論,不具有絕對性,因此,應當允許涉嫌侵權(quán)人提供證據(jù)直接反駁該事實,例如某信息已經(jīng)為公眾所知曉了,即便權(quán)利人采取了保密措施并且涉嫌侵權(quán)人也實施了不當接觸行為,也沒有保護的必要,涉嫌侵權(quán)人可以直接證明所涉信息不具有秘密性。

(五)“秘密性”證明中推定規(guī)則的適用

根據(jù)上述分析可知,“初步證據(jù)”乃基礎事實,“秘密性”即推定事實,“初步證據(jù)”與“秘密性”之間的邏輯關(guān)系具有高度蓋然性且符合公共政策,涉嫌侵權(quán)人具有反駁的權(quán)利。假設丙、丁分別為商業(yè)秘密糾紛案件中的權(quán)利人和涉嫌侵權(quán)人,具體邏輯結(jié)構(gòu)圖可表示如圖2:

圖2 “秘密性”證明中推定規(guī)則適用的邏輯關(guān)系圖

結(jié)合圖2可知,“秘密性”證明中有關(guān)推定規(guī)則適用的主要過程為:第一階段,權(quán)利人丙基于要保護的商業(yè)信息提供“初步證據(jù)”證明其采取了保密措施以及所涉信息受到了侵犯,涉嫌侵權(quán)人丁可以提供證據(jù)反駁該初步證明內(nèi)容。此時,法官需要在內(nèi)心比對二者,若反駁事實D足以推翻“初步證據(jù)”,則推定規(guī)則適用終止,權(quán)利人丙承擔證明責任的不利后果;反之推定規(guī)則繼續(xù)推進。第二階段,法官在內(nèi)心確信“初步證據(jù)”所證明的事實后,依據(jù)法律規(guī)定適用推定規(guī)則,被控侵權(quán)人不可以反駁該推定依據(jù)。第三階段,涉嫌侵權(quán)人丁可以提供反駁事實F反駁“秘密性”,這屬于直接抗辯。如某公司所保護的商業(yè)信息,已經(jīng)被公開使用、銷售,則被控侵權(quán)人可以以此證明“秘密性”不成立。同樣,法官需要在內(nèi)心將二者進行比對,判斷反駁事實F能否推翻“秘密性”的成立。若可以推翻,則“秘密性”不成立;反之,“秘密性”成立,推定規(guī)則適用結(jié)束。當然,涉嫌侵權(quán)人丁可以根據(jù)掌握的具體案件情況和證據(jù),針對性地對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”“秘密性”分別或共同進行反駁。

四、結(jié)語

《反不正當競爭法》第三十二條關(guān)于“秘密性”證明的規(guī)定,符合推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),為推定規(guī)則適用的具體體現(xiàn)。其中“初步證據(jù)”“秘密性”分別對應推定規(guī)則中的基礎事實和推定事實,二者間具有高度蓋然性且符合公共政策要求,同時也明確規(guī)定了涉嫌侵權(quán)人擁有反駁的權(quán)利?!懊孛苄浴弊C明中推定規(guī)則的適用,減輕了權(quán)利人的證明負擔,有效緩解舉證難的問題。此外,“秘密性”推定規(guī)則的可反駁性,維護了涉嫌侵權(quán)人的訴訟權(quán)利,也保障了推定結(jié)論“秘密性”成立的真實性與準確性,不僅提高了權(quán)利人保護商業(yè)秘密的信心,也與保護知識產(chǎn)權(quán)的社會公共利益相契合,使得社會公眾保護知識產(chǎn)權(quán)的信念得到有效增強,有利于知識產(chǎn)權(quán)強國建設。

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