劉小楠 楊一帆

2018年12月12日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344號(hào)），在《民事案件案由規(guī)定》第一部分“人格權(quán)糾紛”的第三級(jí)案由“9、一般人格權(quán)糾紛”項(xiàng)下，增加一類第四級(jí)案由“1、平等就業(yè)權(quán)糾紛”。這是我國首次專門針對(duì)就業(yè)歧視發(fā)布的案由?！捌降染蜆I(yè)權(quán)糾紛”這一新案由自2019年1月1日起適用。本文通過對(duì)2019—2020年間以“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的案件的審理情況進(jìn)行考察，揭示法院對(duì)“平等就業(yè)權(quán)糾紛”這一新案由的認(rèn)識(shí)和適用情況，探尋“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由對(duì)就業(yè)歧視司法救濟(jì)的積極意義和不足，以及折射出的我國在消除就業(yè)歧視、保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)方面的立法和司法中存在的問題。

一、我國平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟概況

截至2021年8月1日，筆者通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫1截至2021年8月1日，用“平等就業(yè)權(quán)”作為關(guān)鍵字在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索，共檢索到12起案件。其中5起案件公布了法院的判決書，這5起案件分別為：杜某訴廣東粵海麗江房地產(chǎn)發(fā)展有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛上訴案，案號(hào)為（2020）粵01民終219號(hào)；韓某某訴北京市大興區(qū)弘福達(dá)養(yǎng)老服務(wù)中心平等就業(yè)權(quán)糾紛案，案號(hào)為（2020）京0115民初865號(hào)；閆某某訴浙江喜來登度假村有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案（一審、二審判決書均公布），案號(hào)分別為（2019）浙0192民初6405號(hào)、（2020）浙01民終736號(hào)；楊某某訴杭州次元文化創(chuàng)意有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛上訴案，案號(hào)為（2020）浙01民終2725號(hào)；關(guān)某訴北京減脂時(shí)代科技有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛上訴案，案號(hào)為（2021）京03民終6702號(hào)。其余7起案件有案號(hào)和雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，但因程序性事項(xiàng)或其他原因，沒有公布案件相關(guān)的法律文書，或公布的法律文書中沒有案件的實(shí)體性內(nèi)容。這7起案件分別為：1起以“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由進(jìn)行上訴的案件，但法院以上訴人構(gòu)成重復(fù)起訴為由駁回上訴，該案案號(hào)為（2020）皖06民終1313號(hào)；2起民間調(diào)解結(jié)案的案件，法院作出了確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議效力的裁定書，其中沒有說明案件的具體情況，這2起案件的案號(hào)分別為（2021）京0115民特27號(hào)、（2021）京0115民特26號(hào)；1起法院調(diào)解結(jié)案的案件，法院作出了民事調(diào)解書，其中沒有說明案件的具體情況，該案案號(hào)為（2020）陜0502民初1004號(hào)；1起因當(dāng)事人雙方和解而向法院提出撤訴的案件，法院作出了準(zhǔn)許撤回起訴的裁定書，其中沒有說明案件的具體情況，該案案號(hào)為（2019）川0104民初13358號(hào)；還有2起只檢索到案號(hào)的案件，法院沒有公布其法律文書，只以“人民法院認(rèn)為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的其他情形”作為說明，這2起案件的案號(hào)分別為（2021）京0108民初5711號(hào)、（2020）渝0111財(cái)保42號(hào)。、媒體報(bào)道等公開渠道，檢索、收集到我國從2019年1月1日到2020年12月31日的兩年間適用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的案件15起，其中有8起案件的案情相對(duì)清晰，可用于分析。在這8起案件中，7起已經(jīng)審結(jié)（至少已有一審判決）2其中，樊某某訴珠海英利物業(yè)管理有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案，被告已提起上訴，二審尚未審結(jié)。，其中調(diào)解結(jié)案的1起，審判結(jié)案的6起。這8起案件的基本情況如下表所示：

3 關(guān)某訴北京減脂時(shí)代科技有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛上訴案，北京市第三中級(jí)人民法院（2021）京03民終6702號(hào)民事判決書。4 案件相關(guān)信息參見《驗(yàn)出懷孕當(dāng)天被辭退，廣東“平等就業(yè)權(quán)糾紛”首案一審勝訴》，載搜狐網(wǎng)2019年11月6日，https://www.sohu.com/a/351974595_260616。

1 杜某訴廣東粵海麗江房地產(chǎn)發(fā)展有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛上訴案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2020）粵01民終219號(hào)民事判決書；未檢索到該案的一審判決書。2 韓某某訴北京市大興區(qū)弘福達(dá)養(yǎng)老服務(wù)中心平等就業(yè)權(quán)糾紛案，北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115民初865號(hào)民事判決書。3 楊某某訴杭州次元文化創(chuàng)意有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案，一審詳情參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2019）浙0108民初5749號(hào)民事判決書（該判決文書中沒有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，只以“人民法院認(rèn)為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的其他情形”作為說明），二審詳情參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2020）浙01民終2725號(hào)民事判決書。4 已立案，未開庭。5 案件相關(guān)信息參見周世玲：《青島一幼兒教師自稱因同性戀被解雇 起訴幼兒園獲受理》，載新京報(bào)網(wǎng)2019年1月15日，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/01/15/539768.html。6 案件相關(guān)信息參見郭帥：《茅臺(tái)遭派遣員工起訴：擅自檢測(cè)艾滋指標(biāo)、拒錄艾滋病毒感染者違法 此前已在茅臺(tái)工作兩年》，載中國網(wǎng)財(cái)經(jīng)2019年10月24日，http://finance.china.com.cn/news/20191024/5104626.shtml。

1 閆某某訴浙江喜來登度假村有限公司平等就業(yè)權(quán)糾紛案，一審詳情參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192民初6405號(hào)民事判決書，二審詳情參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2020）浙01民終736號(hào)民事判決書。

上述8起案件的原告都是主張自己的平等就業(yè)權(quán)受到侵害的勞動(dòng)者（包括求職者），其中2起是求職者被拒絕錄用，其余6起勞動(dòng)者與用人單位已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的案件均與勞動(dòng)關(guān)系解除有關(guān)。從就業(yè)歧視的事由來看，性別歧視訴訟最多，有4起；其余4起案件涉及的歧視事由分別為性別認(rèn)同、性傾向、健康狀況（艾滋病毒感染）和地域。從審理結(jié)果來看，在法院已經(jīng)作出判決的6起案件中，勞動(dòng)者勝訴的案件只有2起，其余4起案件都是用人單位一方勝訴。勞動(dòng)者勝訴的2起案件中，法院都判決了用人單位支付勞動(dòng)者精神損害撫慰金，并支持了勞動(dòng)者賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求：在珠海樊某某懷孕歧視案中，用人單位被判決支付勞動(dòng)者精神損害撫慰金10,000元，并被要求向勞動(dòng)者書面賠禮道歉；在杭州閆某某地域歧視案中，被告喜來登公司被判決支付勞動(dòng)者精神損害撫慰金9,000元，并向勞動(dòng)者進(jìn)行口頭道歉、在國家級(jí)媒體《法制日?qǐng)?bào)》登報(bào)道歉。

二、我國法院對(duì)平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中就業(yè)歧視的認(rèn)定

我國現(xiàn)行法律沒有對(duì)就業(yè)歧視作出界定。根據(jù)國際公約對(duì)歧視的定義，一般認(rèn)為，歧視的構(gòu)成要件包括法律禁止的事由、法律禁止的領(lǐng)域、區(qū)別對(duì)待、不利后果和因果關(guān)系。2參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第9頁。本文將從這些歧視構(gòu)成要件出發(fā)對(duì)上述案件進(jìn)行考察，以了解我國法院在審理平等就業(yè)權(quán)糾紛案件時(shí)對(duì)就業(yè)歧視的認(rèn)定和處理情況。

（一）禁止歧視的事由

禁止歧視的事由（grounds），也即受保護(hù)的特征?；谶@些法律所保護(hù)的特征對(duì)人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待則可能構(gòu)成歧視。我國《勞動(dòng)法》明確列舉禁止基于“民族、種族、性別、宗教信仰”4種事由的就業(yè)歧視?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》總則中規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”；第三章“公平就業(yè)”中也禁止對(duì)殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工的勞動(dòng)者等人群實(shí)施就業(yè)歧視?！秱魅静》乐畏ā返?6條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人?！薄秼D女權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《民族區(qū)域自治法》等法律中也都有禁止基于民族、性別、殘障的就業(yè)歧視的規(guī)定。因此，我國法律法規(guī)中明確禁止的就業(yè)歧視事由有民族、種族、性別、宗教信仰、殘障、健康狀況（主要針對(duì)傳染病病原攜帶者）、身份（主要針對(duì)農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員）7種。

前文表格中的8起平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟涉及性別歧視、性別認(rèn)同歧視、性傾向歧視、健康歧視（艾滋歧視）和地域歧視5種就業(yè)歧視類型1在最高人民法院增加“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由之前，用“一般人格權(quán)糾紛”案由提起的就業(yè)歧視案件也涉及到乙肝病毒攜帶、戶籍、年齡、容貌等事由。。其中性別歧視和艾滋歧視是我國法律所明確列舉禁止的就業(yè)歧視，而性別認(rèn)同歧視、性傾向歧視和地域歧視則未被我國法律明文禁止。那么這些法律中沒有明確列舉的事由是否屬于法律所禁止歧視的事由，或者說不同性傾向、性別認(rèn)同、地域的人是否屬于反歧視法保護(hù)的群體？我國法院在司法實(shí)踐中如何看待和處理這些未被法律明確禁止的歧視？

在杭州閆某某地域歧視案2大學(xué)畢業(yè)的閆某某于2019年7月應(yīng)聘浙江喜來登度假村有限公司的“法務(wù)”和“董事長(zhǎng)助理”兩個(gè)職位。然而，閆某某很快收到了該公司拒絕錄用的回復(fù)，原因一欄只寫了“河南人”三個(gè)字。閆某某認(rèn)為，浙江喜來登度假村有限公司招聘人員存在地域歧視行為，遂提出訴訟。一審法院判決喜來登賠償閆某某1萬元，并在媒體道歉。原被告雙方均不服一審判決，提起上訴。2020年5月15日，浙江省杭州市中級(jí)人民法院二審駁回閆某某及浙江喜來登度假村有限公司上訴，維持杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審作出的浙江喜來登度假村有限公司賠償閆某某1萬元并在《法制日?qǐng)?bào)》書面向閆某某賠禮道歉的判決。中，法院在一審判決中明確表示：“《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三條在明確規(guī)定民族、種族、性別、宗教信仰四種法定禁止區(qū)分事由時(shí)使用‘等’字結(jié)尾，表明該條款是一個(gè)不完全列舉的開放性條款，即法律除認(rèn)為前述四種事由構(gòu)成不合理差別對(duì)待的禁止性事由外，還存在與前述事由性質(zhì)一致的其他不合理事由，亦為法律所禁止。”3杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。對(duì)于司法中應(yīng)如何處理法律中“等”的范圍，該案一審法院在判決中也做了詳細(xì)的闡釋：“何種事由屬于前述條款4此處指《就業(yè)促進(jìn)法》第3條第2款。中‘等’的范疇，現(xiàn)階段在司法實(shí)踐中一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，用人單位是根據(jù)勞動(dòng)者的專業(yè)、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能以及職業(yè)資格等與‘工作內(nèi)在要求’密切相關(guān)的‘自獲因素’進(jìn)行選擇，還是基于勞動(dòng)者的性別、戶籍、身份、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等與‘工作內(nèi)在要求’沒有必然聯(lián)系的‘先賦因素’進(jìn)行選擇，后者構(gòu)成為法律禁止的不合理就業(yè)歧視。勞動(dòng)者的‘先賦因素’，是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，法律作為一種社會(huì)評(píng)價(jià)和調(diào)節(jié)機(jī)制，不應(yīng)該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動(dòng)者設(shè)置不平等；反之，應(yīng)消除這些因素給勞動(dòng)者帶來的現(xiàn)實(shí)上的不平等，將與‘工作內(nèi)在要求’沒有任何關(guān)聯(lián)性的‘先賦因素’作為就業(yè)區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)，根本違背了公平正義的一般原則，不具有正當(dāng)性?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。從判決書的這段闡述中可以看出，法官把“先賦因素”和“自獲因素”作為確定禁止歧視事由的標(biāo)準(zhǔn)。

在杭州楊某某性別認(rèn)同（跨性別身份）歧視案6楊某某于2015年入職次元公司，2018年10月，楊某某在經(jīng)次元公司同意、辦理了停薪留職手續(xù)后，進(jìn)行了男跨女性別重置手術(shù)。而在其返回次元公司上班一個(gè)月后，公司以楊某某遲到早退行為已構(gòu)成公司“員工手冊(cè)”中規(guī)定的“嚴(yán)重過失”為由作出與其解除勞動(dòng)合同的決定。楊某某認(rèn)為，次元公司解除其勞動(dòng)合同的行為存在差別對(duì)待，是基于其跨性別身份的歧視行為，遂提起訴訟。一審法院認(rèn)為“楊某某主張次元公司強(qiáng)行解除雙方之間勞動(dòng)關(guān)系的真實(shí)原因是其跨性別身份，依據(jù)尚嫌不足”，駁回楊某某的全部訴訟請(qǐng)求。楊某某不服并提起上訴。二審法院維持原判。的一審判決中，雖然原告方主張用人單位是基于楊某某跨性別身份而對(duì)其進(jìn)行了差別對(duì)待，但是法院在判決中并沒有用“等”字來解釋跨性別身份歧視也同樣被法律所禁止，而是在引用《就業(yè)促進(jìn)法》第3條1《就業(yè)促進(jìn)法》第3條規(guī)定：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。 勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！钡囊?guī)定之后，忽略原告方遭受跨性別身份歧視的主張，直接把跨性別身份歧視納入性別歧視之中：“本院審理的對(duì)象是次元公司是否實(shí)施性別歧視從而侵害楊某某的平等就業(yè)權(quán)。”“基于對(duì)本案證據(jù)的綜合分析評(píng)判，本院認(rèn)為，次元公司并未基于性別歧視原因解除與楊某某的勞動(dòng)合同，即次元公司未侵害楊某某的平等就業(yè)權(quán)，對(duì)楊某某的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！?浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院民事判決書，（2019）浙0108民初5749號(hào)。（該判決書由代理律師提供）

可見，法院并沒有因?yàn)樾詣e認(rèn)同、性傾向3青島明玨性傾向就業(yè)歧視案尚未開庭審理，但是已經(jīng)用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由立案。、地域未被法律明確列舉為禁止歧視的事由就拒絕立案，或者以此為由判決勞動(dòng)者敗訴。在杭州閆某某地域歧視案和杭州楊某某性別認(rèn)同歧視案中，審理法院雖然把地域歧視和性別認(rèn)同歧視納入到司法救濟(jì)之中，但是采用了不同的進(jìn)路和態(tài)度。杭州閆某某地域歧視案一審法院對(duì)于利用《就業(yè)促進(jìn)法》第3條的開放性條款禁止各種就業(yè)歧視的意義做了闡述：“平等的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)是公民最重要、最基本的生存權(quán)利，是公民生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，依法應(yīng)受到法律保護(hù)。人的特征幾乎是無限的，今天閆某某因‘河南人’的地域標(biāo)簽受到歧視，明天其他勞動(dòng)者也可能因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、容貌、方言、血型、甚至是姓氏、星座等等形形色色、舉不勝舉的事由受到不公平對(duì)待，而前述特征中只有極少數(shù)特征與工作及其所產(chǎn)生的社會(huì)效益相關(guān)，故對(duì)于侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的歧視行為，應(yīng)旗幟鮮明的給予否定，對(duì)遭受侵害的權(quán)利依法給予及時(shí)、適當(dāng)救濟(jì)，以維護(hù)法律公平正義的價(jià)值秩序及公民合法權(quán)益?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。杭州楊某某性別認(rèn)同歧視案審理法院對(duì)于性別歧視與性別認(rèn)同歧視之間的關(guān)系仍然持回避和模糊態(tài)度，并未明確就性別認(rèn)同歧視（跨性別身份歧視）是否屬于以及為何屬于性別歧視進(jìn)行論證和說明，而且由于兩審法院最終都沒有認(rèn)定用人單位的行為構(gòu)成就業(yè)歧視，使得法院對(duì)待未明文禁止的歧視事由的態(tài)度更顯撲朔迷離。

（二）禁止歧視的領(lǐng)域

“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由適用于就業(yè)領(lǐng)域的歧視案件，似乎沒有討論的必要，但是在前文表格中的6起已經(jīng)作出判決的案件中，有4起案件5分別是北京關(guān)某懷孕歧視案、珠海樊某某懷孕歧視案、廣州杜某懷孕歧視案、北京韓某某退休歧視案。的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一都是案件“是否屬于平等就業(yè)權(quán)糾紛”，法院對(duì)此的判決意見也并不相同。

在北京韓某某退休歧視案6韓某某在北京市大興區(qū)弘福達(dá)養(yǎng)老中心工作。由于其為女性且檔案記載身份為工人，因此其法定退休年齡為50周歲。2018年3月11日，韓某某達(dá)到了法定退休年齡，弘福達(dá)養(yǎng)老中心于該日終止了與其的勞動(dòng)合同，之后雙方僅存在勞務(wù)合同關(guān)系。為此，韓某某認(rèn)為僅因其是女性，其退休年齡就與男性不同，使得其職業(yè)生涯被割斷，這是一種就業(yè)性別歧視，侵犯了其平等就業(yè)權(quán)，遂提起訴訟。一審法院認(rèn)為，韓某某法定退休年齡為50歲，被告據(jù)此與其終止勞動(dòng)關(guān)系并于之后簽訂勞務(wù)合同并無不當(dāng)，駁回韓某某關(guān)于平等就業(yè)權(quán)等的訴訟請(qǐng)求。宣判后，韓某某不服并提起上訴。二審法院駁回韓某某全部訴訟請(qǐng)求。中，被告主張：“本案中原告不是入職時(shí)遭受歧視性對(duì)待，也不存在原告系女性而直接將其辭退，根本不存在其提到的歧視性對(duì)待，也不構(gòu)成對(duì)原告平等就業(yè)權(quán)的侵害，……我單位沒有對(duì)原告進(jìn)行不平等對(duì)待、歧視婦女，錄用時(shí)候也沒有對(duì)原告進(jìn)行歧視、排擠，或者拒絕錄用，不存在侵犯平等就業(yè)權(quán)的前提?！?北京市大興區(qū)人民法院民事判決書，（2020）京0115民初865號(hào)。因此，被告方認(rèn)為雙方糾紛是勞動(dòng)爭(zhēng)議，是終止與原告的勞動(dòng)關(guān)系而引起的，不是人格權(quán)、平等就業(yè)權(quán)糾紛。法院在判決中指出：“平等就業(yè)權(quán)旨在保障求職者與具有相同條件的人在求職過程中，不因民族、種族、性別、宗教信仰的不同而被區(qū)別對(duì)待。但勞動(dòng)者是否符合退休條件以及辦理退休手續(xù)等涉及退休問題而引發(fā)的爭(zhēng)議，并非單一的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議，不屬于人民法院民事案件的受理范圍，亦不屬于平等就業(yè)權(quán)糾紛案由項(xiàng)下應(yīng)當(dāng)受理的民事訴訟范圍?！?北京市大興區(qū)人民法院民事判決書，（2020）京0115民初865號(hào)。也就是說，審理法院支持了被告的主張，認(rèn)為平等就業(yè)權(quán)糾紛旨在保障求職過程中不受歧視，退休等終止勞動(dòng)關(guān)系的案件不應(yīng)適用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由。

在北京關(guān)某懷孕歧視案3關(guān)某與被告簽訂了期限為2015年11月1日至2018年10月31日的勞動(dòng)合同。關(guān)某主張?jiān)谄湓衅诩爱a(chǎn)后，被告對(duì)其實(shí)施了一系列排擠和報(bào)復(fù)行為，致使其生理、心理都處于不安狀態(tài)，故其于2018年6月8日提請(qǐng)辭職。關(guān)某認(rèn)為被告這種持續(xù)性的行為均基于其作為女性特有的生育事由，構(gòu)成對(duì)女性的就業(yè)性別歧視，遂向法院提起訴訟。法院結(jié)合證據(jù)進(jìn)行了事實(shí)認(rèn)定和法律分析，認(rèn)為關(guān)某主張的被告安排其出差、成立“品牌營(yíng)銷部”、調(diào)整辦公座位、發(fā)放工資及生育津貼等行為中均不存在就業(yè)歧視，在該案中不足以認(rèn)定被告侵犯了關(guān)某的平等就業(yè)權(quán)，關(guān)某訴訟請(qǐng)求依據(jù)不足，駁回了原告關(guān)某的全部訴訟請(qǐng)求。中，一審法院對(duì)于已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)糾紛是否屬于“就業(yè)”歧視，是否可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴，也頗為疑惑和猶豫。為此，2020年6月，四川大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)等13所大學(xué)的教授簽名提交了《關(guān)于懷孕排擠與“平等就業(yè)權(quán)糾紛”的專家意見》，該意見指出，“《就業(yè)促進(jìn)法》的適用范圍涵蓋招聘及就業(yè)全程。立法初衷旨在保護(hù)勞動(dòng)者求職及整個(gè)職業(yè)生涯的平等就業(yè)權(quán)，司法宜采取廣義‘就業(yè)’概念”4《關(guān)于懷孕排擠與“平等就業(yè)權(quán)糾紛”的專家意見》的上述內(nèi)容可參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初3496號(hào)民事判決書。（該判決書由代理律師提供）。一審法院最后在判決中認(rèn)定，根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定，“原、被告曾存在勞動(dòng)合同關(guān)系，原告主張其在勞動(dòng)合同履行過程中受到就業(yè)歧視，故原告以平等就業(yè)權(quán)糾紛為案由起訴被告并無不當(dāng)”5北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2019）京0105民初3496號(hào)。（該判決書由代理律師提供）。由于缺少法律上的定義，一審法官根據(jù)相關(guān)文件和詞典，對(duì)平等就業(yè)權(quán)作出釋義：“對(duì)于平等就業(yè)權(quán)，勞動(dòng)部辦公廳印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》中指出，‘就業(yè)’是指具有勞動(dòng)能力的公民在法定勞動(dòng)年齡內(nèi)，依法從事某種有報(bào)酬或者勞動(dòng)收入的社會(huì)活動(dòng)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》釋義，‘平等’是形容詞，指人們?cè)谏鐣?huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法律等方面享有相等待遇或泛指地位相等。平等就業(yè)權(quán)是求職者在招聘階段及勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行過程中依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利……?！?北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2019）京0105民初3496號(hào)。（該判決書由代理律師提供）二審法院在判決中再次確認(rèn)了“平等就業(yè)權(quán)是求職者在招聘階段及勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行過程中依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利”7北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號(hào)。。

在珠海樊某某懷孕歧視案1樊某某于2019年1月入職英利物業(yè)公司，在2月20日發(fā)現(xiàn)自己懷孕，便告知其領(lǐng)導(dǎo)。次日，樊某某被單方解除勞動(dòng)合同。樊某某認(rèn)為這種非基于崗位需要、無理由解雇懷孕婦女的行為，侵犯了其平等就業(yè)權(quán)，遂提起訴訟。被告主張其做出解除勞動(dòng)合同的決定是因?yàn)榉衬尺t到、早退等不良行為，而非因其懷孕。法院就被告辭退樊某某的原因進(jìn)行了分析，認(rèn)為“樊某某在懷孕前雖有遲到行為和提出過辭職，但英利公司未同意辭職，且未對(duì)其遲到行為進(jìn)行任何處罰；但在知道樊某某懷孕后將其立即辭退，足以證明其辭退樊某某的原因是因?yàn)閼言小?，因而判決被告向樊某某書面賠禮道歉，并賠償孕期工資損失2,064元、未休產(chǎn)假損失1,875元、精神損害撫慰金10,000元。中，一審法院在判決中引用《就業(yè)促進(jìn)法》第3條、第27條和《婦女權(quán)益保障法》第26條、第27條的規(guī)定，主張“平等就業(yè)權(quán)保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面，一是招錄過程中勞動(dòng)者被平等錄用的權(quán)利，二是勞動(dòng)合同履行過程中勞動(dòng)者被平等對(duì)待的權(quán)利。本案中，樊某某雖然不是在入職時(shí)遭受歧視性對(duì)待，但英利物業(yè)公司在履行勞動(dòng)合同過程中因?yàn)榉衬硲言卸鴮⑵滢o退，使其失去原本已經(jīng)獲得的工作，屬于在履行勞動(dòng)合同過程中對(duì)樊某某的歧視性對(duì)待，仍然構(gòu)成對(duì)樊某某平等就業(yè)權(quán)的侵害”2廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號(hào)。（該判決書由代理律師提供）。

在廣州杜某懷孕歧視案3杜某與被告粵海公司簽訂了2018年12月3日至2021年12月2日的勞動(dòng)合同，試用期到2019年6月2日止。杜某于2019年3月發(fā)現(xiàn)其已懷孕，并于4月將懷孕事宜告知粵海公司。5月20日，粵海公司以杜某未通過試用期考核、不符合職位錄用條件為由將其辭退。杜某認(rèn)為其入職后工作表現(xiàn)優(yōu)異，但自告知公司其懷孕事宜后，其工作表現(xiàn)開始被詆毀和惡意降低，導(dǎo)致其在試用期屆滿前被辭退，被告公司的行為侵犯了其平等就業(yè)權(quán)，遂起訴至法院。一審法院認(rèn)為，被告方“無論是分管領(lǐng)導(dǎo)的考核意見，還是人力資源部的調(diào)查結(jié)果，均認(rèn)為杜某工作能力沒有達(dá)到本職崗位工作要求，并未以杜某懷孕等歧視性理由將其辭退”，故駁回杜某訴訟請(qǐng)求。宣判后，杜某不服并提起上訴。二審法院認(rèn)為現(xiàn)有事實(shí)“未反映出粵海公司因杜某懷孕的事實(shí)而對(duì)其區(qū)別對(duì)待的情況”，“杜某在與粵海公司的溝通中也未強(qiáng)調(diào)因?yàn)閼言卸粎^(qū)別對(duì)待的問題”?！拌b于杜某未能提交充分的證據(jù)證實(shí)粵海公司存在性別歧視行為，故本院對(duì)杜某請(qǐng)求，不予支持?！敝?，法院確認(rèn)“本案為平等就業(yè)權(quán)糾紛。就業(yè)性別歧視系指用人單位在招聘錄用、晉職、晉級(jí)、考核評(píng)定、報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、生活福利等方面，僅因勞動(dòng)者的性別而作出的不合理的差別對(duì)待，損害了勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益和人格尊嚴(yán)”4廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號(hào)。。

可見，我國法院對(duì)于就業(yè)歧視的含義以及“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的適用范圍仍然存在爭(zhēng)議。目前已判決的平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中，有法院對(duì)就業(yè)歧視采用狹義的理解，認(rèn)為只有求職階段遭到歧視才可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴，但是大多數(shù)法院對(duì)平等就業(yè)權(quán)做了廣義理解，認(rèn)定形成勞動(dòng)關(guān)系之后遭受就業(yè)歧視也可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴。

（三）區(qū)別對(duì)待的行為

前文表格中的8起訴訟都是涉及直接歧視的案件?！爸苯悠缫暭刺幱谕瑯忧闆r下的一個(gè)人因?yàn)橐环N禁止的理由所受待遇不如另一個(gè)人”5聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)：《第20號(hào)一般性意見：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利方面不歧視（〈經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約〉第二條第2款）》，E/C.12/GC/20，2009年，第10段（a）。，其本質(zhì)是不合理的區(qū)別對(duì)待，具體而言，這種區(qū)別對(duì)待可能是區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠。在平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中，用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否存在不合理的區(qū)別對(duì)待也是原被告雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。比如，杭州楊某某性別認(rèn)同歧視案中，原告楊某某力圖證明其在完成性別置換手術(shù)后，與自己實(shí)施性別置換手術(shù)前相比，以及手術(shù)后和其他員工相比，都受到了不利的區(qū)別對(duì)待。北京韓某某退休歧視案中，原告韓某某主張因其為女性，以及其檔案記載為工人身份，因而與男性以及女性管理崗位、專業(yè)技術(shù)崗位人員相比，在退休年齡上都受到了不利的區(qū)別對(duì)待。杭州閆某某地域歧視案中，原告也主張被告的行為是因主觀上存在對(duì)“河南人”這一群體歧視的故意，進(jìn)而在客觀上侵害了原告的平等就業(yè)權(quán)，這是與其他地域人員相比受到的不利的區(qū)別對(duì)待。

在幾起案件的判決中，法院對(duì)于勞動(dòng)者是否受到不合理的區(qū)別對(duì)待進(jìn)行了審視和判斷。其中，杭州閆某某地域歧視案的一審判決完美體現(xiàn)了法官對(duì)直接歧視概念的運(yùn)用，判決指出：“就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當(dāng)理由的差別對(duì)待，其包含兩個(gè)方面的基本要素：第一，存在差別對(duì)待的行為；第二，這種差別對(duì)待缺乏合理性基礎(chǔ)，為法律所禁止”；同時(shí)，法院對(duì)合理的差別對(duì)待、用人單位用人自主權(quán)與就業(yè)歧視的邊界進(jìn)行了討論：“用人單位合理、合法的自主用人權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，市場(chǎng)在配置勞動(dòng)力資源過程中的決定性、基礎(chǔ)性作用不容否定，但用人單位的自主權(quán)應(yīng)受到法律的規(guī)制。就業(yè)意味著職業(yè)作為一種資源或財(cái)富的分配，有分配就會(huì)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而不可避免會(huì)產(chǎn)生差別，競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)發(fā)展，并非所有的差別對(duì)待都構(gòu)成歧視，但對(duì)資源的分配應(yīng)符合正義標(biāo)準(zhǔn)——相同者予以相同處理，不同者予以區(qū)別對(duì)待，歧視的本質(zhì)不是差別，而是不正當(dāng)?shù)牟顒e對(duì)待，故用人單位的用工自主權(quán)不應(yīng)突破法律禁止的紅線，有必要通過司法的評(píng)價(jià)和確認(rèn)來厘清權(quán)利的邊界，引導(dǎo)建立兼具公平、效率的用工秩序和市場(chǎng)環(huán)境”；進(jìn)而法院認(rèn)定閆某某遭受地域歧視是基于“喜來登公司使用了主體來源的地域空間這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行了歸類，并根據(jù)這一歸類標(biāo)準(zhǔn)而給予閆某某低于正常情況下應(yīng)當(dāng)給予其他人的待遇，即拒絕錄用，可以認(rèn)定喜來登公司因‘河南人’這一地域事由要素對(duì)閆某某進(jìn)行了差別對(duì)待”。1杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。

但是需要注意的是，直接歧視作為一種區(qū)別對(duì)待，一般都需要找到一個(gè)比較對(duì)象，來說明同樣情況下受到不利對(duì)待。前述8起平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中，有3起懷孕歧視案，懷孕歧視在選取區(qū)別對(duì)待比較對(duì)象方面具有一定的特殊性。長(zhǎng)期以來，我國因懷孕解雇的案件都是通過勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛訴訟來解決的，并沒有將懷孕歧視當(dāng)作“性別歧視”問題來看待和處理，因?yàn)榱⒎ê退痉ㄉ喜]有對(duì)于懷孕歧視比較對(duì)象的關(guān)注和討論?！捌降染蜆I(yè)權(quán)糾紛”案由的適用，使法院更加關(guān)注是否存在差別對(duì)待的討論和認(rèn)定，這在懷孕歧視案中也有體現(xiàn)。比如廣州杜某懷孕歧視案中，一審法院認(rèn)為：“杜某以粵海公司侵犯其平等就業(yè)權(quán)起訴要求粵海公司賠禮道歉并賠償損失等，根據(jù)舉證規(guī)則，需要由杜某在訴訟中提供證據(jù)證明粵海公司在招聘、工作過程中有差別待遇、歧視待遇的情形，比如用人單位沒有為懷孕女員工提供適合其身體狀況的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)，在晉職、晉級(jí)、考核評(píng)定、報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、生活福利等方面存在歧視性差別?！?廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號(hào)。

北京關(guān)某懷孕歧視案中，訴訟各方更是著力分析是否存在差別對(duì)待問題。由于該案并不存在用人單位單方解除勞動(dòng)合同的事實(shí)，這給懷孕歧視的認(rèn)定帶來更多困難。原告方主張，用人單位對(duì)其實(shí)施了一系列排擠行為，包括在早孕期被安排連續(xù)出差、架空崗位、提高請(qǐng)假審批標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工資和生育津貼、跟蹤騷擾、拒絕及時(shí)出具離職證明等等，排擠孕婦迫其辭職，侵犯了生育女職工的平等就業(yè)權(quán)，并主張懷孕排擠行為構(gòu)成“推定解雇”1我國法律中并沒有明確規(guī)定推定解雇制度，但是2016年樊某某訴蘇州某房地產(chǎn)公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛案中，審理法院認(rèn)為，原告樊某某懷孕后，用人單位免去其企劃主管職務(wù)（且該通知上未明確原告之后的工作安排），此后，更是將原告調(diào)整為行政崗位，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)員工宿舍的房租、水電費(fèi)以及信件收發(fā)等事務(wù)性工作，該崗位調(diào)整明顯違反合理性原則，損害原告的職業(yè)規(guī)劃及職業(yè)前景，因該調(diào)整造成原告辭職的表象，應(yīng)視為“推定解雇”，即勞動(dòng)者被迫辭職，故被告應(yīng)當(dāng)支付原告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審判決參見江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2016）蘇0507民初2364號(hào)民事判決書。被告不服一審判決提起上訴，2017 年11 月15日，江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院維持了原判，參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05 民終7893號(hào)民事判決書。。一審法院在判決書中通過對(duì)安排出差、成立新部門與調(diào)整辦公座位、請(qǐng)假、發(fā)放工資與生育津貼、郵箱密碼、移除部分微信群等行為進(jìn)行逐條比較的方式，認(rèn)為“不足以認(rèn)定被告侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)”。比如在“安排出差不屬于就業(yè)歧視”的分析認(rèn)定部分，一審判決認(rèn)為：“原告并未舉證證明被告安排原告出差違反了法律規(guī)定或者雙方合同約定，亦未舉證證明被告存在從未安排其他懷孕員工出差的差別對(duì)待行為……?！?一審判決書內(nèi)容由代理律師提供。一審法院把“其他懷孕員工”作為用人單位是否存在懷孕歧視的比較對(duì)象并不恰當(dāng)，因?yàn)榫蜆I(yè)歧視行為本身就是針對(duì)某個(gè)人群的，并非針對(duì)個(gè)人，用人單位可能對(duì)所有懷孕職工都給予不利待遇，把該案的原告與“其他懷孕員工”比較沒有意義。此外，在懷孕歧視案件中，無論是認(rèn)定“推定解雇”還是“就業(yè)歧視”，將每個(gè)具體行為孤立起來、單一比較、“就事論事”，很可能“只見樹木不見森林”。尤其對(duì)于隱性歧視，往往需要法官用聯(lián)系的、發(fā)展的、全面的觀點(diǎn)來審視一系列間接證據(jù)，綜合衡量各方面因素來考慮，如果員工不是因?yàn)閼言?，是否?huì)遭受這樣的不利待遇。

（四）不利后果及因果關(guān)系

歧視的構(gòu)成還需差別對(duì)待行為給受害者造成不利后果以及歧視行為與不利后果之間具有因果關(guān)系。

1.不利后果

根據(jù)國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（Employment and Occupation Discrimination Convention，No. 111）的規(guī)定，差別對(duì)待的效果為“取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等”則涉嫌就業(yè)歧視?！胺淳蜆I(yè)歧視法屬于以保護(hù)他人利益為目的的行為法，平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)是人格尊嚴(yán)與就業(yè)機(jī)會(huì)兩位一體的利益集合。”3王顯勇：《論平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第88頁。但是由于我國“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由在“一般人格權(quán)糾紛”案由之下，因此，法院在審判時(shí)，會(huì)主要關(guān)注歧視行為是否對(duì)人格權(quán)和人格尊嚴(yán)造成侵犯，以及由此造成的精神損害，而不是平等就業(yè)機(jī)會(huì)和平等待遇自身的喪失。比如在北京關(guān)某懷孕歧視案中，二審法院指出：“就民事侵權(quán)責(zé)任而言，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)權(quán)應(yīng)屬于一般人格權(quán)的范疇，侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的行為應(yīng)以是否侵害自然人人格尊嚴(yán)為主要考量和評(píng)判依據(jù)……?！?北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號(hào)。根據(jù)《民法典》第1183條和《侵權(quán)責(zé)任法》第22條2《侵權(quán)責(zé)任法》現(xiàn)已被《民法典》廢止。但本研究中幾起案例的判決發(fā)生在《民法典》生效前，故審理法院在認(rèn)定勞動(dòng)者提出的精神損害賠償時(shí)仍有以該條作為法律依據(jù)的情況。如杭州閆某某地域歧視案，參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192民初6405號(hào)民事判決書。的規(guī)定，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償，因此原告方不得不在訴訟中著力強(qiáng)調(diào)歧視行為造成的精神損害的嚴(yán)重性3根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條規(guī)定，“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求精神損害的，一般不予支持”。盡管根據(jù)2020年12月23日重新修訂的該《解釋》，原第8條實(shí)際已不適用，但本研究中幾起案例的判決發(fā)生在該《解釋》重新修訂前，故審理法院在認(rèn)定勞動(dòng)者提出的精神損害賠償時(shí)仍有以該條作為法律依據(jù)的情況。如珠海樊某某懷孕歧視案，參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402民初6356號(hào)民事判決書。。比如珠海樊某某懷孕歧視案中，原告主張“英利物業(yè)公司獲知樊某某懷孕后，非基于工作崗位需要，無理由解雇樊某某的行為嚴(yán)重侵犯了樊某某的平等就業(yè)權(quán)利，導(dǎo)致樊某某精神沮喪、失眠、情緒低落、痛苦難當(dāng)，以至流產(chǎn)，給樊某某造成了巨大的精神損害”4廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號(hào)。（該判決書由代理律師提供）。同時(shí)，法官也必須在判決中認(rèn)定歧視行為是否對(duì)勞動(dòng)者造成精神損害。比如，在杭州閆某某地域歧視案中，一審判決中指出：“對(duì)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的侵害，不僅會(huì)使勞動(dòng)者在就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，不能公平參與社會(huì)資源分配，難以通過提供勞動(dòng)獲取基本生活來源，更會(huì)阻礙勞動(dòng)者的人格發(fā)展，使勞動(dòng)者在就業(yè)活動(dòng)中受到排斥、歸于異類，會(huì)感到自己的人格、自尊被無端地傷害，產(chǎn)生一種嚴(yán)重的受侮辱感，會(huì)在不同程度上對(duì)勞動(dòng)者精神造成損害，故本案被告喜來登公司侵害原告閆某某平等就業(yè)權(quán)，原告閆某某主張受到精神損害，要求賠償精神撫慰金，依法應(yīng)予支持?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。

在珠海樊某某懷孕歧視案中，除了精神損害撫慰金和賠禮道歉，法院也支持了原告關(guān)于孕期工資和產(chǎn)假期工資損失的訴求：“原告在本案主張的孕期、產(chǎn)假期工資損失、生育醫(yī)療費(fèi)，是其平等就業(yè)權(quán)被侵害后發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，可以不經(jīng)過勞動(dòng)仲裁程序，在侵權(quán)訴訟案件中進(jìn)行處理。”6廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號(hào)。（該判決書由代理律師提供）

可見，在“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由下，對(duì)于求職過程中遭遇的就業(yè)歧視，平等就業(yè)機(jī)會(huì)受到的損害并未得到賠償，只能通過證明自己因歧視行為遭受了嚴(yán)重的精神損害，從而獲得精神損害撫慰金和（或）賠禮道歉。已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的懷孕歧視案件中，法官對(duì)由于懷孕歧視導(dǎo)致的孕產(chǎn)期工資也判決給予賠償。

2.歧視行為與不利后果之間的因果關(guān)系

就業(yè)歧視的后果要件也包括不利后果與歧視行為之間要存在因果關(guān)系。因果關(guān)系是指損害事實(shí)是由區(qū)別對(duì)待的行為所導(dǎo)致，查找因果關(guān)系的目的在于確定行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系。前述平等就業(yè)權(quán)糾紛案件判決中也可見對(duì)因果關(guān)系的討論。比如，杭州閆某某地域歧視案一審判決中指出，“被告喜來登公司直接以原告閆某某系‘河南人’為由，兩次拒絕閆某某的求職請(qǐng)求，該公司拒絕理由本身就包含明顯的不合理的差別對(duì)待，屬于直接就業(yè)歧視，直接剝奪了閆某某平等參與和平等被對(duì)待的就業(yè)機(jī)會(huì)，對(duì)其人格尊嚴(yán)和意志自由構(gòu)成侵害，故閆某某在求職中遭受的損害與喜來登公司歧視行為存在直接因果關(guān)系”1杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。。而珠海樊某某懷孕歧視案中，法院則認(rèn)為“樊某某作為孕婦受到就業(yè)歧視，人格權(quán)遭受侵害，其主張感受到相當(dāng)程度的精神痛苦符合常理，予以采信。但是，樊某某在被辭退1個(gè)月余后自然流產(chǎn)，難以認(rèn)定流產(chǎn)與英利物業(yè)公司的侵權(quán)行為有直接的因果關(guān)系，故此節(jié)不作為確定精神損害撫慰金的因素予以考慮”2廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號(hào)。（該判決書由代理律師提供）。

從上述判決可見，我國對(duì)就業(yè)歧視的司法認(rèn)定要求損害后果與歧視行為之間存在直接的因果關(guān)系。但是由于“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由在“一般人格權(quán)糾紛”案由之下，法院強(qiáng)調(diào)的損害后果主要是遭遇歧視給當(dāng)事人造成的精神損害。由于這種精神損害是無形的，甚至間接的，因此證明歧視行為帶來的精神損害與證明歧視行為造成的工作機(jī)會(huì)和平等待遇取消或損害相比較，在直接因果關(guān)系的論證上更為困難。

三、用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由審理就業(yè)歧視案件的不足

新增的“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由在一定程度上解決了就業(yè)歧視案件的“名分”問題，令就業(yè)歧視案件“名副其實(shí)”，無須再“借名訴訟”，這本身就是有意義的。新案由的增加體現(xiàn)了法院對(duì)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的重視，鼓勵(lì)并提醒法院用平等就業(yè)權(quán)糾紛的視角更清晰地去認(rèn)定和裁量案件是否構(gòu)成就業(yè)歧視。從前述案件，尤其是杭州閆某某地域歧視案可以看出，法院在是否存在區(qū)別對(duì)待等就業(yè)歧視認(rèn)定方面做了相當(dāng)完善和充分的討論。此外，“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的使用也方便就業(yè)歧視案件的統(tǒng)計(jì)、研究，有助于反歧視法律和理念的宣傳、倡導(dǎo)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看也是推動(dòng)反歧視立法以及專門的就業(yè)歧視類訴訟體系形成的基礎(chǔ)。但是，通過前文對(duì)平等就業(yè)權(quán)糾紛案件的分析也可以看出，僅僅依靠增加“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由仍然無法完全解決就業(yè)歧視的司法救濟(jì)問題。

（一）就業(yè)歧視與一般民事侵權(quán)構(gòu)成要件不完全一致

“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由在“一般人格權(quán)糾紛”案由之下，因而平等就業(yè)權(quán)糾紛中所產(chǎn)生的責(zé)任往往會(huì)參照一般人格權(quán)糾紛處理，被歸屬于一般侵權(quán)責(zé)任。通說認(rèn)為，一般侵權(quán)損害賠償責(zé)任由四個(gè)要件構(gòu)成：（1）損害行為的違法性；（2）損害事實(shí)的客觀存在；（3）行為人的過錯(cuò)；（4）違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。3參見中央政法干校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第324—338頁。前述就業(yè)歧視案件的審理法院在判決中一般結(jié)合勞動(dòng)者所主張存在的就業(yè)歧視行為，根據(jù)一般侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)要件來認(rèn)定用人單位是否侵犯了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)以及是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。比如北京關(guān)某懷孕歧視案的二審法院明確指出：“本院從減脂時(shí)代公司是否存在就業(yè)歧視行為、關(guān)某的人格尊嚴(yán)是否受到侵害、減脂時(shí)代公司的行為與關(guān)某主張的損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系以及減脂時(shí)代公司主觀上是否有過錯(cuò)等方面進(jìn)行分析?！?北京市第三中級(jí)人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號(hào)。這與前文提到的就業(yè)歧視通常要考查的禁止歧視的事由和領(lǐng)域、區(qū)別對(duì)待、不利后果和因果關(guān)系等構(gòu)成要件并不完全一致。這種不一致，特別是就業(yè)歧視與一般侵權(quán)在過錯(cuò)要件方面的不同，催生了對(duì)實(shí)踐中參照一般侵權(quán)案件處理就業(yè)歧視案件的做法的反思。

一般侵權(quán)責(zé)任強(qiáng)調(diào)唯有個(gè)人過錯(cuò)才是承擔(dān)責(zé)任的合法依據(jù)，其中的過錯(cuò)指行為人決定其行為的心理狀態(tài)，分為故意和過失兩種基本形態(tài)。在目前根據(jù)一般侵權(quán)責(zé)任四要件處理就業(yè)歧視的實(shí)踐中，法官不僅需要認(rèn)定原告因就業(yè)歧視遭受的損害事實(shí)客觀存在，還需要認(rèn)定被告存在主觀過錯(cuò)才可能確定其侵犯勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)。比如，在杭州閆某某地域歧視案中，法院在判決中指出：“從本案已查明的事實(shí)，可以推定被告喜來登公司對(duì)于其實(shí)施的歧視行為至少存在有主觀上明知或應(yīng)知而放縱損害發(fā)生的主觀過錯(cuò)，具有可責(zé)難性?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。然而，歧視遠(yuǎn)不只是個(gè)體的偏見問題，往往深受社會(huì)制度的影響，而這無法明確歸咎于任何個(gè)體。2參見［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第13頁。

相關(guān)國際公約中強(qiáng)調(diào)歧視構(gòu)成中的消極影響或不利后果要件，但并不要求必須具備歧視的主觀要件。比如，《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》“第一條所載關(guān)于歧視的定義明確表明，《公約》適用于基于性別的歧視。該定義指出，任何區(qū)別、排斥或限制行為，如果其影響或目的足以妨礙或否認(rèn)婦女認(rèn)識(shí)、享有或行使其人權(quán)和基本自由，這類行為都是歧視，即使這類歧視并非有意。這可能意味著，即使對(duì)婦女和男子給予相同或中性的待遇，如果不承認(rèn)婦女在性別方面本來已處于弱勢(shì)地位且面臨不平等，上述待遇的后果或影響導(dǎo)致婦女被拒絕行使其權(quán)利，則仍可能構(gòu)成對(duì)婦女的歧視”3聯(lián)合國消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)：《關(guān)于締約國在〈消除對(duì)婦女一切形式歧視公約〉第二條之下的核心義務(wù)第28號(hào)一般性建議》，CEDAW/C/GC/28，2010年，第5段。。

在國外的司法實(shí)踐中，“（因此）一般都認(rèn)為在間接歧視中無須證明歧視的故意，在直接歧視案件中也正在逐漸朝這一方向發(fā)展。現(xiàn)在加拿大、澳大利亞、新西蘭、挪威、南非以及歐盟25個(gè)成員國在直接歧視案件中都不要求歧視的故意”4［挪威］Ronald Craig、Lisa Stearns：《歧視概念的演變和發(fā)展》，李薇薇譯，載李薇薇、Lisa Stearns主編：《禁止就業(yè)歧視：國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)實(shí)踐》，法律出版社2006年版，第39—40頁。。美國對(duì)于直接歧視，雖然要求具有歧視的意圖（intent）或動(dòng)機(jī)（motive），但是，有區(qū)別對(duì)待的意圖并不等同于有區(qū)別對(duì)待的惡意。從國外的司法實(shí)踐來看，即使是出于保護(hù)目的而實(shí)施的區(qū)別對(duì)待，只要造成消極的影響或者后果，影響了就業(yè)機(jī)會(huì)均等或者待遇平等，仍然可能構(gòu)成歧視。例如，某個(gè)崗位出差較多，用人單位認(rèn)為出差會(huì)對(duì)肢體障礙者造成較大負(fù)擔(dān)而“善意”地拒絕錄用。該區(qū)別對(duì)待雖出于“善意”，但也可能對(duì)殘障者或與其有密切聯(lián)系的第三人在平等基礎(chǔ)之上認(rèn)可、享有或行使一切人權(quán)和基本自由造成過度妨礙，故也可能構(gòu)成殘障歧視。5參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第159頁。

綜上，一般侵權(quán)責(zé)任所強(qiáng)調(diào)的過錯(cuò)主觀要件并非就業(yè)歧視認(rèn)定過程中的關(guān)注重點(diǎn)。參照一般侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件來認(rèn)定就業(yè)歧視，無形中提升了就業(yè)歧視的認(rèn)定門檻，使部分實(shí)際遭受就業(yè)歧視的勞動(dòng)者無法獲得有效的司法救濟(jì)。

（二）訴訟競(jìng)合問題仍無法解決

雖然1994年通過的《勞動(dòng)法》就已經(jīng)確立了勞動(dòng)者享有平等就業(yè)權(quán)，但是直到2008年《就業(yè)促進(jìn)法》實(shí)施，招錄環(huán)節(jié)遭遇歧視的勞動(dòng)者才獲得訴權(quán)1根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第1條的規(guī)定，法院僅受理勞動(dòng)關(guān)系成立后發(fā)生的相關(guān)糾紛。因此，若勞動(dòng)者在招錄階段受到用人單位的差別對(duì)待，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的審查范圍。。自此，在司法實(shí)踐中，一般招錄環(huán)節(jié)的就業(yè)歧視用“一般人格權(quán)糾紛”提起訴訟，已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的就業(yè)歧視案件則可以選擇使用“勞動(dòng)糾紛”或“一般人格權(quán)糾紛”兩個(gè)案由起訴2如果用人單位是行政機(jī)關(guān)，也可能提起行政訴訟。。自2019年1月1日起，用人單位侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的案件可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由立案，但是“平等就業(yè)權(quán)糾紛”仍屬于“一般人格權(quán)糾紛”的一種，并沒有打破之前就業(yè)歧視訴訟的司法救濟(jì)途徑框架。

目前，對(duì)于招錄環(huán)節(jié)的就業(yè)歧視用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴在司法實(shí)踐中尚無爭(zhēng)議。但是由于《勞動(dòng)法》的規(guī)定3《勞動(dòng)法》第79條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；……也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！薄㈤L(zhǎng)期的司法實(shí)踐及由此產(chǎn)生的思維慣性，再加上對(duì)“就業(yè)”概念狹義還是廣義的理解不同，對(duì)已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的就業(yè)歧視案件是否可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴仍然存在爭(zhēng)議。雖然大多數(shù)審理法院確認(rèn)了即使是形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，也可以另行提起平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟尋求損害賠償，給勞動(dòng)者提供了更多的救濟(jì)途徑和選擇，但是這同時(shí)也意味著爭(zhēng)議雙方不得不面臨多次訴訟。因?yàn)樵谀壳拔覈鴮?duì)就業(yè)歧視的司法救濟(jì)體系下，無論單獨(dú)提起平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟還是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛訴訟，勞動(dòng)者都無法得到全面的救濟(jì)和補(bǔ)償?！捌降染蜆I(yè)權(quán)糾紛是一個(gè)綜合性的糾紛類型，既包含精神損害又包含物質(zhì)損害，現(xiàn)行的人格侵權(quán)和勞動(dòng)爭(zhēng)議都側(cè)重于保護(hù)其中某一方面的法益：人格侵權(quán)側(cè)重于保護(hù)勞動(dòng)者的人身利益，勞動(dòng)爭(zhēng)議側(cè)重于保護(hù)勞動(dòng)者的物質(zhì)利益。如果單純提起人格侵權(quán)之訴，則工資損失、要求錄用或復(fù)職等因?qū)儆趧趧?dòng)爭(zhēng)議而需要另行起訴；如果單純提起勞動(dòng)爭(zhēng)議，則精神損害賠償因?qū)儆谇謾?quán)請(qǐng)求而不予審查?！?王顯勇：《論平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第90頁。前述已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的6起平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟中，遭受就業(yè)歧視的勞動(dòng)者也都提起了勞動(dòng)仲裁，有的甚至經(jīng)過了勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛兩審判決。對(duì)于同一個(gè)事實(shí)提起多個(gè)訴訟，不僅增加當(dāng)事人的訴訟成本，也浪費(fèi)司法資源。

此外，勞動(dòng)爭(zhēng)議的審理依托于《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律制度，侵權(quán)糾紛的審理依托于《民法典》《民事訴訟法》等民事法律制度。由于立法目的、法律性質(zhì)等因素的差異，勞動(dòng)爭(zhēng)議與侵權(quán)糾紛在審查范圍、法律責(zé)任、舉證責(zé)任分配、司法救濟(jì)途徑等方面均存在較大差異。比如，在舉證責(zé)任分配方面，用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的勞動(dòng)者仍需承擔(dān)較重的舉證責(zé)任：法院通常根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張誰舉證”的規(guī)定，要求勞動(dòng)者按照一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，對(duì)違法行為、損害事實(shí)、過錯(cuò)、因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。比如，廣州杜某懷孕歧視案的審理法院在判決中指出：“因平等就業(yè)權(quán)糾紛系人格權(quán)糾紛，屬于一般侵權(quán)案件，故應(yīng)遵循‘誰主張誰舉證’的舉證證明原則。杜某主張粵海公司存在性別歧視行為，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任?！?廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號(hào)。由于就業(yè)歧視通常是隱性的，勞動(dòng)者與用人單位相比常常處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，在信息掌握上具有極大的不對(duì)稱性。前述案件中，杜某最終因無法證明用人單位基于性別歧視解除勞動(dòng)合同，承擔(dān)舉證不能的法律后果而敗訴。而在我國勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，用人單位則承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第44條的規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的舉證責(zé)任倒置，體現(xiàn)了勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的傾斜保護(hù)。相較于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中的勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系以及舉證能力并無不同，基于同類型權(quán)利受損的事實(shí)，卻不能受到同等的救濟(jì)，存在邏輯上的不自洽。

四、加強(qiáng)平等就業(yè)權(quán)保障的法律對(duì)策

從前文的分析可以看出，“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的增加，雖然一定程度上解決了就業(yè)歧視訴訟的“名分”問題，但就業(yè)歧視訴訟面臨的其他一些障礙諸如舉證難、勝訴難、訴訟成本高等問題仍然存在，而且也產(chǎn)生了用“一般人格權(quán)糾紛”案由處理歧視案件時(shí)沒有突顯的新問題。因此，出臺(tái)專門的反歧視法，對(duì)就業(yè)歧視的概念、分類、構(gòu)成要件等進(jìn)行界定，把平等就業(yè)權(quán)糾紛訴訟作為一種特殊侵權(quán)訴訟進(jìn)行確認(rèn)，并設(shè)置相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任和法律責(zé)任，是立法和司法仍需解決的問題。

（一）適當(dāng)增加禁止歧視的事由，明確歧視事由的范圍和邊界

“（禁止歧視的）基礎(chǔ)價(jià)值會(huì)引導(dǎo)法律在諸多具體事由中有所取舍，選擇需要重點(diǎn)保護(hù)的類別予以‘明令禁止’?！山沟氖掠伞膶?shí)質(zhì)是從不同角度將人群進(jìn)行歸類、區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)?！?劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第26頁。對(duì)人群歸類、區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)可以有很多，哪些人群應(yīng)該納入法律的保護(hù)，哪些對(duì)人群歸類和區(qū)分的事由應(yīng)該被法律禁止，是我國反歧視立法首先面臨的問題。

1.保留開放式列舉方式，適當(dāng)增加禁止歧視的事由

國際人權(quán)公約一般采用開放式的規(guī)定，通過列舉普遍性的禁止歧視事由，設(shè)置各國在消除歧視、促進(jìn)平等方面努力的方向和目標(biāo)。2比如聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》第2條第2款規(guī)定，“本公約締約各國承擔(dān)保證……不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身分等任何區(qū)分”?！捌渌矸值热魏螀^(qū)分”這一兜底條款，使禁止歧視的事由具有開放性。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》禁止“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因”（第1條）的就業(yè)歧視。除了用“等”字來延展禁止就業(yè)歧視的事由范圍，“有關(guān)會(huì)員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”（第1條）也是公約中“歧視”所包括的內(nèi)容。而各國國內(nèi)立法和司法中禁止的就業(yè)歧視事由在很大程度上取決于反歧視法賴以發(fā)展的政治背景和社會(huì)背景。對(duì)于禁止歧視的事由各國法律采用了不同的處理方式。一些國家采用封閉式的列舉方式，將法律保護(hù)限定于特定的受保護(hù)特征：法律對(duì)歧視理由進(jìn)行窮盡式列舉，只有通過立法或者修法才能增加或刪除相應(yīng)的歧視理由，法官不享有自由裁量權(quán)。英美和一些歐盟國家的反歧視立法都采用了這種“固定類別”模式。比如美國《1964年民權(quán)法案》（Civil Rights Act of 1964）第七章禁止基于個(gè)人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者民族本源（national origin）的歧視；英國2010年《平等法》（Equality Act）禁止基于年齡、殘障、性別重置（gender reassignment）、婚姻與民事伴侶、種族、宗教和信仰、性別、性傾向的歧視；德國《一般平等待遇法》（General Act on Equal Treatment，AGG）禁止基于種族或民族、性別、宗教或者世界觀、信仰、殘障、年齡和性傾向的歧視；瑞典《反歧視法》（Discrimination Act）禁止基于性別、跨性別認(rèn)同或表達(dá)、民族、殘障、性傾向和年齡的歧視。1參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第76—80頁。在采用封閉式列舉方式的國家，執(zhí)法部門和司法部門在實(shí)踐中拓展禁止歧視事由的空間非常有限，如果勞動(dòng)者基于法律沒有明確禁止的歧視事由受到差別對(duì)待，很難獲得法律救濟(jì)。在美國這樣的判例法國家也可能通過判例來對(duì)法律明確列舉的歧視事由的含義進(jìn)行擴(kuò)大解釋，從而把更多的人群納入法律的保護(hù)。

在另外一些國家，法律對(duì)禁止歧視的事由采取開放式的列舉方式，既明確列舉具體的歧視理由，又使用了諸如“……等”或者“其他情形”等措辭。我國《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定了“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利”這樣原則性的平等權(quán)利宣告，之后在列舉禁止“民族、種族、性別、宗教信仰”歧視的同時(shí)以“等”結(jié)尾，就屬于開放式的列舉方式。與采用封閉式列舉方式的國家相比，在采用開放式列舉方式的國家，行政部門、執(zhí)法部門和法院在實(shí)踐中有更大、更靈活的空間去拓展禁止歧視事由，比如我國教育部通知中禁止的關(guān)于畢業(yè)院校（985高校、211高校）、戶籍、學(xué)歷、學(xué)習(xí)方式（全日制和非全日制）等方面的歧視性要求，其實(shí)都是對(duì)法律未明確規(guī)定的禁止歧視事由的擴(kuò)展。2如2013年，教育部辦公廳發(fā)出《教育部辦公廳關(guān)于加強(qiáng)高校畢業(yè)生就業(yè)信息服務(wù)工作的通知》（教學(xué)廳〔2013〕5號(hào)），要求各地、各高校在組織校園招聘活動(dòng)時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)用人單位資質(zhì)、招聘信息的核查，營(yíng)造公平就業(yè)環(huán)境。“嚴(yán)禁發(fā)布含有限定985高校、211高校等字樣的招聘信息，嚴(yán)禁發(fā)布違反國家規(guī)定的有關(guān)性別、戶籍、學(xué)歷等歧視性條款的需求信息，嚴(yán)禁發(fā)布虛假和欺詐等非法就業(yè)信息，堅(jiān)決反對(duì)任何形式的就業(yè)歧視?！?018年，教育部印發(fā)《教育部關(guān)于做好2019屆全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的通知》（教學(xué)〔2018〕8號(hào)），再次要求各地各高?！凹訌?qiáng)校園內(nèi)招聘活動(dòng)管理，嚴(yán)禁發(fā)布性別、民族、院校、學(xué)習(xí)方式（全日制和非全日制）等歧視性信息”。2019年，教育部發(fā)布《對(duì)十三屆全國人大二次會(huì)議第6027號(hào)建議的答復(fù)》（教建議字〔2019〕196號(hào)），重申了2013年和2018年兩份文件關(guān)于嚴(yán)禁發(fā)布歧視性信息的要求，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“不得設(shè)置與崗位要求無關(guān)的條件，不得將院校作為限制性條件”，提高畢業(yè)生維權(quán)意識(shí)。2020年2月4日，教育部辦公廳在其印發(fā)的《教育部辦公廳等五部門關(guān)于進(jìn)一步做好非全日制研究生就業(yè)工作的通知》（教研廳函〔2019〕1 號(hào)）中要求“對(duì)不同教育形式的研究生提供平等就業(yè)機(jī)會(huì)”。2020年11月26日，教育部發(fā)布《教育部關(guān)于做好2021屆全國普通高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的通知》（教學(xué)〔2020〕5號(hào)），要求“各省級(jí)教育部門要協(xié)調(diào)和配合有關(guān)部門，推動(dòng)黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)帶頭扭轉(zhuǎn)‘唯名?！▽W(xué)歷’的用人導(dǎo)向，在招聘公告和實(shí)際操作中不得將畢業(yè)院校、國（境）外學(xué)習(xí)經(jīng)歷、學(xué)習(xí)方式（全日制和非全日制）作為限制性條件，建立以品德和能力為導(dǎo)向、以崗位需求為目標(biāo)的人才使用機(jī)制，改變?nèi)瞬拧呦M(fèi)’狀況，形成不拘一格降人才的用人氛圍”等。

雖然禁止就業(yè)歧視的事由并非越多越好1如韓國《國家人權(quán)委員會(huì)法》（National Human Rights Commission Act）禁止“基于性別，宗教信仰，殘障，年齡，社會(huì)身份，出生地域（包括出生地、原籍、未成年之前所在主要居住區(qū)），國籍，民族，容貌等身體條件，已婚、未婚、分居、離異、喪偶和事實(shí)婚姻等婚姻狀況，懷孕或是生育，家庭形態(tài)或者是家族狀況，種族，膚色，思想或是政見，有效刑期已滿的犯罪記錄，性傾向，學(xué)歷，病史等”（第2條）19種事由的歧視，詳情參見韓國國家人權(quán)委員會(huì)網(wǎng)站，https://www.humanrights.go.kr/site/homepage/menu/viewMenu?menuid=002003001002。我國臺(tái)灣地區(qū)的“就業(yè)服務(wù)法”禁止基于“種族、階級(jí)、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會(huì)會(huì)員身分”（第5條）18種事由的就業(yè)歧視，詳情參見月旦知識(shí)庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@984376652。，但是與國際公約的要求以及許多國家和地區(qū)的普遍經(jīng)驗(yàn)相比，我國目前法律明確禁止的就業(yè)歧視事由仍不充分。盡管開放式的列舉可以允許法院根據(jù)不斷變化的社會(huì)道德觀念對(duì)反歧視事由進(jìn)行調(diào)整跟進(jìn)，適時(shí)拓展受保護(hù)的特征范圍，2參見［英］鮑勃·赫普爾：《平等法》，李滿奎譯，法律出版社2020年版，第62頁。但是對(duì)于法律列舉之外的歧視事由的認(rèn)定更依賴于法官對(duì)歧視的態(tài)度和認(rèn)知。我國批準(zhǔn)的國際公約中所禁止的歧視事由以及我國現(xiàn)實(shí)中普遍存在的一些歧視現(xiàn)象，尤其是基于“先賦因素”的歧視，如戶籍、地域、年齡等，應(yīng)該由國內(nèi)立法加以明確禁止。法律明確禁止本身就有強(qiáng)調(diào)、倡導(dǎo)和威懾作用。當(dāng)然在司法中，即使是法律所明確禁止歧視的事由，也需要法官來具體判斷這些事由是否與“工作的內(nèi)在要求”有關(guān)。確是基于“工作的內(nèi)在要求”，即使是針對(duì)性別、民族等“先賦因素”進(jìn)行差別對(duì)待，也可能是合理的差別對(duì)待，可以構(gòu)成雇主有效的抗辯事由。

2.明確性別歧視、性別認(rèn)同歧視和性傾向歧視的關(guān)系

“性別”是國際公約以及許多國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定普遍禁止的一種歧視事由。同時(shí)，越來越多的國家和地區(qū)在其涉及平等（反歧視）的相關(guān)規(guī)定中把性別、性別認(rèn)同、性別表達(dá)、性傾向等并列作為禁止歧視的事由。比如，瑞典2008年通過的《反歧視法》在原有立法已經(jīng)禁止基于性別和性傾向的歧視之外，又新增了“跨性別的身份認(rèn)同或表達(dá)”這一禁止歧視的事由。挪威《平等與反歧視法》（Equality and Anti-Discrimination Act）也明確禁止基于性別、性別認(rèn)同、性別表達(dá)、性傾向的歧視。英國《平等法》禁止基于性別、性傾向和性別重置的歧視。我國臺(tái)灣地區(qū)的“性別平等教育法”也要求在學(xué)習(xí)環(huán)境與資源方面，學(xué)校不得有基于性別、性別特質(zhì)、性別認(rèn)同或性傾向的差別待遇。3詳情參見月旦知識(shí)庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1763666303。在性別歧視與性別認(rèn)同、性別表達(dá)、性傾向等歧視事由并列的時(shí)候，“性別歧視”一般是相對(duì)狹義的概念，僅指對(duì)男女兩性的區(qū)別對(duì)待。比如，在英國《平等法》中，性別（sex）被界定為“對(duì)男性或者女性的指稱”；“‘性傾向’被定義為一個(gè)人對(duì)相同性別的人、另一性別的人以及兩個(gè)性別的人在性問題上的取向”，亦即“受保護(hù)的群體包括同性戀、異性戀和雙性戀”；“跨性別的人（transsexual or transgender or gender variant, trans）是指那些不完全認(rèn)同自己出生時(shí)性別的人，或者不遵從與這一性別相關(guān)的外表或者行為方式預(yù)期的人”。4［英］鮑勃·赫普爾：《平等法》，李滿奎譯，法律出版社2020年版，第99、112、101頁。

我國法律中沒有明確禁止性別認(rèn)同和性傾向歧視，但不論是用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的杭州楊某某性別認(rèn)同歧視案，還是之前用“一般人格權(quán)糾紛”案由起訴的深圳穆易（化名）性傾向就業(yè)歧視案1一審詳情參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2015）深南法粵民初字第9號(hào)民事判決書，二審詳情參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法民終字第1789號(hào)民事判決書。（該案一審、二審判決書均由代理律師提供）、貴陽C先生跨性別身份就業(yè)歧視案2一審詳情參見貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院（2016）黔0103民初2174號(hào)民事判決書（該判決書由代理律師提供）；二審判決書內(nèi)容亦由代理律師提供，文書案號(hào)已做隱去處理。等訴訟，審理過程中法院和雙方當(dāng)事人都沒有討論性別歧視與性傾向歧視或者性別認(rèn)同歧視之間的關(guān)系。如在貴陽C先生以“一般人格權(quán)糾紛”案由提起的就業(yè)歧視訴訟中，雖然原告主張了被告公司是基于其跨性別身份進(jìn)行歧視，但是法院在判決中并沒有作出被告公司對(duì)原告的歧視行為是基于何種事由的認(rèn)定，只是指出被告公司侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)和人格權(quán)，未明確判定被告公司的行為對(duì)原告構(gòu)成性別歧視或者性別認(rèn)同歧視。C先生上訴，請(qǐng)求二審法院“確認(rèn)就業(yè)性別歧視”以便“提高判決質(zhì)量”，主張《勞動(dòng)法》《就業(yè)促進(jìn)法》禁止就業(yè)性別歧視，“其中‘性別’涵蓋性別、性別認(rèn)同、性別表達(dá)，這已經(jīng)成為聯(lián)合國和國際社會(huì)的共識(shí)”。二審法院判定個(gè)人的性別認(rèn)同、性別表達(dá)屬于一般人格權(quán)的保護(hù)范圍，“本案中，某某對(duì)自己性別的認(rèn)同與表達(dá)應(yīng)當(dāng)依法受到保護(hù)和尊重，但其認(rèn)為某某公司的行為對(duì)其構(gòu)成性別歧視的主張因證據(jù)不充分，本院不予支持”。3二審判決書內(nèi)容由代理律師提供，文書案號(hào)已被隱去。也就是說，二審法院并沒有明確支持或者否認(rèn)性別認(rèn)同或性別表達(dá)屬于性別歧視，而是以證據(jù)不足為由，未判定被告公司的行為構(gòu)成性別歧視。而在2019年杭州楊某某以“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由提起的就業(yè)歧視訴訟中，雖然原告方聲稱其是因跨性別身份而遭遇用人單位歧視，法院卻沒有討論性別認(rèn)同（跨性別身份）歧視與性別歧視之間的關(guān)系，直接把性別認(rèn)同（跨性別身份）歧視納入到性別歧視中。

雖然我國目前基于性別認(rèn)同、性傾向歧視的訴訟并沒有因?yàn)榉晌疵魑慕苟鵁o法得到司法救濟(jì)，但是法律若能對(duì)性別認(rèn)同、性傾向歧視明確加以禁止才是比較理想的狀態(tài)。一方面，這些禁止歧視的事由在法律中列舉，可以明確和強(qiáng)調(diào)具有這些特征的人群受到法律保護(hù)，4比如C先生一案二審中，被上訴公司就提出：“某某自稱是‘跨性別者’身份，該身份是其自身主觀判斷，并沒有任何權(quán)威機(jī)構(gòu)或者司法鑒定部門對(duì)其特殊身份進(jìn)行認(rèn)定，其自認(rèn)的身份也不屬于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的身份，現(xiàn)行法律并未對(duì)該種身份人群的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。”從而減少法官個(gè)人觀念認(rèn)識(shí)等方面的制約，避免法官以證據(jù)或者程序?yàn)橛苫乇軐?duì)歧視的認(rèn)定。另一方面，盡管性別與性別認(rèn)同、性傾向關(guān)系密切，但是并不能相互替代：“首先，受到性傾向歧視不利對(duì)待男、女同性戀者和雙性戀者，而司法上認(rèn)定的性別歧視不利對(duì)待的往往是女性；其次，性傾向歧視背后的意識(shí)形態(tài)主要是恐同（Homophobia）或者叫異性戀霸權(quán)，而不是性別歧視主義（sexism）。最后，更重要的是，性別歧視進(jìn)路的運(yùn)用，使得法院失去了批判性傾向歧視的機(jī)會(huì)。而最后這個(gè)方面可能也是最重要的，看起來性別歧視比性傾向歧視受到主流更多的重視，可以讓性傾向歧視的受害者‘搭一下便車’，但是這又把反對(duì)性傾向歧視的話語關(guān)在了‘柜子’（closet）里。如果聯(lián)想到，在這個(gè)世界上，因?yàn)樾詢A向歧視，大量的同性戀者掩藏自己的身份，成為不可見的群體，我們會(huì)知道用性別歧視處理性傾向問題更加強(qiáng)化了同性戀‘不被看見’的現(xiàn)實(shí)。質(zhì)言之，如果用性別歧視進(jìn)路來禁止性傾向歧視，那么關(guān)于同性戀的核心道德爭(zhēng)論被架空了?！?劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第255—256頁。而與性別歧視關(guān)系更加密切的基于性別認(rèn)同和性別表達(dá)的歧視也存在類似情況。將性傾向和性別認(rèn)同作為禁止歧視的事由予以明文列舉，才能更好地保護(hù)同性戀及跨性別者的權(quán)利。

3.明確懷孕歧視與性別歧視的關(guān)系及其比較對(duì)象

用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的3起懷孕歧視案，本文都?xì)w類為性別歧視。但是我國的法律法規(guī)中并未出現(xiàn)懷孕歧視的提法，也未明確規(guī)定基于懷孕生育的歧視是一種性別歧視。在前述3起懷孕歧視案中，除了廣州杜某懷孕歧視案2“本院認(rèn)為，本案為平等就業(yè)權(quán)糾紛。就業(yè)性別歧視系指用人單位在招聘錄用、晉職、晉級(jí)、考核評(píng)定、報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、生活福利等方面，僅因勞動(dòng)者的性別而作出的不合理的差別對(duì)待，損害了勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益和人格尊嚴(yán)。故，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)應(yīng)該是：粵海公司在用工的過程中是否對(duì)杜某存在性別歧視行為，即粵海公司在試用期解除杜某勞動(dòng)關(guān)系的原因是否系因杜某的女性身份以及懷孕事實(shí)?！?廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號(hào)。，另外兩起案件的審理法院并未討論懷孕女員工是否遭受性別歧視，而只是審查她們是否遭受就業(yè)歧視、她們的平等就業(yè)權(quán)是否受到侵犯。而且在北京關(guān)某懷孕歧視案中，一審法院把原告與“其他懷孕員工”的待遇相比較作為用人單位是否存在懷孕歧視的依據(jù)。

在國際上，對(duì)懷孕歧視與性別歧視的關(guān)系以及對(duì)懷孕歧視比較對(duì)象的認(rèn)識(shí)是一個(gè)發(fā)展變化的過程。一些國家早期的法律其實(shí)并不認(rèn)為對(duì)懷孕女性予以解雇或施以不平等的對(duì)待構(gòu)成性別歧視。比如，英國法律曾認(rèn)為性別歧視需要以男性為比較對(duì)象，但不可能有懷孕的男性與懷孕女性進(jìn)行比較。因此，女性因懷孕而遭受差別對(duì)待不屬于性別歧視。后來英國有判例3Hayes v. Malleable Working Men’s Club & Institute, [1985] IRLR.將女性懷孕與男性患慢性病類比，如果男性因患慢性病長(zhǎng)時(shí)間無法正常工作而被解雇不構(gòu)成歧視，那么雇主解雇孕期婦女也不構(gòu)成歧視。美國1978年《反懷孕歧視法案》（Pregnancy Discrimination Act）也做了類似的規(guī)定，雇主們只被要求對(duì)懷孕員工給予與其他暫時(shí)性失去工作能力的員工相同的對(duì)待。這導(dǎo)致許多雇主，尤其是那些女員工占很大比例的行業(yè)的雇主，傾向于給所有的員工較少的福利待遇，以規(guī)避在女員工懷孕生育方面的成本。

在女權(quán)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，許多國家和地區(qū)在相關(guān)規(guī)定和判例中逐漸確認(rèn)了懷孕歧視是一種性別歧視，而且不需要與男性相比受到較差待遇才能認(rèn)定。比如，我國香港特別行政區(qū)的《性別歧視條例》第8條“對(duì)懷孕女性的歧視”規(guī)定：“任何人如——（a）基于一名女性的懷孕而給予她差于他給予或會(huì)給予非懷孕者的待遇；……即屬在就第3或4部任何條文而言是有關(guān)的情況下，歧視該女性?！?參見電子版香港法例網(wǎng)站，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480!sc?INDEX_CS=N。本條援引的“第3部或4部任何條文”指的是《性別歧視條例》第3章（“在雇傭范疇的歧視及騷擾”，第11—24條）和第4章（“在其他范疇的歧視及騷擾”，第25—41條）所包括的條文。也就是說，一般的性別歧視，比較對(duì)象應(yīng)該是另一個(gè)性別的人；而在懷孕歧視案件中，比較對(duì)象不應(yīng)該是男性，也不應(yīng)是其他懷孕員工，而應(yīng)該是未懷孕員工。

目前一些國際公約和文件、國外立法和判例中也確立了懷孕歧視可以沒有比較對(duì)象的規(guī)則。比如，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)在第20號(hào)一般性意見中指出，“直接歧視還包括在沒有可比較的類似情況下出于禁止的理由所采取的有害行為或不作為（例如，在婦女懷孕的情況下）”1聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)：《第20號(hào)一般性意見：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利方面不歧視（〈經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約〉第二條第2款）》，E/C.12/GC/20，2009年，第10段（a）。。歐盟發(fā)布的關(guān)于保護(hù)懷孕受雇者的指令（Council Directive 92/85/EEC）2Council Directive 92/85/EEC of 19 October 1992, on the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or are breastfeeding,[1992] OJ L 348/1, Article 11(3), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31992L0085&from=EN.也確認(rèn)懷孕歧視的認(rèn)定不需要參照對(duì)象。英國2010年《平等法》不僅明確把懷孕和生育列為禁止歧視的事由，而且規(guī)定如果某人僅僅因?yàn)榕詰言械氖聦?shí)而虧待她（unfavourably），即可以認(rèn)定該人的行為構(gòu)成性別歧視。3［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第160頁。

近年來，隨著我國“全面二孩”政策的實(shí)施，懷孕解雇和懷孕排擠現(xiàn)象日益嚴(yán)重且具有普遍性4“調(diào)整完善生育政策對(duì)城鎮(zhèn)女性就業(yè)影響機(jī)理研究”的專項(xiàng)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：“生育二孩的女性所遭受的就業(yè)歧視是生育一孩女性的2.033倍。……其中私企表現(xiàn)最為明顯，歧視程度較國有事業(yè)單位增加了61.4%?！笔Y思睿、楊歡、劉軍麗：《全面放開二孩政策對(duì)女性就業(yè)歧視的影響研究》，載《勞動(dòng)保障世界》2020年第3期，第18、19頁。，“全面三孩”政策的推廣更可能成為育齡女性就業(yè)的阻礙因素。在法律中明確懷孕歧視是一種性別歧視以及針對(duì)懷孕的推定解雇制度有助于遏制懷孕歧視的發(fā)生。另外，“只有法院和立法機(jī)關(guān)在認(rèn)定直接歧視時(shí)不再機(jī)械地要求參考對(duì)象，才能真正保護(hù)因懷孕和生育而遭受歧視的婦女”5［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第160頁。。

（二）明確就業(yè)歧視和平等就業(yè)權(quán)的含義

“就業(yè)”歧視是否僅指勞動(dòng)關(guān)系形成前的招錄環(huán)節(jié)中的不合理差別對(duì)待？形成勞動(dòng)關(guān)系后，勞動(dòng)者在工作過程中受到不平等對(duì)待是否屬于侵犯其平等就業(yè)權(quán)、是否可以用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴？上述兩個(gè)問題涉及對(duì)就業(yè)歧視和平等就業(yè)權(quán)含義的認(rèn)定，是法院在審理平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，我國應(yīng)盡快通過立法加以明確。

1.相關(guān)國際公約以及部分國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定中就業(yè)歧視的適用范圍

在相關(guān)國際公約以及部分國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定中，就業(yè)歧視（employment discrimination）是一個(gè)廣義概念，包括整個(gè)工作環(huán)節(jié)中不合理的差別對(duì)待。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條規(guī)定：“就本公約而言，‘就業(yè)’和‘職業(yè)’二詞所指包括獲得職業(yè)培訓(xùn)、獲得就業(yè)和特定職業(yè)，以及就業(yè)條款和條件?！?這里，“就業(yè)”（employment）指“與用人單位處于雇用關(guān)系的條件下從事的工作”；“職業(yè)”（occupation）指“不論經(jīng)濟(jì)活動(dòng)類型、不論就業(yè)地位，個(gè)人所從事的行業(yè)、專業(yè)或工作種類”。也就是說，該公約不僅為正規(guī)就業(yè)的勞動(dòng)者提供保護(hù)，也為從事所有類型工作的人提供保護(hù)，使他們不受歧視。“‘就業(yè)和職業(yè)’這一術(shù)語也包括公務(wù)員（包括軍隊(duì)和警察）、農(nóng)業(yè)工人、無薪家庭工人、企業(yè)主和家政工人，以及街頭小販、出租車司機(jī)和三輪車夫等非正規(guī)就業(yè)中的自雇就業(yè)人員所從事的勞動(dòng)”。1國際勞工組織中國和蒙古局、國際勞工組織東亞、東南亞和太平洋地區(qū)體面勞動(dòng)技術(shù)支持小組：《工作中的平等和無歧視（中國）：工作手冊(cè)》，第10頁，https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---robangkok/---ilo-beijing/documents/publication/wcms_157232.pdf。國際勞工組織1958年《消除（就業(yè)和職業(yè)）歧視建議書》（第111號(hào)）要求“各會(huì)員國應(yīng)制訂一項(xiàng)國家政策以防止就業(yè)和職業(yè)歧視”，并應(yīng)考慮一系列原則，其中包括“所有人員都應(yīng)在下列各方面無歧視地享有機(jī)會(huì)均等和待遇平等：（1）獲得職業(yè)指導(dǎo)和安置服務(wù)；或（2）在個(gè)人適合該種培訓(xùn)或就業(yè)的基礎(chǔ)上獲得自己選擇的培訓(xùn)和就業(yè)；（3）根據(jù)個(gè)人特點(diǎn)、經(jīng)驗(yàn)、能力和勤勉程度的提升；（4）享有就業(yè)保障；（5）等值工作等值報(bào)酬；（6）工作條件，包括工時(shí)、休息時(shí)間、有酬年假、職業(yè)安全和衛(wèi)生措施，以及與就業(yè)有關(guān)的社會(huì)保障措施、福利設(shè)施和津貼”。2國際勞工組織中國和蒙古局、國際勞工組織東亞、東南亞和太平洋地區(qū)體面勞動(dòng)技術(shù)支持小組：《工作中的平等和無歧視（中國）：工作手冊(cè)》，第57頁，https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---robangkok/---ilo-beijing/documents/publication/wcms_157232.pdf。

在部分國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定中，就業(yè)歧視的適用范圍也包括了整個(gè)工作過程。比如，德國《一般平等待遇法》禁止在選拔標(biāo)準(zhǔn)和錄用條件、雇傭條件和工作條件、職業(yè)晉升、職業(yè)咨詢、職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)協(xié)會(huì)的成員資格與參與權(quán)、勞動(dòng)保護(hù)等各個(gè)方面基于種族、民族、性別、宗教或者世界觀、信仰、殘障、年齡和性傾向8種事由的歧視，并且雇主有責(zé)任防止或消除在這些領(lǐng)域中的不平等待遇。英國《平等法》禁止雇主在勞動(dòng)就業(yè)中對(duì)雇員或者求職者進(jìn)行歧視或者欺凌，這一規(guī)定適用于招聘、獲得勞動(dòng)條件、晉升、培訓(xùn)或者其他待遇的機(jī)會(huì)、解雇或者其他損害。韓國《促進(jìn)男女就業(yè)機(jī)會(huì)平等和支持工作與家庭平衡法案》第二章對(duì)法律適用的雇傭范圍進(jìn)行了列舉，禁止包括招聘、錄用、工作分配、工資、津貼、崗位培訓(xùn)、崗位調(diào)動(dòng)、晉升、退休和解聘在內(nèi)的各個(gè)工作環(huán)節(jié)的歧視。此外，該法案還禁止在工作場(chǎng)所實(shí)施性騷擾，并提供預(yù)防性補(bǔ)救措施。我國臺(tái)灣地區(qū)“性別工作平等法”通過列舉的方式對(duì)不得進(jìn)行性別歧視的情況進(jìn)行了規(guī)定，要求雇主對(duì)于求職者或受雇者的招聘、面試、錄用、工作分配、業(yè)務(wù)考核或職務(wù)晉升、為員工提供或舉辦的再教育、培訓(xùn)或其他類似活動(dòng)以及薪資給付、福利措施、退休、資譴、離職或者解雇都不得因?yàn)樾詣e或性傾向而有差別待遇。3詳情參見月旦知識(shí)庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1405098335。

2.在法律中明確平等就業(yè)權(quán)的含義和就業(yè)歧視的適用范圍

“平等就業(yè)權(quán)是反就業(yè)歧視的基礎(chǔ)和‘權(quán)利支點(diǎn)’，反就業(yè)歧視是平等就業(yè)權(quán)的保障，兩者是目的與手段的基本關(guān)系。”4李雄：《平等就業(yè)權(quán)法律保障制度研究》，法律出版社2016年版，第64頁。關(guān)于平等就業(yè)權(quán)和就業(yè)歧視，國內(nèi)學(xué)者存在狹義與廣義的理解。有學(xué)者認(rèn)為，狹義的就業(yè)權(quán)僅為勞動(dòng)用工即建立勞動(dòng)關(guān)系前的權(quán)利，亦即就業(yè)權(quán)一般意義中的工作自由權(quán)與平等就業(yè)權(quán)，且該平等就業(yè)權(quán)僅限于求職或找工作階段的權(quán)利，相應(yīng)地，就業(yè)歧視就僅限于求職和招工階段的歧視。5參見李雄：《平等就業(yè)權(quán)法律保障制度研究》，法律出版社2016年版，第124、129頁。也有學(xué)者認(rèn)為，平等就業(yè)權(quán)應(yīng)廣義理解，指“平等地獲得就業(yè)機(jī)會(huì)、就業(yè)待遇、就業(yè)保障和就業(yè)服務(wù)等方面的權(quán)利”6郝紅梅：《平等就業(yè)權(quán)研究》，山東大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第24頁。；相應(yīng)地，“就業(yè)歧視是指用人單位、人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)基于民族、種族、性別、宗教信仰等對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行差別對(duì)待，損害其均等就業(yè)機(jī)會(huì)或平等待遇的行為”1王顯勇：《論平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第93頁。。學(xué)術(shù)上的不同理解以及司法實(shí)踐中對(duì)已經(jīng)形成勞動(dòng)關(guān)系的案件是否可以適用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的爭(zhēng)議，主要是因?yàn)榉梢?guī)定不明確。

雖然平等就業(yè)權(quán)作為一項(xiàng)法定權(quán)利在《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中得到確立，但是我國法律中沒有關(guān)于平等就業(yè)權(quán)或者就業(yè)歧視的界定?！熬蜆I(yè)”一詞在《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中經(jīng)常在“擇業(yè)”“招用”等語境下使用。比如，《勞動(dòng)法》總則中第3條把“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”作為一項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)利與“取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利”“休息休假的權(quán)利”并列列舉。第二章“促進(jìn)就業(yè)”中，第12條規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”第13條第1款在規(guī)定了“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”后，第2款僅強(qiáng)調(diào)“在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”，而沒有關(guān)于其他工作環(huán)節(jié)中禁止歧視的規(guī)定。另外，我國《勞動(dòng)法》只適用于“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者”，以及“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者”。也就是說《勞動(dòng)法》保護(hù)的“勞動(dòng)者”范圍不包括不簽訂勞動(dòng)合同的公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員等，而且對(duì)于尚未形成勞動(dòng)關(guān)系的求職者，若在招聘環(huán)節(jié)遭遇歧視，也無法依據(jù)《勞動(dòng)法》進(jìn)行救濟(jì)。2《勞動(dòng)法》第79條。而《就業(yè)促進(jìn)法》雖然可以適用于求職者，也給遭遇就業(yè)歧視的求職者提供了訴權(quán)3《就業(yè)促進(jìn)法》第62條。，但是《就業(yè)促進(jìn)法》是“為了促進(jìn)就業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與擴(kuò)大就業(yè)相協(xié)調(diào)，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”，它在多處提到“增加就業(yè)崗位”“擴(kuò)大就業(yè)”4如《就業(yè)促進(jìn)法》第2、12條。。其中的“就業(yè)”似乎僅指狹義上工作崗位的獲取，也就是通常意義上的“找工作”；那么“就業(yè)歧視”則僅指招用環(huán)節(jié)中的不合理的差別對(duì)待。比如第3條規(guī)定，“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”；第三章“公平就業(yè)”中強(qiáng)調(diào)的都是“用人單位招用人員，……不得實(shí)施就業(yè)歧視”5參見《就業(yè)促進(jìn)法》第26—31條。。綜上，根據(jù)文義解釋，對(duì)我國立法中“平等就業(yè)權(quán)”采取狹義解釋似乎更為恰當(dāng)。

盡管《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》對(duì)“就業(yè)”一詞含義的使用相對(duì)狹窄，但兩部法律都強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者全面的勞動(dòng)權(quán)利提供平等的保護(hù)。比如，《勞動(dòng)法》總則中第3條保障勞動(dòng)者各方面的勞動(dòng)權(quán)利，各章也對(duì)這些權(quán)利做了具體規(guī)定?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第27條第1款也強(qiáng)調(diào)“國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利”，第28條第1款強(qiáng)調(diào)“各民族勞動(dòng)者享有平等的勞動(dòng)權(quán)利”。同時(shí)，我國《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》《傳染病防治法》等多部法律對(duì)此也起到了一定的補(bǔ)充作用。以殘障人士的平等就業(yè)權(quán)為例。《就業(yè)促進(jìn)法》第29條第3款僅規(guī)定“用人單位招用人員，不得歧視殘疾人”；而《殘疾人保障法》第38條第2款則要求在整個(gè)工作環(huán)節(jié)——“職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉級(jí)、職稱評(píng)定、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面”，都不得歧視殘疾人?？梢姡覈嗖苛⒎ǘ家髮?duì)勞動(dòng)者入職期間及其整個(gè)職業(yè)生涯的勞動(dòng)權(quán)提供全方位的保護(hù)。對(duì)此，國家應(yīng)出臺(tái)專門的反就業(yè)歧視法，對(duì)就業(yè)歧視的概念、分類作出明確的界定，使其與相關(guān)國際公約的要求保持一致。1消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)在對(duì)中國政府履約報(bào)告的結(jié)論性意見中，指出中國法律尚未按照《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》的要求，為“對(duì)婦女的歧視”作出定義，建議中國“按照《公約》第1條的規(guī)定在本國立法中通過關(guān)于歧視婦女的全面定義，以確保婦女在生活的各個(gè)領(lǐng)域不會(huì)受到直接和間接的歧視。尤其是，締約國應(yīng)當(dāng)確保有適足的執(zhí)行機(jī)制和制裁措施配合禁止基于性和/或性別的歧視?！?聯(lián)合國消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)：《關(guān)于中國第七和第八次合并定期報(bào)告的結(jié)論性意見》，CEDAW/C/CHN/CO/7-8，2014年，第12、13段。在通過制定新法律或修訂既有法律來擴(kuò)大和明確平等就業(yè)權(quán)和就業(yè)歧視含義之前，也可以優(yōu)先通過司法解釋，對(duì)“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的適用范圍進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

（三）確立就業(yè)歧視是一種特殊民事侵權(quán)訴訟

就業(yè)歧視在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任和法律責(zé)任方面與一般民事侵權(quán)相比都有一定的特殊性。在就業(yè)歧視的司法訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)從區(qū)別對(duì)待是否造成“取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等”效果的角度來考查是否存在就業(yè)歧視行為。此外，特殊的舉證責(zé)任和法律責(zé)任的確立也是非常必要的?！捌降染蜆I(yè)權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法領(lǐng)域的特殊侵權(quán)糾紛，適用勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序。中國反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)建立舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度和抗辯制度，將就業(yè)機(jī)會(huì)納入損害賠償范圍，將強(qiáng)制締約設(shè)定為獨(dú)立的責(zé)任類型，并按照保護(hù)的法益建立相應(yīng)的損害賠償制度?！?王顯勇：《論平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第95頁。

1.明確就業(yè)歧視案件的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度

在就業(yè)歧視訴訟中，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是許多國家和地區(qū)普遍采用的舉證規(guī)則。為了減輕歧視受害者的舉證責(zé)任，許多國家和地區(qū)規(guī)定了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，即原告提出表面證據(jù)后舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告舉證證明其行為不是基于歧視事由作出。比如，歐盟理事會(huì)2000年11月27日發(fā)布的關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令（Council Directive 2000/78/EC）規(guī)定：如有明顯的歧視情況，舉證責(zé)任規(guī)定應(yīng)與之適應(yīng)，且為了有效應(yīng)用平等待遇的原則，在提供此類歧視證據(jù)后，舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)換到被告方。但被告無需證明原告堅(jiān)持某一特定宗教信仰、有某種殘疾、處于某個(gè)年齡或有特定的性傾向。成員國應(yīng)根據(jù)其國家司法制度采取必要措施，在因被告未履行平等待遇原則而受到不平等待遇的原告向法庭或其他主管機(jī)構(gòu)舉出可能用于推測(cè)直接或間接歧視的事實(shí)時(shí)，確保由被告證明其未違背平等待遇原則，但不得阻礙成員國推出對(duì)原告更有利的舉證規(guī)定。3Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000, establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation, [2000] OJ L 303/16, paras. (31) and (32) in the preface part, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0078&from=EN.德國《一般平等待遇法》第22條規(guī)定，在訴訟中，如果一方當(dāng)事人提出間接證據(jù)推測(cè)歧視是因?yàn)楸痉ǖ?條4德國《一般平等待遇法》第1條規(guī)定：“為了防止或者消除因?yàn)榉N族或者民族、性別、宗教或者世界觀、殘障、年齡或者性傾向的原因產(chǎn)生的歧視，制定本法?！绷信e的原因造成的，那么另一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)證明其沒有違反歧視禁止規(guī)定的舉證責(zé)任。我國臺(tái)灣地區(qū)的“性別工作平等法”第31條規(guī)定：“受雇者或求職者于釋明差別待遇之事實(shí)后，雇主應(yīng)就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受雇者或求職者所從事工作之特定性別因素，負(fù)舉證責(zé)任?！?參見月旦知識(shí)庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1405098335。

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！币虼?，無論是用“一般人格權(quán)糾紛”案由還是“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的就業(yè)歧視案件，都需要由勞動(dòng)者承擔(dān)遭受就業(yè)歧視的舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中，也有法院試圖讓用人單位承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，從而與用“勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛”案由提起該訴訟時(shí)的舉證責(zé)任保持一致。比如，在貴陽C先生用“一般人格權(quán)糾紛”案由起訴的跨性別身份就業(yè)歧視案中，一審法院主張“被告解除與原告的勞動(dòng)合同關(guān)系原因的舉證責(zé)任應(yīng)該分配給被告”2貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院民事判決書，（2016）黔0103民初2174號(hào)。（該判決書由代理律師提供），但是二審法院仍然堅(jiān)持應(yīng)該“誰主張誰舉證”，對(duì)C先生要求認(rèn)定被告公司構(gòu)成就業(yè)性別歧視的主張不予采納。而在杭州閆某某地域歧視案中，一審法院主張：“對(duì)于是否存在差別對(duì)待現(xiàn)象初步的舉證責(zé)任在于求職者，即求職者應(yīng)舉證證明用人單位存在將原本無序混雜的人群按照某一標(biāo)準(zhǔn)重新分割排列，觸發(fā)歸類效果，并對(duì)其產(chǎn)生不利后果。求職者完成前述證明責(zé)任后，應(yīng)由用人單位舉證證明差別對(duì)待具有合理依據(jù)，不違反法律禁止性規(guī)定，若不能提供有效的證據(jù)證明待遇的差別是合理需要，則可判定歧視成立?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。這與其他國家法律以及我國臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定中采用的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則類似。

在司法實(shí)踐中，隱性的就業(yè)歧視非常普遍，用人單位經(jīng)常會(huì)用某些借口來掩蓋差別對(duì)待的真實(shí)意圖，由勞動(dòng)者承擔(dān)過重的舉證責(zé)任不利于對(duì)其平等就業(yè)權(quán)的保障。因此，在明確規(guī)定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的反歧視立法出臺(tái)之前，宜由最高人民法院對(duì)就業(yè)歧視案件的證據(jù)規(guī)則作出司法解釋，把勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中的舉證原則擴(kuò)展適用到平等就業(yè)權(quán)糾紛案件中，從而明確和統(tǒng)一就業(yè)歧視案件的舉證責(zé)任問題。

2.明確就業(yè)歧視的法律責(zé)任

目前用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由提起的就業(yè)歧視案件屬于人格侵權(quán)之訴，原告能夠獲得的民事賠償主要是精神損害撫慰金和賠禮道歉，工資損失、要求錄用或復(fù)職等因?qū)儆趧趧?dòng)爭(zhēng)議救濟(jì)范疇而很難得到補(bǔ)償。而且對(duì)精神損害的評(píng)估很難有統(tǒng)一客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即使是同樣的歧視行為，對(duì)不同人造成的精神損害也不會(huì)相同，所以“至于精神撫慰金的金額，因精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長(zhǎng)短，因人而異，精神損害既不具有金錢價(jià)值，又沒有為人們易于辨識(shí)的物理特征，因此，受害人精神損害撫慰金之確定，須就個(gè)別案件，斟酌一切情勢(shì)，始能實(shí)現(xiàn)撫慰金制度之撫慰、懲戒及調(diào)整功能”4杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號(hào)。。因此，在司法實(shí)踐中，各法院判斷的就業(yè)歧視精神損害賠償數(shù)額不確定，隨機(jī)性強(qiáng)；而且法官往往不認(rèn)為“丟掉一個(gè)工作”會(huì)給個(gè)人造成多大的人格侮辱或貶損，所以判決的精神損害賠償數(shù)額普遍偏低。比如近幾年的幾起用“一般人格權(quán)糾紛”案由起訴的性別歧視訴訟1這3起訴訟分別為：郭某訴杭州市西湖區(qū)某職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校一般人格權(quán)糾紛案，參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2014）杭西民初字第1848號(hào)民事判決書；鄧某某訴北京市郵政速遞物流有限公司等一般人格權(quán)糾紛案，參見北京市順義區(qū)人民法院（2015）順民初字第03616號(hào)民事判決書；梁某某訴廣東惠食佳經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司等一般人格權(quán)糾紛案，參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法民一初字第1322號(hào)民事判決書。，勞動(dòng)者雖然勝訴，但都僅僅得到2,000元的經(jīng)濟(jì)賠償。在“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由下的兩起勝訴案件杭州閆某某地域歧視案和珠海樊某某懷孕歧視案中，勞動(dòng)者分別拿到了9,000元和10,000元的精神損害撫慰金，以及相關(guān)維權(quán)支出補(bǔ)償和工資損失賠償，法院還支持了原告要求賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，這是重要的進(jìn)步。

但是與其他國家相比，現(xiàn)有“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由下原告能獲得的救濟(jì)和賠償還非常有限。比如，德國《一般平等待遇法》規(guī)定，如果是求職者在求職過程中遭受了就業(yè)歧視，可以獲得不超過3個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第303頁。原文為“《平等待遇法》”，此處正文中為“《一般平等待遇法》”。美國《1964年民權(quán)法案》規(guī)定，被告雇員數(shù)在101人以下的案件每位受害者獲得賠償?shù)纳舷奘?萬美元，被告雇員數(shù)在500人以上的案件每位受害者獲得賠償?shù)纳舷奘?0萬美元。3參見盧杰鋒：《美國反就業(yè)歧視法律救濟(jì)研究》，載劉小楠、王理萬主編：《反歧視評(píng)論》第6輯，法律出版社2019年版，第78頁。《1991年民權(quán)法案》加大了補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)姆韶?zé)任，并規(guī)定對(duì)實(shí)施故意歧視的被告判處支付應(yīng)發(fā)報(bào)酬、恢復(fù)原告原職。美國就業(yè)歧視的法律責(zé)任包括：雇用、升職、復(fù)職、賠償預(yù)期工作損失（front pay）、支付應(yīng)發(fā)的工資福利（back pay）、支付違約金；補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償；賠償利息損失；授予資歷、禁令救濟(jì)、賠償律師費(fèi)與訴訟費(fèi)。4See Barbara T. Lindemann & Paul Grossman, Employment Discrimination Law, 4th Edition, The Bureau of National Affairs, Inc., 2007, Part VII.在加拿大，“一旦就業(yè)歧視行為被確認(rèn)，那么歧視受害者可能獲得的法律救濟(jì)包括：停止歧視行為、恢復(fù)職務(wù)、給予賠償以及一定數(shù)額的精神損害賠償（不超過2萬加元）。如果法庭認(rèn)為歧視行為人具有故意或者放任情節(jié)，可以對(duì)其課以不超過2萬加元的懲罰性賠償”5劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第302頁。。

我國在就業(yè)歧視的立法和司法實(shí)踐中，除了應(yīng)該增加精神損害撫慰金的數(shù)額、補(bǔ)償勞動(dòng)者遭受的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，也應(yīng)充分考慮就業(yè)歧視給勞動(dòng)者帶來的間接經(jīng)濟(jì)損失，比如勞動(dòng)者因失去特定的工作機(jī)會(huì)或者職業(yè)發(fā)展的機(jī)會(huì)而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，并適當(dāng)增加對(duì)用人單位的懲罰性賠償。這樣才能更好發(fā)揮法律的教育、引導(dǎo)、威懾功能，有效遏制就業(yè)歧視的發(fā)生。

五、結(jié)語

通過對(duì)2019—2020年間用“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由起訴的案件的審理情況進(jìn)行考察，我們發(fā)現(xiàn)“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的增加進(jìn)一步促進(jìn)了法院用平等就業(yè)權(quán)糾紛的視角取代傳統(tǒng)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的角度去認(rèn)定和裁量案件是否構(gòu)成就業(yè)歧視，法院在審理過程中對(duì)于用人單位是否存在不合理的區(qū)別對(duì)待等就業(yè)歧視認(rèn)定問題進(jìn)行了更為充分的討論，有利于勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)。但是，“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的增加仍然無法完全解決就業(yè)歧視的司法救濟(jì)問題，法院對(duì)于就業(yè)歧視的構(gòu)成及其危害以及“平等就業(yè)權(quán)糾紛”案由的適用范圍仍然存在認(rèn)識(shí)不清的情況。對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行清晰界定，并設(shè)置相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任和法律責(zé)任，是進(jìn)一步完善相關(guān)立法和司法仍需解決的問題。