勞霈靖

[摘? 要]共同危險(xiǎn)作為數(shù)人侵權(quán)的特殊形態(tài)，在訴訟類型選擇上易產(chǎn)生規(guī)范適用的混亂。訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)嘗試從“責(zé)任關(guān)系具有整體性”證明共同危險(xiǎn)適用必要共同訴訟的正當(dāng)性。然而，司法實(shí)務(wù)中復(fù)雜的樣本模型難以為其提供支持，處理共同危險(xiǎn)訴訟的程序適用具有內(nèi)在的邏輯特征，且這些特征難以被必要共同訴訟抑或普通共同訴訟的模式簡單涵蓋。引入訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟的概念是緩解規(guī)范與實(shí)踐緊張關(guān)系的路徑之一?！鞍讣聦?shí)查明”與其說是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，不如說是民事證據(jù)裁判原則在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]共同危險(xiǎn);訴訟;事實(shí)查明

[中圖分類號]D915.2? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A? [文章編號]1672-2426（2021）08-0024-08

一、引言

共同危險(xiǎn)作為數(shù)人侵權(quán)的一種特殊形態(tài)，本質(zhì)上是緩解受害人舉證困難的推定規(guī)范。[1]相對于狹義的共同侵權(quán)，共同危險(xiǎn)雖同樣表現(xiàn)為數(shù)人實(shí)施侵權(quán)（危險(xiǎn)）行為并造成損害結(jié)果，但行為人之間不存在相互意思聯(lián)絡(luò)，且不能確定具體的致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為人。因此，共同危險(xiǎn)也被稱為“準(zhǔn)共同侵權(quán)”[2]，在具體因果關(guān)系難以查證時(shí)同樣適用連帶責(zé)任規(guī)則。①《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第178條承繼《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）的規(guī)定，賦予權(quán)利人請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的選擇權(quán)，從而將共同危險(xiǎn)侵權(quán)引入普通共同訴訟的道路。②然而，從訴訟實(shí)踐的視角出發(fā)，共同危險(xiǎn)侵權(quán)之連帶責(zé)任承擔(dān)又將必要共同訴訟作為程序適用展開。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第2條之規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告，由此產(chǎn)生了規(guī)范適用的混亂。為厘清數(shù)人侵權(quán)適用訴訟類型之關(guān)系，有學(xué)者提出訴訟標(biāo)的“事實(shí)查明”的衡量標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，每一共同危險(xiǎn)行為人與損害結(jié)果之間潛在因果關(guān)系被鏈接為一個(gè)整體，為防止真正侵權(quán)人逃脫法律責(zé)任，必須對整體合一審查，從而證成了共同危險(xiǎn)適用必要共同訴訟的正當(dāng)性。[3]然而，作為界分訴訟程序類型的具體標(biāo)準(zhǔn)，對于現(xiàn)實(shí)中存在的問題應(yīng)具有一定的解釋力，但實(shí)踐中復(fù)雜的樣本模型似乎難以為該學(xué)說提供支持。本文從共同危險(xiǎn)侵權(quán)的四個(gè)案例切入，總結(jié)實(shí)務(wù)中處理共同危險(xiǎn)案件程序特征及其價(jià)值邏輯，指出這些具體特征難以被必要共同訴訟抑或普通共同訴訟的模式簡單涵蓋，引入訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟的概念是緩解規(guī)范與實(shí)踐緊張關(guān)系的路徑之一。同時(shí)，筆者認(rèn)為“案件事實(shí)查明”與其說是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，毋寧說是民事證據(jù)裁判原則在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。

二、共同危險(xiǎn)侵權(quán)的司法實(shí)踐及程序特征

（一）案例切入

案例一：被告黃某1與黃某2因坡嶺林地爭議問題發(fā)生口角，進(jìn)而發(fā)生推搡互毆，其間黃某1之妻韋某也參與到扭打過程中。原告見狀出面勸架，不久便被推倒在地，無法站立，經(jīng)診斷為右股骨頸骨折。原告起訴黃某1要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。其間，一審法院依被告黃某1申請追加黃某2、韋某作為共同訴訟人。二審法院認(rèn)為，黃某1和黃某2、韋某三人相互的推搡扭打行為本身具有一定的危險(xiǎn)性，存在三人的共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致原告受傷的可能性，即存在三人承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性，一審法院在程序上審查認(rèn)為本案因三人需要承擔(dān)連帶責(zé)任而屬于必要共同訴訟，并依照黃某1的申請追加黃某2、韋某作為本案當(dāng)事人并未違反法定程序。③

案例二：被害人陶某醉酒后，在南京繞城公路輔路附近被多車碾壓當(dāng)場死亡。經(jīng)調(diào)查，僅查獲當(dāng)時(shí)經(jīng)過事故現(xiàn)場并碾壓被害人的車輛駕駛?cè)藦埬场１缓θ颂漳车慕H屬作為原告起訴張某要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)公安機(jī)關(guān)交通管理部門的道路交通事故證明及檢驗(yàn)報(bào)告書，陶某被包含張某駕駛的車輛在內(nèi)的多車碾壓致當(dāng)場死亡，但公安機(jī)關(guān)交通管理部門對陶某被碾壓前的狀態(tài)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查清。本起交通事故系由不明確的加害人實(shí)施的共同危險(xiǎn)行為引起，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！睆埬硲?yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，并有權(quán)在查明其他侵權(quán)行為人后向其他連帶責(zé)任人追償。④

案例三：原告楊某為某小區(qū)房屋業(yè)主，2015年除夕，該房屋因樓前空地?cái)?shù)人燃放煙花躥入引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致房屋中的家電、家具、裝潢等受損。原告僅起訴一位煙花燃放者馬某，要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方均陳述當(dāng)晚火災(zāi)發(fā)生前有多人燃放煙花，故馬某等人的行為為共同危險(xiǎn)行為。本案中，依現(xiàn)有證據(jù)無法確定具體侵權(quán)行為實(shí)施者。原告楊某僅起訴了馬某一人，未能確定放煙花的人數(shù)及具體人員，也未將除馬某之外的其他燃放煙花者訴至本院，法院基于共同危險(xiǎn)行為理論，視為其免除全體共同危險(xiǎn)行為人的連帶民事責(zé)任。理由有二：第一，共同危險(xiǎn)行為的損害后果具有不可分割的共同性質(zhì);第二，由于共同危險(xiǎn)行為中實(shí)際侵權(quán)人不明，原告未起訴的其他共同危險(xiǎn)行為人有可能正是實(shí)際侵權(quán)人，此時(shí)如果讓非實(shí)際侵權(quán)人馬某承擔(dān)責(zé)任顯然有悖公平。⑤

案例四：被告劉某、陳某、闕某在原告許某經(jīng)營的美食城消費(fèi)過程中，與楊某1、楊某2、項(xiàng)某、卞某發(fā)生沖突引發(fā)斗毆，原告許某在上前拉架過程中，被人撞倒，同時(shí)有一個(gè)人跌倒壓在許某的右小腿上，致許某受傷。原告許某遂以七人為共同被告起訴要求承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在法院審理過程中，許某自愿撤回對卞某的起訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)查明事實(shí)，七人作為共同危險(xiǎn)侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對許某的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，但許某自愿撤回對卞某的起訴，且放棄要求其他共同侵權(quán)人對卞某應(yīng)承擔(dān)的賠償份額承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院結(jié)合卞某在共同危險(xiǎn)行為中的過錯(cuò)，認(rèn)定由其他六個(gè)共同危險(xiǎn)人就許某總損失的6/7承擔(dān)連帶責(zé)任并未加重其他共同侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，符合法律規(guī)定。⑥

（二）程序特征

上述四個(gè)案例均表現(xiàn)為數(shù)人共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利危險(xiǎn)的行為，符合《民法典》第1170條共同危險(xiǎn)的構(gòu)成要件，且案件審理過程中原告均未將全體共同危險(xiǎn)行為人列為共同被告。其中，案例一和案例四中共同危險(xiǎn)的實(shí)施者是明確的，而案例二和案例三中共同危險(xiǎn)的具體實(shí)施者并未完全查清。法院在審理共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件時(shí)程序的適用呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

其一，在共同危險(xiǎn)行為實(shí)施者明確，但原告只起訴部分侵權(quán)人時(shí)，如果未能查明是否存在具體侵權(quán)人，并且共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任份額不明時(shí)（如案例一），法院傾向于將其識別為必要共同訴訟。為查明案件事實(shí)，確定各危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任比例，法院往往會依申請或依職權(quán)追加其他共同危險(xiǎn)行為人作為共同被告。

其二，在共同危險(xiǎn)行為實(shí)施者明確，原告只起訴部分侵權(quán)人且已經(jīng)查明共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任人之間的過錯(cuò)份額時(shí)（如案例四），法院傾向于尊重原告的處分權(quán)，而非依職權(quán)追加共同被告。此時(shí)，基于公平原則，法院依據(jù)《人身損害賠償解釋》第2條，免除其他共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為人對放棄訴訟請求的被告所應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。

其三，在共同危險(xiǎn)行為的所有實(shí)施者尚未明確且查明存在困難時(shí)，原告只起訴部分侵權(quán)人（如案例二、案例三）。此時(shí)，法院在實(shí)體層面的處理存在較大的分歧。案例二中，法院從保護(hù)被害人權(quán)益的角度出發(fā)，根據(jù)連帶責(zé)任承擔(dān)中整體責(zé)任的處理原則，認(rèn)為原告既可以請求連帶責(zé)任人中的一人或數(shù)人賠償其損失，也可以請求全體連帶責(zé)任人賠償其損失。[4]951因此，在無法查明其他共同危險(xiǎn)侵權(quán)人時(shí)，可以請求已查明的危險(xiǎn)行為人承擔(dān)全部責(zé)任。同時(shí)，判決書明確承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)人在查明其他連帶責(zé)任人后，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。而在案例三中，法院則從被告人的角度出發(fā)，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人中實(shí)際侵權(quán)人無法查明，此時(shí)由被告人承擔(dān)全部責(zé)任有悖公平，因此免除共同被告人的侵權(quán)責(zé)任。即便如此，以上兩個(gè)案例卻在程序適用上達(dá)成了“一致”：法院對案件作出實(shí)體處理的前提，是肯定本案中當(dāng)事人適格。案例二中，法院判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任自不必多言，而在案例三中，法院雖未支持原告的訴訟請求，但其依據(jù)的并非必要共同訴訟中被告不適格，而是從因果關(guān)系證明困難及公平原則出發(fā)駁回訴訟請求。簡言之，在這一類共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中，法院既沒有依職權(quán)追加共同被告，也沒有因原告只起訴部分侵權(quán)人而裁定對案件不予受理或駁回起訴。

從上述程序特征中，可以歸納出判斷共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件“合”與“分”兩個(gè)關(guān)鍵因素——“被告是否明確”與“事實(shí)是否查清”。從類型化的研究方法出發(fā)可以看到，在共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件中，如若被告明確且事實(shí)能夠查清，則實(shí)踐中側(cè)重于保障原告對涉及自身利益的處分權(quán)，即便原告未列部分共同危險(xiǎn)侵權(quán)人為共同被告，法院亦不會依職權(quán)追加。但若在被告明確且事實(shí)尚待查清的情況下，原告僅起訴部分被告，法院則傾向于依職權(quán)追加剩余共同危險(xiǎn)侵權(quán)人。在被告不明確時(shí)，從共同危險(xiǎn)制度內(nèi)涵可推知事實(shí)不可能查清，因?yàn)槿魏我粋€(gè)共同危險(xiǎn)侵權(quán)行為人都有可能是實(shí)際侵權(quán)人。此時(shí)，基于客觀原因不能將所有共同被告在訴訟中列明，實(shí)踐中的做法是充分尊重原告的訴權(quán)，并不會因欠缺共同訴訟人而從程序上不予受理或是駁回起訴。但在作出最終判決時(shí)則從維護(hù)被侵權(quán)人抑或侵權(quán)人的角度分別考量，作出不同的實(shí)體判決。

（三）程序特征背后的價(jià)值邏輯

1.對職權(quán)查明與證據(jù)裁判原則的堅(jiān)持。通過發(fā)現(xiàn)真實(shí)達(dá)致實(shí)體公正，是我國刑事訴訟與民事訴訟共同追求的價(jià)值目標(biāo)。在這一目標(biāo)引導(dǎo)下，訴訟必然呈現(xiàn)出法院職權(quán)查明的傾向。刑事訴訟法調(diào)整國家與犯罪人之間的關(guān)系，在訴訟程序與證據(jù)規(guī)則的理念上強(qiáng)調(diào)使無罪者不受追訴，有罪者受到制裁。因此，刑事訴訟的證據(jù)裁判原則注重于私權(quán)保障對查明事實(shí)的制約。而民事訴訟法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此私權(quán)保護(hù)與事實(shí)查明之間的矛盾并不突出[5]，相較而言，當(dāng)事人對權(quán)利的處分構(gòu)成了對事實(shí)查明的沖擊。例如，當(dāng)事人對于案件事實(shí)的自認(rèn)將免去法院對該事實(shí)的調(diào)查、核實(shí)，法院將以該事實(shí)作為裁判的依據(jù)。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)案件程序適用中，當(dāng)事人對權(quán)利的放棄不能成為終止事實(shí)查明的合理根據(jù)，這是因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)在具體侵權(quán)人無法查明時(shí)適用推定規(guī)則，轉(zhuǎn)而由全體危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，對于未造成結(jié)果的行為人來說有悖公平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第85條明確：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)依法作出裁判?！贝隧?xiàng)作為民事證據(jù)裁判原則的標(biāo)志隱藏在案件程序處理過程中。

2.對當(dāng)事人處分權(quán)的有限尊重。當(dāng)事人處分原則要求民事訴訟只能因當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，沒有當(dāng)事人對特定主體的起訴，法院不能依職權(quán)啟動訴訟程序。[6]從這一角度出發(fā)，依職權(quán)追加共同危險(xiǎn)侵權(quán)人作為共同被告實(shí)際上構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的限制。而限制當(dāng)事人處分權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非不證自明。社會公共福利與社會公正構(gòu)成了對社會自由思想的修正，成為限制處分原則的合理性基礎(chǔ)。在此之下，當(dāng)事人自由處分權(quán)不是無邊界、沒有限制的：其在行使權(quán)利時(shí)不能侵害國家、社會以及他人的合法權(quán)利。[7]然而，當(dāng)這些正當(dāng)事由不存在時(shí)，過分限制當(dāng)事人的處分自由即會構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟程序中，查明案件真相及平等保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益成為限制處分的出發(fā)點(diǎn)，但在原告自愿放棄權(quán)利且案件事實(shí)可以查清時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許其只起訴部分連帶責(zé)任人，并從公平原則出發(fā)免除其對未起訴者承擔(dān)的額外份額。這體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)有限尊重的價(jià)值邏輯。

3.對受害人與責(zé)任人權(quán)益保護(hù)的衡量。在程序適用的選擇上，共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟規(guī)則應(yīng)當(dāng)在受害人權(quán)益保護(hù)與責(zé)任人權(quán)利保障中尋找平衡點(diǎn)。片面保護(hù)受害人而給予其過大的選擇空間，或是片面保護(hù)共同危險(xiǎn)責(zé)任人而動輒免除其連帶責(zé)任都是不可取的。[8]實(shí)踐中，在被告明確時(shí)，為查明案件事實(shí)而追加共同危險(xiǎn)行為人體現(xiàn)了對責(zé)任人的保護(hù)，此時(shí)如果未將全體行為人納入審查的范圍，即無法查清具體的侵權(quán)主體。而一旦原告證明基礎(chǔ)事實(shí)成立，推定事實(shí)即告成立，此時(shí)，被告必須證明免責(zé)事由的存在，否則就將對結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任。而共同危險(xiǎn)的免責(zé)事由，即存在具體侵權(quán)人的證明，必須在共同危險(xiǎn)行為人齊備時(shí)才能完成。但在共同危險(xiǎn)被告無法查明時(shí)，如果受制于客觀條件確實(shí)無法將所有共同危險(xiǎn)行為人納入訴訟程序，此時(shí)通常考慮保護(hù)被害人權(quán)益之需要，允許被害人起訴部分侵權(quán)人并要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟類型的不同觀點(diǎn)

（一）固有必要共同訴訟說及其缺陷

我國現(xiàn)有的必要共同訴訟實(shí)際上等同于大陸法系的固有必要共同訴訟，其要求共同訴訟人必須一同起訴應(yīng)訴，當(dāng)事人方為適格。[9]一般認(rèn)為，固有必要共同訴訟的必要性來源于訴訟標(biāo)的的同一性，基于當(dāng)事人在實(shí)體上享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)，因此要求當(dāng)事人一并起訴應(yīng)訴，法院合一審理并作出判決，以防止割裂實(shí)體法律關(guān)系造成相互矛盾的判決。[10]145固有必要共同訴訟說認(rèn)為，共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用固有必要共同訴訟，如果法官在審理案件中發(fā)現(xiàn)受害人僅起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，應(yīng)向其釋明追加共同被告。受害人可以接受釋明向法院申請追加，否則應(yīng)由法院依職權(quán)追加。[11]該說主要從查明案件事實(shí)的角度出發(fā)，認(rèn)為在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，所有共同侵權(quán)人的行為應(yīng)作為一個(gè)整體考察。為減輕受害人的證明負(fù)擔(dān)，在無法查明具體行為人時(shí)，應(yīng)推定數(shù)行為人的危險(xiǎn)行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。如果原告只起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，法官將難以進(jìn)行事實(shí)推定，則受害人可能面臨敗訴的結(jié)果。

固有必要共同訴訟說存在的缺陷主要有二：其一，忽視了“訴訟標(biāo)的共同”這一判斷（固有）必要共同訴訟成立的法定標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟標(biāo)的是訴訟當(dāng)事人發(fā)生爭議，請求人民法院予以裁判的民事法律關(guān)系。就訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)而言，理論和實(shí)踐中均存在不同的觀點(diǎn)，主要表現(xiàn)為“舊訴訟標(biāo)的說”（舊實(shí)體法說）和“新訴訟標(biāo)的說”（訴訟法說中的二分肢說）的分歧。[12]從“舊訴訟標(biāo)的說”出發(fā)，識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)在于原告在實(shí)體法上享有請求權(quán)的數(shù)量。就共同危險(xiǎn)而言，在無法確定具體侵權(quán)人時(shí)由全體共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的承擔(dān)雖有外部整體和內(nèi)部比例之分，但并不妨礙認(rèn)定全體共同危險(xiǎn)行為人對整體責(zé)任分別負(fù)有全部履行的義務(wù)。因此，原告對于復(fù)數(shù)主體的請求權(quán)實(shí)質(zhì)上是復(fù)數(shù)而非單一的，在此之下，訴訟標(biāo)的共同即無從說起。[13]而在“新訴訟標(biāo)的說”下，“訴的聲明”和“案件事實(shí)”作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，且按照不同訴訟類型作具體劃分。由于侵權(quán)之訴中，“訴的聲明”是侵權(quán)損害賠償，因而侵權(quán)法律事實(shí)的數(shù)量是識別訴訟標(biāo)的的依據(jù)。[14]在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，每個(gè)危險(xiǎn)行為人之間并無意思聯(lián)絡(luò)，且整體上存在兩個(gè)及以上的危險(xiǎn)行為，每個(gè)危險(xiǎn)行為人基于自己的危險(xiǎn)行為承擔(dān)責(zé)任，因而實(shí)際存在多個(gè)“案件事實(shí)”，訴訟標(biāo)的是同種類的，而非同一的。其二，不符合固有必要共同訴訟程序處理的邏輯規(guī)則。固有必要共同訴訟中，訴訟的實(shí)施權(quán)是不可分的，其要求全體共同訴訟人共同起訴應(yīng)訴。法院在受理固有必要共同訴訟案件時(shí)發(fā)現(xiàn)部分共同訴訟人未參加訴訟，則應(yīng)依職權(quán)追加被告。被告不愿意參加訴訟，又不適用拘傳的，可以缺席判決。[10]148在共同危險(xiǎn)訴訟實(shí)踐中，在尊重當(dāng)事人處分權(quán)或是被告無法查清時(shí)，允許部分被告應(yīng)訴并作出判決，顯然與固有必要共同訴訟的程序處理邏輯相悖。

（二）普通共同訴訟說及其缺陷

共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用普通共同訴訟的觀點(diǎn)建立在侵權(quán)連帶責(zé)任普通共同訴訟說的基礎(chǔ)上。[15]其理由主要有：從法律規(guī)范的效力等級出發(fā)，《民法典》第178條（原《侵權(quán)責(zé)任法》第13條）與《人身損害賠償解釋》發(fā)生效力沖突時(shí)，全國人大制定的實(shí)體法效力位階理應(yīng)高于最高法制定的司法解釋[16];對共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任采用必要共同訴訟的模式，剝奪了債權(quán)人的選擇權(quán)，與連帶責(zé)任設(shè)置初衷相違背。且當(dāng)侵權(quán)行為人因無法查明而未到案時(shí)，如果訴訟無法進(jìn)行，則不利于保護(hù)債權(quán)人的利益[17];此外，從比較法的角度來看，大陸法系國家連帶責(zé)任之訴也逐漸向普通共同訴訟轉(zhuǎn)向[18]。

共同危險(xiǎn)侵權(quán)適用普通共同訴訟的缺陷主要在于，相較于必要共同訴訟，普通共同訴訟的目的重在實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)性。普通共同訴訟本質(zhì)上是數(shù)個(gè)可分之訴的集合，因而每個(gè)單獨(dú)訴訟合并需要滿足一定的條件：共同訴訟人之間存在兩個(gè)以上同一種類的訴訟標(biāo)的;法院認(rèn)為可以合并審理;當(dāng)事人同意合并審理。由此可見，普通共同訴訟中訴的合并是可選擇的，是存在裁量空間的。而“加害人不明”是共同危險(xiǎn)侵權(quán)最主要的特征，加之危險(xiǎn)行為的共同性以及時(shí)間空間相鄰的特征決定僅將單個(gè)或部分侵權(quán)人作為被告難以查清案件事實(shí)。其次，相較于“多因多果”型的侵權(quán)，共同危險(xiǎn)表現(xiàn)為數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為造成同一個(gè)結(jié)果，此時(shí)，對這一結(jié)果產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)作出合一判決。如果允許分別審理、分別判決，恐造成判決結(jié)果相互矛盾，不利于法秩序的統(tǒng)一。

（三）類似必要共同訴訟說及其缺陷

為緩解固有必要共同訴訟中，要求當(dāng)事人必須共同起訴、共同應(yīng)訴在程序與實(shí)體法中的緊張關(guān)系，在傳統(tǒng)“二分法”的基礎(chǔ)之上，有學(xué)者主張借鑒大陸法系國家的訴訟理論對必要共同訴訟的劃分，從而引入了類似必要共同訴訟的概念。質(zhì)言之，類似必要共同訴訟不要求當(dāng)事人必須一同起訴、應(yīng)訴。當(dāng)事人有選擇共同或者分別起訴、應(yīng)訴的權(quán)利，但一旦選擇共同訴訟，則應(yīng)對結(jié)果“合一確定”。而若當(dāng)事人單獨(dú)實(shí)施訴訟，法院所作出的確定判決對沒有參與訴訟的利害關(guān)系人均有約束力，此亦為訴訟既判力擴(kuò)張的情形。[10]148類似必要共同訴訟說主張，共同危險(xiǎn)侵權(quán)應(yīng)適用類似必要共同訴訟以緩解理論與實(shí)踐存在的矛盾。在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，允許原告選擇部分債務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可在難以查明全體共同危險(xiǎn)侵權(quán)人時(shí)對部分行為人起訴，而判決結(jié)果則可以擴(kuò)張到所有利害關(guān)系人。

類似必要共同訴訟說的缺陷在于：首先，并未解決共同危險(xiǎn)訴訟中訴訟標(biāo)的為多個(gè)與適用必要共同訴訟之間的矛盾。類似必要共同訴訟與固有必要共同訴訟的本質(zhì)區(qū)別在于當(dāng)事人是否必須共同起訴、應(yīng)訴，而訴訟標(biāo)的共同則為兩者作為必要共同訴訟子項(xiàng)保留的特征。既然共同危險(xiǎn)侵權(quán)中訴訟標(biāo)的為多個(gè)，那么適用必要共同訴訟的矛盾仍然存在。其次，類似必要共同訴訟允許當(dāng)事人分別起訴、應(yīng)訴，則當(dāng)案件事實(shí)無法查明而原告又未將所有共同侵權(quán)人作為共同被告時(shí)，法院不能依職權(quán)追加共同訴訟人，此又與查明案件事實(shí)，合理分配責(zé)任以及共同危險(xiǎn)侵權(quán)連帶責(zé)任兜底性的價(jià)值目標(biāo)相偏離。

四、訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟之確立及適用

如上文所述，實(shí)踐中共同危險(xiǎn)侵權(quán)訴訟呈現(xiàn)出特有的程序特征，且這些程序特征難以被“必要共同訴訟”與“普通共同訴訟”的二元模式簡單涵蓋。應(yīng)通過“兩步走”的方式，首先引入類似必要共同訴訟制度，拓寬必要共同訴訟適用的廣度，實(shí)現(xiàn)普通共同訴訟向固有必要共同訴訟之間的過渡;其次再引入訴訟標(biāo)的牽連的必要共同訴訟，挖掘類似必要共同訴訟的深度，以突破傳統(tǒng)分類模式的藩籬，實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置。

在民事實(shí)體法與程序法的交互影響下，引入類似必要共同訴訟制度已然成為共識。作為訴訟“絕對不可分”和“完全可分”的中間地帶，類似必要共同訴訟為彈性處理多數(shù)人侵權(quán)案件提供了理論支撐。[19]但細(xì)化梳理實(shí)踐中復(fù)雜的樣本模型，依然需要用概念工具對類似必要共同訴訟之內(nèi)涵進(jìn)一步加以延伸。具體而言，可將類似必要共同訴訟劃分為訴訟標(biāo)的同一與訴訟標(biāo)的牽連。訴訟標(biāo)的同一的類似必要共同訴訟是指共同訴訟人可以分別起訴、應(yīng)訴，但其訴訟標(biāo)的是共同的，法院需要合一作出判決且既判力具有擴(kuò)張的效果。[20]例如，部分股東提起確認(rèn)股東大會決議無效或者撤銷股東大會決議的訴訟的情形，基于同一個(gè)訴訟標(biāo)的，法院應(yīng)合一作出判決，且判決對未參加訴訟的股東同樣具有效力。而訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟是指在類似必要共同訴訟中，訴訟標(biāo)的是多個(gè)而非一個(gè)，各訴訟標(biāo)的之間具有一定牽連關(guān)系因而產(chǎn)生“合一確定”的必要性。具體而言，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟在適用中具有以下特征。

其一，存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，且訴訟標(biāo)的之間相互牽連。與其他類型的必要共同訴訟相區(qū)別，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟不以訴訟標(biāo)的同一為要件。案件合并審理的必要性來源于當(dāng)事人之間訴訟標(biāo)的在事實(shí)或法律上的牽連。以共同危險(xiǎn)之訴為例，在具體侵權(quán)人難以查明時(shí)，每個(gè)侵權(quán)行為人基于其單獨(dú)實(shí)施的危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任而形成數(shù)個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。法院作出原告勝訴的判決后，原告可以向部分或全部被告主張權(quán)利或申請強(qiáng)制執(zhí)行，履行債務(wù)的責(zé)任人可以向其他未履行的連帶責(zé)任人追償。在這一情形下，當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的地位平等，沒有高低主次之分，但針對任一訴訟標(biāo)的作出判決也意味著對所有共同危險(xiǎn)行為人作出評價(jià)，對其需要承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。

其二，基于訴訟標(biāo)的的牽連性，原則上要求當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴。首先，當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴是查明因果關(guān)系的前提。在狹義的共同侵權(quán)中，基于當(dāng)事人的共同行為及意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)將其行為視為一個(gè)整體，具體哪個(gè)行為直接導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果無關(guān)緊要，因果關(guān)系證明的問題并不存在。但在共同危險(xiǎn)侵權(quán)中，因果關(guān)系的證明成為劃分普通侵權(quán)單獨(dú)責(zé)任與共同危險(xiǎn)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，且致害行為間隔越短，空間距離越近，因果關(guān)系越難以查明。[21]故此，只有全部危險(xiǎn)行為人被訴至法院，行為人才有機(jī)會在訴訟中主張自己的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。從這一層面出發(fā)，要求當(dāng)事人一并起訴、應(yīng)訴旨在保護(hù)潛在危險(xiǎn)行為人實(shí)體與程序權(quán)利。其次，法官需要對危險(xiǎn)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的比例進(jìn)行劃定，而責(zé)任比例的劃定需要對全體危險(xiǎn)行為人行為的性質(zhì)、主觀過程、造成結(jié)果的可能性大小進(jìn)行同一標(biāo)準(zhǔn)下的比較衡量才能實(shí)現(xiàn)，從這一角度出發(fā)，亦要求全體行為人作為共同被告參與到訴訟過程中。

其三，基于訴訟標(biāo)的的獨(dú)立性，例外情況下允許僅部分當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴。與固有必要共同訴訟相區(qū)別，訴訟標(biāo)的牽連的類似必要共同訴訟本質(zhì)上是數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的不同的訴的合并，訴訟標(biāo)的之間存在相對獨(dú)立性。因此，如果單純考慮糾紛一次性解決以及僵化強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人必須共同起訴、應(yīng)訴方為適格，則可能更不利于保障受侵害人的合法權(quán)益。[9]就共同危險(xiǎn)侵權(quán)而言，即存在兩種可能的情形：一是在部分共同危險(xiǎn)行為人下落不明時(shí)，仍應(yīng)允許受害人對已查明的部分危險(xiǎn)行為人先行起訴，根據(jù)已查明的事實(shí)對被告之間的責(zé)任進(jìn)行整體分配。同時(shí)，允許承擔(dān)責(zé)任的主體在其他共同危險(xiǎn)行為人被查清后另行起訴，合理分配其中的責(zé)任。二是原告放棄起訴部分共同危險(xiǎn)行為人，或在訴訟中撤銷對部分行為人的起訴。此時(shí)應(yīng)當(dāng)分情況進(jìn)行討論，如果部分共同危險(xiǎn)行為人未參與訴訟，案件事實(shí)及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以查清，則應(yīng)當(dāng)允許;如果案件事實(shí)難以查清，則法院可依職權(quán)將未起訴的部分危險(xiǎn)行為人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人納入訴訟進(jìn)程中。在原告放棄起訴部分共同危險(xiǎn)行為人時(shí)，應(yīng)當(dāng)免除其他共同行為人對這一部分行為人的連帶責(zé)任。

其四，對案件進(jìn)行合一判決，既判力及于全體共同訴訟人。類似必要共同訴訟的本質(zhì)乃是既判力的擴(kuò)張，即將判決的效力擴(kuò)張到其他未參加訴訟的利害關(guān)系人處。大陸法國家一般將“合一確定之必要”作為區(qū)分普通共同訴訟與必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。對于普通共同訴訟來說，其本質(zhì)上是數(shù)個(gè)可分之訴的集合，原告完全可以將案件拆分成數(shù)個(gè)案件訴訟，且分別訴訟既不會妨礙對當(dāng)事人的程序保障，也不會使得數(shù)個(gè)裁判發(fā)生矛盾與抵觸。而對于必要共同訴訟而言，如果法院不能作出唯一確定的一致性判決，將案件拆分將導(dǎo)致相互矛盾的判決出現(xiàn)。就共同危險(xiǎn)而言，其雖為數(shù)人實(shí)施危險(xiǎn)行為，但最終僅導(dǎo)致一個(gè)損害結(jié)果。推定潛在的危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)際上是將數(shù)個(gè)潛在的共同危險(xiǎn)視為一個(gè)整體的侵權(quán)原因?；趩我坏那謾?quán)原因造成損害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)由法院整體判斷，作出合一判決。

五、余論：訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)

訴訟標(biāo)的的“事實(shí)查明”標(biāo)準(zhǔn)下，法官立足“案件基本事實(shí)的查明”判斷多數(shù)人侵權(quán)訴訟審理的“分”與“合”，并將單次審理對事實(shí)的“可查明性”融入普通抑或必要共同訴訟的判斷中。具體而言，將新訴訟標(biāo)的說中“案件事實(shí)”的內(nèi)涵解釋為“請求所涉及的整體性生活歷程”，如果所有侵權(quán)人的行為都應(yīng)被納入“一個(gè)整體性生活歷程”中來查明，那么此時(shí)訴訟標(biāo)的僅有一個(gè)，應(yīng)當(dāng)作為必要共同訴訟;如果單個(gè)共同訴訟人的侵權(quán)行為已構(gòu)成“一個(gè)整體性生活歷程”，那么全體共同訴訟人的侵權(quán)行為則可構(gòu)成“多個(gè)整體性生活歷程”而不是必須在一個(gè)審理程序中才能查明，此時(shí)存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，應(yīng)作為普通共同訴訟處理。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)難以完全解釋實(shí)務(wù)中復(fù)雜的程序處理方式?！笆聦?shí)查明”與“尊重當(dāng)事人處分權(quán)”“受害人與責(zé)任人的權(quán)益保護(hù)衡量”等均為法官在判斷具體案件“分”或“合”時(shí)的考量因素，而非唯一的、決定性的要件?！鞍讣聦?shí)查明”與其說是訴訟標(biāo)的范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，不如說是民事證據(jù)裁判原則在審理多數(shù)人侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn)。證據(jù)裁判原則要求案件事實(shí)的認(rèn)定必須建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上，沒有證據(jù)不得認(rèn)定案件事實(shí)。其實(shí)，在任何一個(gè)案件中，參與訴訟的當(dāng)事人越完整，還原的案件事實(shí)越可能接近真實(shí)。但在查明事實(shí)之外，還有許多因素影響著訴訟的“分”與“合”。此外，在刑事訴訟中，證據(jù)裁判原則對于約束公權(quán)、保護(hù)私權(quán)具有特殊意義。但在民事訴訟中，在“誰主張、誰舉證”的規(guī)范要求下，對于證據(jù)裁判的要求要低得多。“查明案件事實(shí)”與“保障當(dāng)事人處分權(quán)”之間的界限劃定，也成為確定此類案件“分”或“合”所需要考慮的問題。

注釋：

①《中華人民共和國民法典》第1170條：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

②《中華人民共和國民法典》第178條第1款：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

③參見韋月鑾、黃順逢、韋艷榮、黃順庭健康權(quán)糾紛案，（2015）河市民一終字第438號。

④參見陶某2等與張海峰機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案，（2015）寧民終字第42號。

⑤參見楊洋與馬勇敢、江蘇如家物業(yè)管理有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，（2015）澄華民初字第00559號。

⑥參見楊建國、項(xiàng)素花等與許士巧、劉忠華等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書，（2020）蘇09民終4432號。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝