王杏飛 陳 娟

(1.2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

司法解釋權(quán)被最高人民法院(以下簡稱最高法院)和最高人民檢察院(以下簡稱高檢院)壟斷①2018年修訂的《人民法院組織法》第十八條和《人民檢察院組織法》第二十三條分別對最高法院和高檢院的司法解釋權(quán)予以立法確認(rèn)?！度嗣穹ㄔ航M織法》第十八條規(guī)定:“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！薄度嗣駲z察院組織法》第二十三條規(guī)定:“最高人民檢察院可以對屬于檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋。最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。”。作為中國特色社會主義法律制度的重要組成部分，司法解釋制度發(fā)揮了明晰規(guī)范、指導(dǎo)個(gè)案、填補(bǔ)法律漏洞等重要功能。當(dāng)前，調(diào)整民事法律關(guān)系的百科全書《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式頒布，這是盛世的修典，“中國民法典誕生于中華民族推進(jìn)國家制度建設(shè)和國家治理現(xiàn)代化的偉大實(shí)踐”［1］。為了配合《民法典》施行，需要制定大量司法解釋，司法解釋的重要性將更為凸顯。最高法院已經(jīng)發(fā)布7件司法解釋，并于2021年1月1日與《民法典》同步施行，這些司法解釋主要涉及適用民法典的時(shí)間效力、擔(dān)保制度、物權(quán)、婚姻家庭、繼承、建筑工程合同和勞動爭議等，回應(yīng)了法院進(jìn)行民事裁判的急迫需求。法律是治國之重器，良法是善治之前提，我國在規(guī)范層面要解決的將不是“有沒有”而是“好不好”的問題。反觀現(xiàn)實(shí)，司法解釋因動輒逾越解釋本質(zhì)進(jìn)行造法活動、違反法律規(guī)定、缺乏嚴(yán)謹(jǐn)程序、名稱混亂、清理不及時(shí)而面臨理論上的詰難和實(shí)務(wù)中的困境①根據(jù)《全國人大常委會法工委2017年備案審查工作情況報(bào)告》，十二屆全國人大以來截至2017年12月上旬，法工委共收到公民、組織提出的各類審查建議1 527件，屬于全國人大常委會備案審查范圍的有1 206件，其中針對司法解釋提出的審查建議1 116件，占92.5%。以上數(shù)據(jù)足以可見公眾對司法解釋合法性、適當(dāng)性的質(zhì)疑，也從另一個(gè)側(cè)面印證了學(xué)界對司法解釋僭越立法權(quán)、違反法律規(guī)定等現(xiàn)象的批判并非空穴來風(fēng)。立法解釋機(jī)關(guān)的不作為催生了司法解釋，司法解釋的極度擴(kuò)張又必然會導(dǎo)致立法權(quán)的退化，進(jìn)而削弱立法權(quán)對司法權(quán)的制約。司法權(quán)具有消極性、中立性的特點(diǎn)，居中裁判是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的必然要求，法院動輒立法顯然違背權(quán)力分權(quán)和制衡原則。。故有必要深入研究司法解釋監(jiān)督制度，對不合法、不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉層枰郧謇砘驈U止，提高司法解釋質(zhì)量，維護(hù)法規(guī)范的內(nèi)部秩序。

從研究現(xiàn)狀來看，以司法解釋為對象的研究多圍繞司法解釋的法律地位、效力、司法解釋的法理反思和結(jié)構(gòu)優(yōu)化、抽象司法解釋權(quán)、司法解釋權(quán)限的限定和行使等展開②代表性成果如洪浩:《造法性民事訴訟司法解釋研究》，載《中國法學(xué)》2005年第6期;曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006年第3期;胡巖:《司法解釋的前生后世》，載《政法論壇》2015年第3期;王成:《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016年第1期;劉風(fēng)景:《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，載《中國法學(xué)》2016年第3期;孫謙:《最高人民檢察院司法解釋研究》，載《中國法學(xué)》2016年第6期;苗炎:《司法解釋制度之法理反思與結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2期。。司法解釋的監(jiān)督機(jī)制，目前有全國人大常委會備案審查(立法機(jī)關(guān)監(jiān)督)、司法解釋制定機(jī)關(guān)自我清理(自我監(jiān)督)和公民、組織提審查建議(社會監(jiān)督)等，但實(shí)踐效果并不是特別理想，學(xué)界討論大多在有關(guān)備案審查文獻(xiàn)中附帶提及，鮮有學(xué)者關(guān)注法院在司法解釋監(jiān)督領(lǐng)域的作用。

本文提出和嘗試建構(gòu)的司法解釋附帶審查制度，是指當(dāng)事人在訴訟中可以針對作為裁判依據(jù)的司法解釋提出審查建議，如果受訴法院認(rèn)為司法解釋欠缺合法性和適當(dāng)性，逐級上報(bào)至最高法院進(jìn)行自我審查，最高法院認(rèn)為不予廢止或修改的，應(yīng)在合理期間內(nèi)提交全國人大常委會進(jìn)行審查，由全國人大常委會按照法定程序予以審查和回復(fù)的制度。建立司法解釋附帶審查制度，旨在彌補(bǔ)現(xiàn)有司法解釋監(jiān)督機(jī)制的不足，破解其運(yùn)行困境。

二、現(xiàn)有司法解釋監(jiān)督機(jī)制的成效與問題

(一)全國人大常委會備案審查:“姍姍來遲”并遭遇運(yùn)行困境

目前，立法機(jī)關(guān)對司法解釋的監(jiān)督主要是全國人大常委會的備案審查。自2004年5月全國人大常委會法工委成立法規(guī)備案審查室至今，備案審查對維護(hù)我國社會主義法律體系統(tǒng)一性發(fā)揮了舉足輕重的作用。我們在肯定備案審查成效的同時(shí)，也不能忽視其存在的問題:

1.備案審查可謂是“姍姍來遲”。1949年，中共中央廢除了國民黨的六法全書。在舊法已廢，新法未立的重大民事、刑事法律空白時(shí)期，社會生活中各種人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系亟待立法調(diào)整③1954年全國人大僅通過《婚姻法》和《兵役法》等有限的幾部法律，1979年7月我國才頒布《刑法》和《刑事訴訟法》，1986年4月才頒布《民法通則》，1982年才頒布《民事訴訟法(試行)》，1991年4月才頒布正式的《民事訴訟法》。。各種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益、破壞經(jīng)濟(jì)秩序和政治穩(wěn)定的危害行為亟待定罪和量刑，司法解釋在很大程度上承擔(dān)了這一重任。因而，中國特色的司法解釋從其“出生”起就帶有濃厚的“立法色彩”并肩負(fù)保證中央人民政府政策順利施行的重大“歷史使命”［2］。很長一段時(shí)間里，我國忽視了對司法解釋的備案審查，導(dǎo)致司法解釋長期處于缺乏監(jiān)管狀態(tài)。權(quán)力具有自我擴(kuò)張的天性，司法解釋權(quán)也不例外。由于司法解釋無須備案，在一定程度上加劇了司法解釋權(quán)的膨脹。司法解釋逾越解釋權(quán)限進(jìn)行“造法”，司法解釋與法律相沖突現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。最高司法機(jī)關(guān)成了事實(shí)上的“造法者”。甚至可以說，在無須備案的時(shí)期，司法解釋處于“野蠻生長”狀態(tài)，在數(shù)量上遠(yuǎn)超立法，在質(zhì)量上同樣堪憂。直到2006年，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱《監(jiān)督法》)才最先以法律形式明確了全國人大常委會通過備案審查方式對司法解釋進(jìn)行監(jiān)督④除立法外，《司法解釋備案審查工作程序》(2005年)首次提出了對司法解釋的備案要求。2019年12月16日，全國人大常委會通過《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，《司法解釋備案審查工作程序》同時(shí)廢止。。

2.備案審查制度在實(shí)踐運(yùn)行中亦存在如下問題:第一，審查能力難以滿足精細(xì)化審查要求。全國人大常委會備案審查對象主要為行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋①2004年5月全國人大常委會在法制工作委員會下成立專門的備案審查室，負(fù)責(zé)法規(guī)備案工作。初步統(tǒng)計(jì)，截至2019年3月，我國共有規(guī)章以上各類規(guī)范文件制定主體750個(gè)，共有法律272件、行政法規(guī)763件、地方性法規(guī)1.2萬余件、司法解釋736件、部門規(guī)章2 705余件、地方政府規(guī)章8 650余件。。根據(jù)《全國人大常委會法工委關(guān)于備案審查工作情況的報(bào)告》(以下簡稱《報(bào)告》)，2018年、2019年和2020年分別報(bào)送各類規(guī)范性文件1 238件、1 485件和1 310件。全國人大法工委備案審查室只有十幾名工作人員，每年報(bào)送全國人大常委會備案審查的各類規(guī)范性文件多達(dá)上千件。據(jù)全國人大常委會法工委備案審查室主任梁鷹介紹，全國人大常委會法工委分別從2006年、2010年和2018年起對報(bào)送備案的司法解釋、行政法規(guī)和地方性法規(guī)逐件開展審查研究［3］。2018年的《報(bào)告》強(qiáng)調(diào)，對報(bào)送備案的規(guī)范性文件不但要進(jìn)行合憲性審查，還要進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查。這需要對司法解釋是否違反憲法、法律規(guī)定以及憲法、法律的精神和原則進(jìn)行逐條分析，進(jìn)行逐字逐句全面審查，很難想象以目前工作人員的數(shù)量如何滿足這種精細(xì)審查要求②這一點(diǎn)在2017年的《報(bào)告》中也可以得到印證，《報(bào)告》指出，“審查能力不適應(yīng)新形式、新任務(wù)、新要求，導(dǎo)致‘只備不審’的現(xiàn)象仍然存在?！?。僅以司法解釋為例，我國司法解釋不但在總量上遠(yuǎn)超立法，有些司法解釋動輒數(shù)百條，竟然超過了被解釋的法律條文本身③諸如1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》共200條，而《民法通則》只有156條。2015年修訂的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》共552條，而《民事訴訟法》只有284條，這里面除了適用法律問題的解釋，很多是程序事項(xiàng)的規(guī)定，儼然是一部“立法”。。如前所述，2020年5月28日民法典頒行后，最高法院制定了7件配套司法解釋，并于12月通過，自2021年1月1日開始與民法典同步施行，該7件司法解釋共417條④《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》共27條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》共91條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉繼承編的解釋(一)》共45條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》共21條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》共45條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》共54條、《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》共134條，以上司法解釋共417條。。以上僅為2020年下半年頒行的民事類司法解釋，還不包括民事訴訟類、證據(jù)類、執(zhí)行類司法解釋以及刑事類和刑事訴訟類司法解釋、行政類和行政訴訟類司法解釋。僅2020年，最高人民法院審委會討論決定通過的司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃就有49件?？傮w而言，全國人大常委會備案審查室主動針對每件司法解釋逐條進(jìn)行審查，審查能力和審查效果堪憂，要做到司法解釋有錯(cuò)必究難度很大。如全國人大常委會委員任茂東也認(rèn)為，“對司法解釋的主動審查還有較大差距”［4］。

第二，抽象規(guī)范審查難以發(fā)現(xiàn)問題。備案審查主要為抽象規(guī)范審查，是針對司法解釋抽象規(guī)則展開的審查。這種審查方式缺乏具體案例情境，很難發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性問題。具有高度的抽象性和概括性是成文法的特點(diǎn)，而紙面上的法律只有運(yùn)用到實(shí)踐中才能煥發(fā)生機(jī)和暴露弊端。有些規(guī)范性文件在制定時(shí)經(jīng)過了反復(fù)論證仍無法避免違反上位法的原因也在于此。司法解釋是否與法律相抵觸以及是否不適當(dāng)，需要實(shí)施一段時(shí)間后才能顯露出來。現(xiàn)實(shí)中，規(guī)范性文件的不合法和不適當(dāng)常常通過糾紛和個(gè)案形式大量表現(xiàn)出來［5］。有學(xué)者對主動審查方式提出過如下質(zhì)疑:“一件規(guī)范性文件是否違憲違法往往是在實(shí)踐中才能發(fā)現(xiàn)的，沒有經(jīng)過實(shí)踐，不容易發(fā)現(xiàn)問題，強(qiáng)調(diào)主動審查未必就能夠發(fā)現(xiàn)問題……主動審查也有由于缺乏對規(guī)范性文件具體適用的感受，而難以抓到重點(diǎn)的問題?！保?］

第三，審查客體存在“漏網(wǎng)之魚”。司法解釋性質(zhì)文件在立法上尚無強(qiáng)制備案要求，處于備案審查的“灰色地帶”。我國目前只有6個(gè)關(guān)于備案審查的地方性法規(guī)中規(guī)定了地方兩院的備案義務(wù)，部分地方性法規(guī)甚至只要求對省級法院、檢察院的規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查［7］。這樣一來，至少存在如下兩個(gè)方面的“缺漏”:一是在2019年12月《法規(guī)司法解釋備案審查工作辦法》頒布以前，“兩高”制定的司法解釋性質(zhì)文件在很長一段時(shí)間里并無備案審查要求。司法解釋的形式為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”“規(guī)則”5種，但“兩高”還發(fā)布大量指導(dǎo)審判和檢察工作的規(guī)范性文件，這些文件被稱為司法解釋性質(zhì)文件⑤司法解釋性質(zhì)文件以“意見”“紀(jì)要”“通知”“指示”“復(fù)函”“答復(fù)”“解答”等形式存在。2019年12月全國人大常委會通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》規(guī)定對最高法院和高檢院的司法解釋以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行的審查參照適用該辦法。但實(shí)際情況是，司法解釋性質(zhì)文件長期處于備案審查的灰色地帶，并無強(qiáng)制備案要求。。司法解釋性質(zhì)文件不是司法解釋，但其在指導(dǎo)地方各級法院進(jìn)行審判中所起的作用可能等于或者超越司法解釋，所以本文一并加以討論。這種討論看似超出了本文主題的內(nèi)涵，卻是研究司法解釋監(jiān)督制度不可規(guī)避的話題。以2019年最高法院發(fā)布的“九民紀(jì)要”為例，“九民紀(jì)要”發(fā)布后，全國各級各地司法實(shí)務(wù)部門和科研院所便掀起了學(xué)習(xí)熱潮，它受到的關(guān)注遠(yuǎn)超過以往任何一部民商事司法解釋?！熬琶窦o(jì)要”統(tǒng)一了全國各級法院對類案的裁判思路，以期實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一①“九民紀(jì)要”共12部分130項(xiàng)，主要針對民商事審判中的疑難和爭議問題，對公司糾紛、合同糾紛、擔(dān)保糾紛、金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛、證券糾紛、營業(yè)信托糾紛、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛、票據(jù)糾紛、破產(chǎn)糾紛、案外人救濟(jì)、民刑交叉案件審理中存在的問題進(jìn)行了具體規(guī)定。。關(guān)于印發(fā)紀(jì)要的通知中明確指出，會議紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定可以直接在裁判文書的“本院認(rèn)為”部分作為說理依據(jù)。而“裁判文書說理是連接法院和當(dāng)事人的重要橋梁”，為裁判主文提供了有力支撐［8］。二是地方司法解釋性質(zhì)文件目前也沒有統(tǒng)一的備案審查要求。地方法院、檢察院制定司法解釋性質(zhì)文件雖被立法明令禁止②2012年1月，“兩高”聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》。該《通知》第一項(xiàng)規(guī)定:“根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定，人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出解釋;人民檢察院在檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民檢察院作出解釋。自本通知下發(fā)之日起，地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引?！薄读⒎ǚā返谝话倭闼臈l也明確禁止“兩高”以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)作出具體應(yīng)用法律問題的解釋。。但地方司法解釋性質(zhì)文件以“意見”“會議紀(jì)要”等形式對地方審判發(fā)揮著舉足輕重的作用，有的直接作為檢察機(jī)關(guān)提起公訴的依據(jù)和法院的裁判理由。

2018年李步云教授建議全國人大常委會對《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》(以下簡稱《浙江高院意見》)第九十二條進(jìn)行審查。該審查建議的提出緣于一起刑事案件，在該案中，檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《浙江高院意見》，以非法行醫(yī)罪對“寄血鑒定胎兒性別案”犯罪嫌疑人提起公訴③根據(jù)《浙江高院意見》第九十二條，非醫(yī)學(xué)鑒定胎兒性別達(dá)3人次以上且導(dǎo)致1人次以上引產(chǎn)的，或因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別達(dá)到5人次以上的，應(yīng)以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。我國《立法法》第八條第三款明確規(guī)定，涉及犯罪和刑罰的事項(xiàng)只能制定法律?！墩憬咴阂庖姟吩凇缎谭ā窙]有將上述危害行為定性為犯罪的前提下，將以上行為定性為犯罪，顯然違反了《立法法》，具有嚴(yán)重的“違法性”。該《規(guī)定》涉及犯罪嫌疑人的權(quán)利義務(wù)，在浙江省范圍內(nèi)具有普遍約束力，且在生效后可以反復(fù)適用，符合規(guī)范性文件的“三要素”，屬于典型的“司法解釋性質(zhì)文件”。。地方司法解釋性質(zhì)文件不能在裁判文書中直接進(jìn)行援引。然而，根據(jù)前述案件代理人對相關(guān)裁判文書進(jìn)行檢索所得數(shù)據(jù)顯示，自2012年該意見制定以來，浙江省有34個(gè)市縣法院已經(jīng)對143起案件的被告人定罪，而其中的5份判決書直接引用了該意見［9］。

地方司法解釋性質(zhì)文件未納入備案審查范圍，有論者認(rèn)為法院和檢察院獨(dú)立行使檢察權(quán)是我國的基本司法原則，如果法律賦予地方人大對法院和檢察院頒發(fā)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查就違反了這一原則④具體觀點(diǎn)可參見劉家華:《地方人大能否審查“兩院”規(guī)范性文件》，載《檢察日報(bào)》，2005－05－09。。在我國，司法權(quán)的獨(dú)立是一種相對于行政權(quán)的獨(dú)立，而非相對于立法權(quán)的獨(dú)立，對法院的審判活動進(jìn)行整體監(jiān)督是地方人大的權(quán)利。事實(shí)上，把地方司法解釋性質(zhì)文件納入監(jiān)督范疇，能夠保證其合法性，進(jìn)而有利于維護(hù)司法權(quán)威。如果對數(shù)量龐大的司法解釋性質(zhì)文件視而不見，猶如“掩耳盜鈴”，未從我國司法實(shí)踐特殊情況出發(fā)。這種“選擇性忽略”也必然使得“寄血鑒定胎兒性別案”的問題重演。我國多數(shù)地方未制定對地方司法解釋性質(zhì)文件的備案審查法規(guī)，有的省進(jìn)行備案審查，有的省沒有進(jìn)行備案審查，更不要談備案審查的規(guī)范性。事實(shí)上，即使如現(xiàn)在全國人大常委會的態(tài)度，逐步將其納入備案審查對象范圍，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，以地方人大常委會現(xiàn)有的審查能力也難以應(yīng)對⑤截至2016年9月，全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會都已經(jīng)設(shè)立了專門的備案審查機(jī)構(gòu)，并配備了專職人員，但是317個(gè)地級市、自治州，只有160個(gè)設(shè)立了專門的備案審查機(jī)構(gòu)，140個(gè)配備了專職人員。參見朱寧寧:《備案審查工作仍存在難題待破解》http://www.npc.gov.cn/npc/c221/201609/864bc4450ce241d4894262e6ce31a88f.shtml，2016－9－27。。

(二)司法解釋制定機(jī)關(guān)自我清理:成效與局限

自1994年起，“兩高”多次對司法解釋進(jìn)行清理，有的是自發(fā)清理，有的是在全國人大常委會的督促和指導(dǎo)之下進(jìn)行清理。本文對自新中國成立后最高法院歷次清理司法解釋形成的文件進(jìn)行梳理，形成如下司法解釋清理簡表。

司法解釋清理簡表

通過上表可知，我國首次啟動司法解釋清理工作是在1993年。從廢止數(shù)量上看，1993年至2011年，最高法院單獨(dú)發(fā)布廢止文件7個(gè)，廢止司法解釋總數(shù)為167件。2011年，在全國人大常委會的部署和要求下，最高法院啟動了新中國成立后的第一次集中清理工作。2014年至2017年，最高法院分兩個(gè)批次對司法解釋進(jìn)行了清理，廢止司法解釋26件。2019年最高法院展開第二次集中清理工作，廢止司法解釋103件［10］。2020年為確保民法典的統(tǒng)一正確實(shí)施，最高法院開展第三次集中清理工作，廢止司法解釋116件。從清理對象和背景上來看，多次清理為專項(xiàng)清理:2000年的清理主要針對合同類司法解釋，以適應(yīng)新制定的《合同法》;2014年的清理主要針對刑事訴訟類司法解釋，以適應(yīng)新修訂的《刑事訴訟法》;2017年的清理主要針對行政訴訟類司法解釋，以適應(yīng)新修訂的《行政訴訟法》。

對所有批次廢止文件進(jìn)行梳理后得出廢止理由類型主要如下(以下依據(jù)情形多寡排序):(1)社會形勢發(fā)生變化，不再適用;(2)司法解釋已經(jīng)被新的司法解釋替代或修正;(3)司法解釋內(nèi)容已有法律規(guī)定，司法解釋已經(jīng)被立法替代;(4)被解釋的法律條文已經(jīng)廢止;(5)司法解釋與公司法、刑法等法律相沖突①其他廢止理由類型如下:(1)相關(guān)制度已經(jīng)被廢除。諸如勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)被廢除，《最高人民法院關(guān)于勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期問題的批復(fù)》將不再適用;(2)司法解釋相關(guān)部門已被取消。諸如《最高人民法院信訪處接待來訪工作細(xì)則》因最高法院信訪處已經(jīng)取消而實(shí)際失效;(3)司法解釋因中國加入國際公約而不再適用。諸如《最高人民法院關(guān)于中、日兩國之間委托送達(dá)法律文書使用送達(dá)回證問題的通知》因中國和日本已經(jīng)加入海牙送達(dá)公約而不再適用。;司法解釋的自我清理在一定程度上解決了司法解釋形式不規(guī)范、司法解釋與立法規(guī)定不一、立法已經(jīng)變更而司法解釋沒有及時(shí)廢止或修改、新舊司法解釋彼此抵牾等突出問題。

司法解釋自我清理取得了一定成效，但也仍存在局限。一方面，司法解釋的多次清理均為“運(yùn)動式”清理，常態(tài)機(jī)制缺位。從清理時(shí)間來看，司法解釋清理工作并無規(guī)律可循，無固定周期且間隔時(shí)間較長。從清理背景來看，有時(shí)是“兩高”自發(fā)清理;有時(shí)是基于全國人大常委會的部署和要求進(jìn)行清理;有時(shí)是為滿足入世需要(如2000—2002年的清理工作)進(jìn)行清理;有時(shí)是針對某一領(lǐng)域的專項(xiàng)清理。事實(shí)上，司法解釋的清理應(yīng)為常態(tài)化清理，以隨時(shí)清理為主?，F(xiàn)有的專項(xiàng)清理和集中清理不具有及時(shí)性，可能會造成法官裁判案件時(shí)法律適用錯(cuò)誤。諸如，在司法解釋已經(jīng)被新修訂的立法或司法解釋替代而未及時(shí)清理的情形下，如果仍然適用，在影響個(gè)案裁判公正的同時(shí)，也會造成法律適用的不統(tǒng)一。前三次集中清理共計(jì)廢止司法解釋1 036件，數(shù)量龐大，在一定程度上也是司法解釋常態(tài)清理機(jī)制沒有建立的必然結(jié)果。

另一方面，司法解釋的清理多秉持一種“全有或全無”態(tài)度，清理結(jié)果主要表現(xiàn)為對整部司法解釋全部廢止。我國多數(shù)司法解釋條文眾多，可能存在部分條文有效，部分條文應(yīng)被廢止的情形，如果留待整部司法解釋都應(yīng)予以廢止再進(jìn)行清理，將具有嚴(yán)重的滯后性。同時(shí)，對于在清理工作中發(fā)現(xiàn)的部分司法解釋需要修改的情況，“兩高”并沒有予以公示。對于哪些司法解釋需要修改，修改計(jì)劃如何，公眾都無從得知，也不利于地方各級人民法院審判工作的開展。

(三)司法解釋的社會監(jiān)督:虛置與乏力

《監(jiān)督法》第三十二條第二款規(guī)定針對司法解釋，公民和社會組織有以書面形式向全國人大常委會提出審查建議的權(quán)利，但只有“必要時(shí)”才送有關(guān)專門委員會審查并提出意見。囿于立法對審查建議的受理、審查、答復(fù)程序都沒有進(jìn)行規(guī)定，操作性不強(qiáng)，挫傷了公民提出審查建議的積極性。

從社會監(jiān)督的實(shí)踐運(yùn)行狀況來看，根據(jù)2017—2020年的《報(bào)告》，在公民、組織提出的針對各類規(guī)范性文件的審查建議中，對司法解釋的審查建議占39.2%到92.5%，在2017年和2018年的兩份報(bào)告中，對于是否回復(fù)以及如何回復(fù)均未提及。2019年的《報(bào)告》未說明公民、組織提出審查建議的總量，只說明對所有審查建議中的138份進(jìn)行審查研究②根據(jù)全國人大常委會法工委2017年的《備案審查報(bào)告》，十二屆全國人大以來，法制工作委員會共收到公民、組織提出的各類審查建議1 527件，其中2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1 084件。屬于全國人大常委會備案審查范圍的1 206件審查建議中，建議對行政法規(guī)進(jìn)行審查的24件，占2%;建議對地方性法規(guī)進(jìn)行審查的66件，占5.5%;建議對司法解釋進(jìn)行審查的1 116件，占92.5%。根據(jù)2018年的《備案審查工作報(bào)告》，2018年法制工作委員會共收到公民、組織涉及規(guī)范性文件的各類來信來函4 578件，可以明確為審查建議的有1 229件，其中屬于全國人大常委會備案審查范圍的有112件，占9.1%。在112件審查建議中，建議對行政法規(guī)進(jìn)行審查的5件，占4.5%;建議對地方性法規(guī)進(jìn)行審查的63件，占56.3%;建議對司法解釋進(jìn)行審查的44件，占39.2%。根據(jù)2019年的《備案審查報(bào)告》，2019年全國人大常委會法工委對公民、組織提出的138件審查建議進(jìn)行了審查研究，提出了處理意見，并向建議人作了反饋，但該報(bào)告并未提及審查建議總數(shù)。。2020年的《報(bào)告》指出，2020年全國人大常委會法工委共收到屬于其審查范圍的審查建議3 378件，其中針對司法解釋的75件，逐一進(jìn)行了研究和反饋。

事實(shí)上，自2000年以來，我國曾有多個(gè)引起社會廣泛關(guān)注的公民審查建議都石沉大海③社會影響力較大的審查建議諸如:2003年孫志剛事件發(fā)生后，三位學(xué)者向全國人大常委會法制工作委員會提出關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書;2007年，69名教授向全國人大常委會以及國務(wù)院法制部門提出《關(guān)于啟動違憲審查程序、廢除勞動教養(yǎng)制度的公民建議書》，兩次提請均未得到答復(fù)。。雖然有的規(guī)范性文件后來被修改或廢止，但這些公民審查建議均沒有得到全國人大常委會的正面回復(fù)。即便如現(xiàn)在，全國人大常委會基本實(shí)現(xiàn)了對公民審查建議的全面回復(fù)。但值得擔(dān)憂的是，現(xiàn)行立法對于審查建議主體并未設(shè)置任何條件，提出審查建議的既可以是案件的當(dāng)事人，也可以是高校學(xué)者、律師以及經(jīng)過法律學(xué)習(xí)和法律宣傳而發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在問題的公民或組織。全國人大常委會畢竟不是信訪部門，隨著審查建議回復(fù)的透明化，公民法治觀念的提升，可以預(yù)見審查建議必將逐步增加。以全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的審查能力無法逐一應(yīng)對，將同樣面臨人力、物力不足而帶來的“心有余而力不足”的窘境。于是就會回到“是否回復(fù)不確定”“如何回復(fù)無規(guī)范”“回復(fù)周期不確定”以及“絕大多數(shù)公民建議并沒有回復(fù)”的老路上去。屆時(shí)，不設(shè)置任何條件的審查建議提出方式會使得全國人大常委會法工委的審查喪失現(xiàn)實(shí)功能。這并非危言聳聽，歐洲各國對公民個(gè)人啟動合憲性審查設(shè)置了嚴(yán)格的資格和條件，但憲法法院仍不堪重負(fù)，案件的長期積壓使得憲法法院只能審理七八年前的案件［11］。

三、司法解釋附帶審查:獨(dú)特優(yōu)勢和可行性

無論是全國人大常委會的備案審查，還是司法機(jī)關(guān)的自我清理，或是公民向全國人大常委會提審查建議，對司法解釋的監(jiān)督都未完全實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的初衷。因此有必要探索新的司法解釋監(jiān)督制度。本文嘗試建構(gòu)的司法解釋附帶審查制度既有諸多優(yōu)勢，又具有實(shí)踐基礎(chǔ)，能在很大程度上彌補(bǔ)現(xiàn)有監(jiān)督制度的不足，并與現(xiàn)有監(jiān)督制度協(xié)調(diào)配合，構(gòu)建完整的司法解釋監(jiān)督制度體系。

(一)還原具體案例情境，易于發(fā)現(xiàn)問題

第一，從審查類型上看，全國人大常委會的備案審查主要是抽象審查，司法解釋附帶審查是具體審查。抽象審查是指，無須以個(gè)案為前提而由有權(quán)機(jī)關(guān)對司法解釋的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查。具體審查是指，在個(gè)案中針對司法解釋是否具有合法性和適當(dāng)性進(jìn)行附帶審查。具體審查不同于抽象審查:(1)具體審查依附于個(gè)案，屬于附帶審查。而抽象審查是一種單純的規(guī)范審查，其啟動原因主要是依申請啟動和依職權(quán)啟動。抽象審查并非附隨于具體個(gè)案而提出，所以無須考量案件具體事實(shí)和情境。(2)具體審查以實(shí)現(xiàn)個(gè)案裁判的公正為出發(fā)點(diǎn)，最終實(shí)現(xiàn)對問題司法解釋修改或廢止的結(jié)果。抽象審查以發(fā)現(xiàn)司法解釋是否具有違法性為出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)，個(gè)案的公正性未納入主要考量因素。

事實(shí)上，在抽象規(guī)范審查過程中，審查人員需要做相當(dāng)程度的抽象思考，預(yù)設(shè)司法解釋適用的具體情形，但“法律的生命不在于邏輯而在于實(shí)踐”，加之人類認(rèn)識能力和想象能力的有限性，難免掛一漏萬。具體審查無須審判人員假設(shè)司法解釋適用的情形，伴隨案件事實(shí)調(diào)查的展開，證據(jù)材料的提交，法律適用的沖突和不合理性將充分顯現(xiàn)，更容易發(fā)現(xiàn)問題。全國人大常委會享有對司法解釋合法性和適當(dāng)性的最終判斷權(quán)，但其不行使審判職能，缺乏在具體個(gè)案中發(fā)現(xiàn)司法解釋問題的場域和條件，法院恰好彌補(bǔ)了此點(diǎn)不足，可以對全國人大常委會的抽象規(guī)范審查形成有益補(bǔ)充。事實(shí)上，我國多個(gè)引起社會強(qiáng)烈反響的審查建議事件都是依附于具體案件提出的。如廢除《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議緣起于“孫志剛案”;廢除《勞動教養(yǎng)試行辦法》的建議緣起于重慶市第三中級人民法院審理的“任建宇案”。

我國法院尚無權(quán)進(jìn)行法律、行政法規(guī)的違憲性審查，但是世界各國違憲審查經(jīng)驗(yàn)對于我們深入理解司法解釋附帶審查制度仍有非常重要的借鑒意義。具體審查和抽象審查是世界各國進(jìn)行違憲審查的兩大模式。美國采具體審查模式，也稱司法審查模式。法院在審理個(gè)案時(shí)，享有對案件適用法律是否違憲的審查權(quán)，這種審查權(quán)必須依附于個(gè)案，法院無權(quán)做抽象審查;德國采抽象審查模式，享有法律、行政命令違憲審查權(quán)的主體為聯(lián)邦憲法法院。抽象的原則審查、具體的案件審查和憲法訴愿是憲法法院合憲性審查的三種途徑。其中具體的案件審查是指，在普通法院審理案件的過程中，當(dāng)事人提出法規(guī)范違法質(zhì)疑或者受訴法院認(rèn)為法規(guī)范違憲，將中止案件審理并提請憲法法院審查。法國也有類似德國具體案件審查的模式，即受訴法院在審理案件過程中，如果認(rèn)為案件審理依據(jù)的法律違反憲法，有權(quán)向憲法委員會提出審查要求［12］。可見無論是實(shí)行具體審查模式的國家(諸如美國)，還是實(shí)行抽象審查模式的國家(諸如德國和法國)都非常重視法院在法規(guī)范違憲審查方面的積極作用。實(shí)行違憲司法審查模式的美國自不待言，即便是實(shí)行抽象審查模式的德國和法國也都設(shè)置有具體的案件審查模式。實(shí)際上，即便在抽象審查制度運(yùn)行較為成功的德國，抽象規(guī)范審查所發(fā)揮的作用也極其有限①德國基本法賦予了聯(lián)邦憲法法院廣泛的違憲審查權(quán)，具體規(guī)范審查和抽象規(guī)范審查是德國基本法設(shè)置的兩種最重要的審查程序。抽象規(guī)范審查程序在德國取得了成功，一些歐洲民主轉(zhuǎn)型國家在設(shè)立憲法法院時(shí)也引入抽象規(guī)范審查制度。然而，根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的統(tǒng)計(jì)報(bào)告:自1951年到2015年之間，聯(lián)邦憲法法院共審理過220 353個(gè)案件，其中只有180個(gè)是根據(jù)抽象規(guī)范審查程序提出的。具體參見柳建龍:《德國聯(lián)邦憲法法院的抽象規(guī)范審查程序》，載《環(huán)球法律評論》2017年第5期，第118頁。。

第二，法規(guī)范的違憲劃分為“字面違憲”和“適用違憲”［13］。類比來看，從司法解釋違法形式來看，司法解釋違法也包括“字面違法”和“適用違法”?！白置孢`法”是指審查機(jī)關(guān)通過對相關(guān)條款作字面解讀就可以發(fā)現(xiàn)合法性瑕疵。而“適用違法”是指具體規(guī)范適用于個(gè)案情境中才得以呈現(xiàn)的違法。除了司法解釋條文本身，“適用中的法”也是具體規(guī)范審查的對象。司法解釋備案審查解決的主要是前一個(gè)層面的違法。在司法解釋報(bào)送備案前，最高法院研究室需要對司法解釋進(jìn)行合憲性、合法性審查，出現(xiàn)“字面違法”的可能性相對較小②司法解釋在備案前經(jīng)過了立項(xiàng)、起草與報(bào)送、討論、發(fā)布、施行等程序，在起草與報(bào)送環(huán)節(jié)，最高法院研究室需要對司法解釋是否符合憲法和法律規(guī)定、是否超出司法解釋權(quán)限、是否與相關(guān)司法解釋重復(fù)、沖突等事項(xiàng)進(jìn)行審核。。而適用違法則需要結(jié)合具體案情，充分考量司法解釋在特定化情境中的適用效果，這在司法解釋備案審查的過程中很難實(shí)現(xiàn)。

(二)審查建議具有相對客觀性

司法解釋附帶審查先由受訴法院針對爭議司法解釋進(jìn)行審查，再進(jìn)行逐級上報(bào)審查，集中了地方各級法院的智慧。各級法院針對案涉司法解釋進(jìn)行了較為審慎和周密的判斷，在一定程度上保證了審查建議的客觀性和有用性。即便最后全國人大常委會認(rèn)定爭議司法解釋并未違反合法性和適當(dāng)性。地方法院的審查建議也可以提醒最高法院注意該司法解釋在實(shí)踐中存在的爭議，促使其在今后修改司法解釋或制定新司法解釋的過程中對可能存在的爭議進(jìn)行修改或補(bǔ)充。

(三)對司法解釋性質(zhì)文件也可提出審查請求

雖然最高法院觀點(diǎn)鮮明地指出，司法解釋性質(zhì)文件不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引，但司法實(shí)踐中不乏對其進(jìn)行援引的裁判文書③最高法院關(guān)于印發(fā)《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知明確指出，“紀(jì)要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引?！稌h紀(jì)要》發(fā)布后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件，在裁判文書‘本院認(rèn)為’部分具體分析法律適用的理由時(shí)，可以根據(jù)《會議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說理”。然而，僅以《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》為例。有學(xué)者通過檢索發(fā)現(xiàn)，在2018年和2019年兩年間，105份裁判文書援引了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》，其中96份在裁判說理部分進(jìn)行援引，9份直接作為裁判依據(jù)援引。參見侯猛:《紀(jì)要如何影響審判——以人民法院紀(jì)要的性質(zhì)為切入點(diǎn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期，第62頁。。如前文所述，部分司法解釋性質(zhì)文件的作用不亞于司法解釋，但其卻處于備案審查的灰色地帶。在本文嘗試建立的司法解釋附帶審查制度中，如果檢察院將司法解釋性質(zhì)文件作為提起公訴的依據(jù)或?qū)徖矸ㄔ簲M將司法解釋性質(zhì)文件作為裁判依據(jù)，當(dāng)事人也可以提出審查請求。

(四)維護(hù)全國人大常委會監(jiān)督權(quán)威

全國人大常委會在司法解釋的監(jiān)督主體中具有絕對權(quán)威。司法解釋附帶審查先由司法機(jī)關(guān)自查，自查后認(rèn)為無違法等情形，再報(bào)全國人大常委會進(jìn)行審查。最后的“把關(guān)人”仍然是全國人大常委會，維護(hù)了全國人大常委會的監(jiān)督權(quán)威，而由司法機(jī)關(guān)先行審查又減輕了其監(jiān)督負(fù)擔(dān)。

全國人大常委會對司法解釋進(jìn)行備案審查的根本目的在于維護(hù)我國法制的統(tǒng)一性。法院基于裁判案件的目的，需要適用具有合法性和適當(dāng)性的司法解釋，其目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)案裁判的公正性，救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利。司法解釋附帶審查制度要求法院對存疑司法解釋逐級上報(bào)至最高法院，再由最高法院提請全國人大常委會審查，如果全國人大常委會認(rèn)為案涉司法解釋不合法或不適當(dāng)，將建議最高法院修改或廢止，也將最終實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的目的［14］。從這個(gè)角度來講，權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)了協(xié)同合作，符合我國憲法的權(quán)利架構(gòu)和合作共贏的政治生態(tài)。

(五)申請主體具有“強(qiáng)勁動力”

司法解釋附帶審查由具體個(gè)案的當(dāng)事人提出，當(dāng)事人具有“強(qiáng)勁動力”。每個(gè)主體都是自身權(quán)利最好的守護(hù)者，每一個(gè)訴訟案件都緣起于權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議，對作為案件裁判依據(jù)的司法解釋，利益對立的雙方當(dāng)事人都會竭盡所能地探究其合法性和適當(dāng)性。在雙方探究法律適用的對抗中，法律規(guī)范內(nèi)部的不統(tǒng)一性以及司法解釋存在的問題將得以披露。比較而言，無論是全國人大常委會的備案審查，還是“兩高”的主動清理，都存在動力不足的天然缺陷。

(六)能夠?qū)崿F(xiàn)與司法機(jī)關(guān)自我清理的聯(lián)動

司法解釋附帶審查制度為“兩高”主動清理可能存在問題的司法解釋提供了發(fā)現(xiàn)路徑。該制度集中了地方3 000多家法院的集體智慧。相較于“兩高”主動進(jìn)行的“運(yùn)動式”清理模式，司法解釋附帶審查是一種個(gè)案審查。它是具有強(qiáng)勁動力的、細(xì)水長流的動態(tài)發(fā)現(xiàn)機(jī)制。伴隨著個(gè)案當(dāng)事人提出審查建議，問題司法解釋得以發(fā)現(xiàn)。最高法院可以及時(shí)對問題司法解釋進(jìn)行清理，從而避免了不及時(shí)清理所造成的錯(cuò)誤適用，因而更具科學(xué)性和合理性。

(七)可以中止案件審理，避免事后救濟(jì)

一個(gè)合理的質(zhì)疑是——如果附帶審查制度最終的審查權(quán)仍在全國人大常委會，那何不直接行使公民、組織的審查建議權(quán)呢?其一，區(qū)別于直接提審查建議，附帶審查可以中止案件審理。在直接提審查建議的情況下，即便審查建議被受理，相關(guān)司法解釋被撤銷，案件可能已經(jīng)審理終結(jié)或者執(zhí)行完畢。其二，附帶審查制度給予了最高司法機(jī)關(guān)先行糾錯(cuò)的機(jī)會。相關(guān)具體程序，后文將提及。

綜上，司法解釋附帶審查制度能夠在很大程度上彌補(bǔ)現(xiàn)有監(jiān)督制度的不足，并與現(xiàn)行監(jiān)督制度協(xié)調(diào)配合，它同司法解釋的主動清理一樣，屬于法院內(nèi)部監(jiān)督。公民、組織提審查建議和備案審查屬于外部監(jiān)督。兩種監(jiān)督方式相互補(bǔ)充、協(xié)同配合，形成了完善的司法解釋監(jiān)督制度體系。

四、司法解釋附帶審查:實(shí)踐基礎(chǔ)和規(guī)則設(shè)置

(一)司法解釋附帶審查具有實(shí)踐基礎(chǔ)

2014年修訂的《行政訴訟法》首創(chuàng)規(guī)范性文件附帶審查制度①所謂規(guī)范性文件附帶審查，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查的制度?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！薄缎姓V訟法》第六十四條規(guī)定:“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！?。自該制度實(shí)施至今，當(dāng)事人在行政訴訟中提出附帶審查請求的案件數(shù)量可觀②自2015年5月1日《行政訴訟法》開始實(shí)施到2020年11月18日，以“一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”為檢索關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上對所有的行政案件進(jìn)行檢索，共檢索到4 321份裁判文書，公民、組織對該制度的現(xiàn)實(shí)需求可見一斑。。在規(guī)范性文件附帶審查制度確立之前，我國對規(guī)范性文件的監(jiān)督方式主要有兩種:一種是由立法機(jī)關(guān)備案審查的方式進(jìn)行監(jiān)督;一種是通過行政復(fù)議的方式監(jiān)督。規(guī)范性文件數(shù)量龐大和備案審查機(jī)關(guān)審查能力有限的現(xiàn)實(shí)因素，制約了備案審查的實(shí)際效果，即便可以做到“有件必備”，也難以做到“有備必審”，且抽象規(guī)范審查本來也難以發(fā)現(xiàn)問題。行政復(fù)議監(jiān)督方式作為內(nèi)部監(jiān)督，效果也欠佳。規(guī)范性文件附帶審查制度屬于司法監(jiān)督，既可以彌補(bǔ)備案審查能力不足和抽象審查效果欠佳的缺陷，又可以避免復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督行政規(guī)范性文件，審查結(jié)論先天不足的尷尬［15］。

如每一個(gè)新生制度一樣，該制度運(yùn)行之初存在提出時(shí)間未明確界定、審查對象模糊、審查標(biāo)準(zhǔn)不清晰、審查限度不明、裁判方式有分歧、處理建議的提出方式有爭議等問題［16］。2018年2月實(shí)施的《行政訴訟法解釋》第一百四十五條到第一百五十一條針對以上問題對《行政訴訟法》相關(guān)法條進(jìn)行了解釋①具體涉及規(guī)范性文件附帶審查的提起時(shí)間、不合法的具體情形、附帶審查處理意見的抄送方式、行政機(jī)關(guān)書面答復(fù)的具體期限等問題。。

雖然實(shí)踐操作方式和立法完善路徑仍需不斷摸索，該制度的確立卻是我國司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的里程碑。該制度對“紅頭文件”制定權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，從根源上減少了違法具體行政行為的作出，維護(hù)了行政相對人的權(quán)益。憲法規(guī)定了法院和政府在工作上的監(jiān)督和配合關(guān)系，法院通過行使審判權(quán)實(shí)現(xiàn)了這種監(jiān)督。這一制度充分發(fā)揮了法院在司法審判程序中進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督的優(yōu)勢，對規(guī)范性文件制定質(zhì)量的提升起到了至關(guān)重要的作用，意義深遠(yuǎn)。

司法解釋的數(shù)量也遠(yuǎn)超立法，民事、刑事、行政案件的裁判可以直接援引司法解釋。2019年全國各級法院審結(jié)一審民事案件901.7萬件，審結(jié)一審刑事案件119.8萬件、判處罪犯142.9萬人。在這些案件中，雖然適用司法解釋進(jìn)行裁判和說理的數(shù)量存在統(tǒng)計(jì)困難，但從法官對司法解釋的適用頻率上也可見一斑。司法解釋存在的問題也不亞于規(guī)范性文件。據(jù)全國人大常委會法工委主任沈春耀介紹，2016年以來，法制工作委員會共收到公民提出的近千件針對《婚姻法司法解釋(二)》第二十四條關(guān)于夫妻共同債務(wù)承擔(dān)規(guī)定的審查建議。行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查制度出臺的原因，正是我國行政規(guī)范性文件制定主體多元且數(shù)量龐大、制定程序不嚴(yán)格、制定權(quán)限不明晰、超越制定機(jī)關(guān)制定權(quán)限、與上位法抵觸現(xiàn)象嚴(yán)重，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益［17］。司法解釋也長期存在超越解釋權(quán)限、違反法律規(guī)定、缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫ǔ绦虻荣|(zhì)疑，從歷年來公民針對司法解釋提出的審查建議數(shù)量中就足以表明國民對司法解釋合法性和適當(dāng)性的質(zhì)疑。事實(shí)上，司法解釋對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的影響絕不亞于規(guī)范性文件，規(guī)范性文件附帶審查制度經(jīng)過6年的實(shí)施已經(jīng)步入正軌并逐漸走向成熟，其成功運(yùn)行有力地證明法院在規(guī)范性文件的監(jiān)督上大有可為。

(二)司法解釋附帶審查的規(guī)則設(shè)計(jì)

司法解釋附帶審查制度既可以適用于民事訴訟、也可以適用于行政訴訟和刑事訴訟;既可以針對最高法院制定的司法解釋，也可以針對高檢院制定的司法解釋。礙于篇幅，本部分重點(diǎn)探討在民事訴訟中當(dāng)事人針對最高法院的司法解釋提出附帶審查請求的制度建構(gòu)。在參照行政訴訟法規(guī)范性文件附帶審查制度實(shí)踐運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法解釋附帶審查的自身特點(diǎn)，分別從司法解釋附帶審查的主體、客體、管轄法院、提出時(shí)間、提出請求的前提條件、審查程序以及處理方式等方面予以展開。

第一，附帶審查請求的提出主體和客體。提起規(guī)范性文件附帶審查的主體應(yīng)為訴稱其合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，即行政訴訟原告。而提起司法解釋附帶審查請求的主體應(yīng)當(dāng)是案件的當(dāng)事人，具體而言就是與他人發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議或者未與他人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議而基于訴訟擔(dān)當(dāng)提起訴訟的人及其相對人。換言之，案件的原告和被告都可以提出附帶審查請求，因?yàn)檫m用司法解釋進(jìn)行裁判，不但會影響原告的權(quán)益，也會影響被告的權(quán)益，原告和被告都與案件的審理具有直接的利害關(guān)系。同理，廣義的當(dāng)事人原則上都有提出司法解釋附帶審查的權(quán)利，包括原告、被告、第三人、共同訴訟人和訴訟代表人。

規(guī)范性文件附帶審查請求和司法解釋附帶審查請求提出主體存在區(qū)別的原因在于:規(guī)范性文件附帶審查的對象是作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，而該行政行為的做出影響的是行政相對人權(quán)益。行政相對人提起行政訴訟，成為行政訴訟原告，因?yàn)榕c行政行為具有利害關(guān)系而成為規(guī)范性文件附帶審查的主體。司法解釋附帶審查的對象是司法解釋，該司法解釋是據(jù)以做出民事裁判的法律依據(jù)，而該法律依據(jù)的適用不但影響原告的權(quán)益，還影響被告以及第三人等廣義當(dāng)事人的權(quán)益。

法定訴訟代理人在訴訟中的地位相當(dāng)于被代理的當(dāng)事人，因此有權(quán)代理當(dāng)事人提起司法解釋附帶審查請求。委托訴訟代理人提起司法解釋附帶審查請求需經(jīng)當(dāng)事人的特別授權(quán)。如前文所述，司法解釋附帶審查的對象除了包括司法解釋還包括司法解釋性質(zhì)文件。

第二，管轄法院和提出時(shí)間。司法解釋附帶審查請求應(yīng)當(dāng)向受訴法院提出。我國四級法院均可受理民事案件，所以四級法院均可成為司法解釋附帶審查的管轄法院。由審理案件的法院進(jìn)行附帶審查是該制度的“題中應(yīng)有之義”。受訴法院親歷案件審理過程，能夠發(fā)揮附帶審查的實(shí)踐性優(yōu)勢。為避免裁判突襲，尊重當(dāng)事人的程序主體性，提高裁判結(jié)果的可接受度，法官應(yīng)對案件適用的司法解釋進(jìn)行釋明［18］。

當(dāng)事人在一審案件開始審理后到最后一次法庭辯論終結(jié)前均可提出司法解釋附帶審查請求，且應(yīng)一并說明要求法院審查的司法解釋名稱、具體條款以及要求附帶審查的詳盡理由。最后一次法庭辯論終結(jié)，舉證質(zhì)證已經(jīng)完成，事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)固定，此時(shí)再提出附帶審查請求，將拖延訴訟程序?；谕瑯拥目剂恳蛩兀?dāng)事人在一審裁判做出以后、上訴審程序中以及再審程序中，都不得再提起附帶審查請求。

需要注意的是，司法解釋附帶審查應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)訴訟請求提出，而不是作為一個(gè)訴訟案件提出，即司法解釋附帶審查必須依附于個(gè)案，在個(gè)案中作為一項(xiàng)具體的訴訟請求提出。當(dāng)然這種訴訟請求不同于行政規(guī)范性文件附帶審查的訴訟請求，行政規(guī)范性文件的訴訟請求通常在當(dāng)事人提起行政訴訟時(shí)一并提出?；谒痉ń忉尭綆彶榈膶ο笫巧形醋鳛椴门幸罁?jù)的司法解釋，所以司法解釋附帶審查請求可以在最后一次法庭辯論終結(jié)前的任何時(shí)間節(jié)點(diǎn)提出，包括起訴后、開庭前以及開庭審理后到最后一次法庭辯論終結(jié)前。

第三，提出附帶審查請求的前提條件。提起附帶審查請求需要滿足爭議司法解釋是案件進(jìn)行裁判所無法回避的。附帶審查是具體規(guī)范審查，其存在的合理性來源于具體規(guī)范審查對抽象規(guī)范審查的補(bǔ)充，即司法解釋附帶審查對全國人大常委會備案審查的補(bǔ)充。根據(jù)《監(jiān)督法》，只有全國人大常委會才享有司法解釋的抽象審查權(quán)。如果爭議司法解釋與個(gè)案審理并無關(guān)聯(lián)，則喪失了具體規(guī)范審查的優(yōu)勢和正當(dāng)性。這無異于借具體規(guī)范審查之名行抽象規(guī)范審查之實(shí)，而脫離了個(gè)案，法官的審查不會比學(xué)者、律師和其他法律工作者更高明。只有回歸到個(gè)案，法官因親歷案件審理，熟悉案情，掌握證據(jù)材料，才對個(gè)案最有發(fā)言權(quán)，也最容易發(fā)現(xiàn)司法解釋在適用中的問題所在。如果爭議司法解釋不是案件進(jìn)行裁判的必要依據(jù)，就超出了法院法律適用的范圍，受訴法院將喪失審查權(quán)。在這里，需要明晰以下問題:受訴法院最主要的職責(zé)就是完成個(gè)案裁判，其次才是協(xié)助最高法院發(fā)現(xiàn)問題司法解釋，維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一。全國人大常委會備案審查的主要目的是維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一，其次才是保護(hù)私權(quán)，只是通過對不合法、不適當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件予以糾正，間接實(shí)現(xiàn)私權(quán)救濟(jì)的功能。

第四，具體審查內(nèi)容。規(guī)范性文件的附帶審查可能包含“合憲性”“合法性”和“適當(dāng)性”三個(gè)范疇。法院無權(quán)對司法解釋的合憲性進(jìn)行審查，只能進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查。合憲性審查需要審查司法解釋是否違背憲法規(guī)定、是否與憲法原則和憲法精神相抵觸，而“憲法精神有時(shí)可能需要從憲法文本中推導(dǎo)、論證、引申出來”［19］。這就意味著，進(jìn)行違憲審查需要審查機(jī)關(guān)具有憲法解釋權(quán)，而根據(jù)我國憲法，全國人大常委會是享有憲法解釋權(quán)的唯一機(jī)關(guān)。同時(shí)，我國法院目前還無權(quán)進(jìn)行違憲審查，“不具有西方國家法院的憲法地位和政治地位”［20］，所以法院無權(quán)對司法解釋是否違憲進(jìn)行審查。類比行政訴訟法規(guī)范性文件附帶審查制度，法院在對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的過程中，同樣不能對規(guī)范性文件是否違憲進(jìn)行審查。如果法院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違憲而直接不予適用，那么“我國法院將躍升為司法機(jī)關(guān)審查模式下享有違憲審判職能的法院，這是從根本上違背我國的政治架構(gòu)的，是違憲的行為”［21］。

然而，各級法院均享有法律的解釋權(quán)，“自動售貨機(jī)”式的法官只是對完美法典的假設(shè)，任何成文法典都無法做到完美。因?yàn)槿祟惱硇缘挠邢扌?，人類所能認(rèn)識的世界和解釋的現(xiàn)象本來有限，社會活動的瞬息萬變本非成文法所能預(yù)測。法官在審理案件的過程中需要對抽象的法律條文進(jìn)行解釋，進(jìn)而將法律運(yùn)用于“鮮活”的、“事實(shí)迥異”的個(gè)案。這是法院可以進(jìn)行合法性審查的法理基礎(chǔ)。

《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(2019年)第三十七條、第三十八條和第三十九條對司法解釋合法性審查的具體情形進(jìn)行了規(guī)定，司法解釋附帶審查制度可以參照適用①《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》規(guī)定的具體情形主要如下:(1)對只能制定法律的事項(xiàng)做出規(guī)定。根據(jù)《立法法》第八條，國家主權(quán)、犯罪和刑罰、民事基本制度、訴訟和仲裁制度等事項(xiàng)只能由全國人大及其常委會制定法律。因此，針對以上事項(xiàng)，司法解釋不能僭越法律。(2)超越權(quán)限，違法設(shè)定公民、法人和其他組織的權(quán)力和義務(wù)，或者違法設(shè)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！读⒎ǚā返诎耸畻l和第八十二條規(guī)定規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范，司法解釋的效力在規(guī)章之下，對其合法性的審查應(yīng)參照適用。(3)違法設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制，或者對法律設(shè)定的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制違法作出調(diào)整和改變。(4)與法律規(guī)定明顯不一致，或者與法律的立法目的、原則明顯相違背，旨在抵消、改變或者規(guī)避法律規(guī)定。根據(jù)《立法法》第一百零四條，司法解釋應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。法律原則是貫穿于立法、司法和法律實(shí)施全過程的基本準(zhǔn)則，具有高度的抽象性、較強(qiáng)的穩(wěn)定性和社會適應(yīng)性，是一部法律的靈魂和指揮棒，也是法律大廈的基石。它指導(dǎo)著立法、司法、法律的修改和法律的解釋，是立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和法律解釋準(zhǔn)則，違背法律原則的司法解釋是不合法的。(5)違反授權(quán)決定、超出授權(quán)范圍。司法解釋的對象僅針對審判、檢察工作中“具體應(yīng)用法律、法令”的問題。但實(shí)際上，“兩高”超越司法解釋制定權(quán)進(jìn)行造法時(shí)有發(fā)生。。關(guān)于是否進(jìn)行適當(dāng)性審查，可能有觀點(diǎn)認(rèn)為適當(dāng)性審查具有較強(qiáng)的主觀性，不易判斷。根據(jù)該“辦法”，適當(dāng)性審查應(yīng)當(dāng)側(cè)重于“明顯”不適當(dāng)②諸如明顯違背社會主義價(jià)值觀和公序良俗;對公民、法人或者其他組織的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定明顯不合理，司法解釋與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致，為實(shí)現(xiàn)立法目的所規(guī)定的手段與立法目的明顯不匹配，因現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生重大變化而不宜繼續(xù)施行。。

值得特別注意的是，無論在過去還是現(xiàn)在，司法解釋仍起著細(xì)化立法規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐的重要作用。以與《民法典》同步實(shí)施的7部司法解釋為例，該7部司法解釋對《民法典》的若干規(guī)則予以具體化，對于指導(dǎo)法院裁判民事案件、保障《民法典》的順利實(shí)施起到了至關(guān)重要的作用。雖然許多學(xué)者認(rèn)為，隨著案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和完善，立法的不斷細(xì)化，抽象司法解釋應(yīng)當(dāng)逐步減少并最終消失。但是，立法不可能無限細(xì)化，在這一前提下，抽象司法解釋權(quán)逐步縮減的必要條件是:在案件審理過程中，裁判者積極主動地做出法律解釋。然而司法現(xiàn)狀是，出于擔(dān)憂上級法院改判和承擔(dān)司法責(zé)任等各種原因，在立法并無明文規(guī)定的情況下，裁判者不愿意主動進(jìn)行法律解釋，而是更傾向于依賴司法解釋的具體規(guī)定。從法官對抽象司法解釋的依賴現(xiàn)狀中可以預(yù)見，由最高人民法院制定抽象司法解釋將在很長一段時(shí)間里繼續(xù)施行，換言之，抽象司法解釋將繼續(xù)發(fā)揮裁判依據(jù)的功能。

因此，法院在進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查的過程中既不能縮手縮腳，又不能因我國司法解釋問題眾多就“大開殺戒”，應(yīng)立足于我國司法現(xiàn)狀，把握適度性。法院對違法性和不適當(dāng)性的確認(rèn)必須達(dá)到這樣的程度——對于司法解釋已無法作出合法性和適當(dāng)性解釋，如果賦予法院決定權(quán)，法院將對司法解釋予以修改或廢止。

第五，審查程序和處理方式。當(dāng)事人提出附帶審查請求后，受訴法院應(yīng)裁定訴訟中止，當(dāng)事人的請求理由明顯不成立的，直接由獨(dú)任法官或合議庭予以駁回，對濫用請求權(quán)的當(dāng)事人可以適用民事訴訟強(qiáng)制措施。其他情形，由審判長或獨(dú)任法官將該請求報(bào)告院長，由院長提交審判委員會討論決定，分情形處理如下:一是經(jīng)討論認(rèn)為附帶請求不成立的，由合議庭或獨(dú)任法官繼續(xù)審理并作出裁判，在裁判文書中對駁回申請的理由予以闡明。二是審判委員會認(rèn)為爭議的司法解釋存在違法或不適當(dāng)可能的，應(yīng)制作審查文書層報(bào)上級法院。原審法院應(yīng)說明司法解釋屬于不合法或不適當(dāng)?shù)木唧w情形，并對理由做詳盡和充分闡釋，以便上級法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評估。每一級法院的審判委員會都有權(quán)對爭議司法解釋進(jìn)行審查。法院逐級審查制度如同一個(gè)漏斗，完成了對審查建議的精細(xì)篩選，既不會造成最高法院過重的審查負(fù)擔(dān)，又能提高審查的精確度。

如果審查請求上報(bào)至最高法院，最高法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人提出的審查請求以及下級法院上報(bào)審查的理由，在30日內(nèi)予以審查，可能出現(xiàn)如下兩種審查結(jié)果:(1)經(jīng)過審查，如果認(rèn)為司法解釋欠缺合法性或適當(dāng)性，應(yīng)擬定修改或廢止計(jì)劃。(2)如果認(rèn)為司法解釋不具有上述情形，應(yīng)在15日內(nèi)將該附帶審查請求提交給全國人大常委會。全國人大常委會法制工作委員會應(yīng)當(dāng)在收到該審查申請的2個(gè)月內(nèi)向最高法院書面回復(fù)處理結(jié)果:(a)如果申請理由成立，則應(yīng)向最高法院提出書面意見，建議最高法院修改或廢止;若最高法院不予修改或廢止，則應(yīng)向其發(fā)出書面糾正函;若最高法院仍不予糾正，全國人大常委會法工委建議提出修改或廢止司法解釋的議案，由委員長會議提請常委會會議審議，予以撤銷。(b)如果申請理由不成立，則應(yīng)書面告知最高法院，原審法院恢復(fù)案件的審理，并依法進(jìn)行裁判。

法院上下級之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，任何一級上級法院認(rèn)為司法解釋不存在提請審查文書中的問題，均可中止提請，并書面回復(fù)下級法院。根據(jù)《監(jiān)督法》第三十二條規(guī)定，只有最高法院才享有向全國人大常委會提出審查要求的權(quán)利，公民和組織只有向全國人大常委會提出審查建議的權(quán)利。因此，地方各級人民法院在審理案件的過程中，無權(quán)針對附帶審查請求直接提請全國人大常委會，并要求其進(jìn)行審查。同時(shí)，鑒于最高法院是司法解釋的制定主體，由最高法院先行自查較為合理，既尊重了最高法院的最高司法機(jī)關(guān)地位，也有利于問題司法解釋的及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正。所以由受訴法院層報(bào)最高法院，再由最高法院提請全國人大常委會審查的方式既符合我國監(jiān)督法，也兼顧了法院上下級之間的關(guān)系，具有較強(qiáng)的可行性。

從審查的處理方式上來看，司法解釋附帶審查不同于行政訴訟附帶審查。在行政訴訟附帶審查過程中，一旦受訴法院經(jīng)審查認(rèn)為，據(jù)以做出具體行政行為的規(guī)范性文件違法，可以決定不予適用。而在司法解釋附帶審查過程中，出于最高法院的最高司法機(jī)關(guān)地位，即便地方各級受訴法院認(rèn)為司法解釋不合法或不適當(dāng)，也無權(quán)直接決定不予適用，而需層報(bào)最高法院。同時(shí)，為防止無限拖延訴訟，司法解釋附帶審查請求不能上訴救濟(jì)，即如果受訴法院經(jīng)審查認(rèn)為司法解釋不存在違法事由，將由受訴法院駁回附帶審查請求，針對該駁回判決，當(dāng)事人不得上訴。

司法解釋被修改或廢止，原司法解釋自修改或廢止決定生效之日起不具有法律效力。為維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，司法解釋的修改或廢止不具有溯及既往的效力。已經(jīng)適用原司法解釋作出的生效裁判繼續(xù)有效;已經(jīng)生效的其他案件當(dāng)事人以法律適用錯(cuò)誤為由申請?jiān)賹彽?，不符合法定再審事由。已?jīng)執(zhí)行的生效裁判，不改變執(zhí)行結(jié)果;已經(jīng)開始執(zhí)行且尚未執(zhí)行終結(jié)的生效裁判停止執(zhí)行。

需補(bǔ)充說明的是，以制定主體為標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋性質(zhì)文件可以劃分為“兩高”制定的司法解釋性質(zhì)文件和地方司法解釋性質(zhì)文件，前者的審查程序無異于司法解釋。后者的審查程序應(yīng)為:首先由受訴法院審查，再由受訴法院層報(bào)制定主體進(jìn)行自查。如果制定主體認(rèn)為不存在違法性，則其應(yīng)當(dāng)提請地方人大常委會進(jìn)行審查，由地方人大常委會決定是否予以修改或撤銷。

五、結(jié)語

行文至此，仍有兩個(gè)問題需要回應(yīng)。其一，司法解釋附帶審查程序的確立對訴訟程序會產(chǎn)生哪些影響?其二，由下級法院審查最高法院制定的司法解釋似有“犯上作亂”之嫌，是否具有可行性?

針對第一個(gè)問題，合理的質(zhì)疑是:一旦建立司法解釋附帶審查制度，當(dāng)事人會不會出于拖延訴訟的目的，濫用司法解釋附帶審查請求權(quán)?針對這一問題，當(dāng)事人提出附帶審查請求需要說明司法解釋違法和明顯不適當(dāng)?shù)睦碛伞Ｈ绻U述理由明顯不成立的，合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)直接予以駁回，對于濫用附帶審查請求權(quán)的當(dāng)事人，根據(jù)民事訴訟法，還可以對其進(jìn)行罰款，以上制度可以約束理性當(dāng)事人作出恰當(dāng)選擇。

此外，一旦當(dāng)事人提出附帶審查請求，在附帶審查期間，法院將中止案件審理，可能會造成訴訟程序的拖延，降低訴訟效率。前文已述，司法解釋附帶審查不但可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正裁判，還是備案審查和最高法院自我清理等監(jiān)督機(jī)制的重要補(bǔ)充，為最高法院發(fā)現(xiàn)問題司法解釋提供了重要途徑。這種拖延和訴訟效率的降低應(yīng)當(dāng)看作是為了實(shí)現(xiàn)法規(guī)范內(nèi)部統(tǒng)一性和個(gè)案公正所作出的必要犧牲。當(dāng)然公正和效益都是民事訴訟所追求的價(jià)值目標(biāo)。過于追求公正而犧牲效益會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的不公正，因?yàn)椤斑t來的正義非正義”。但是，一味追求效益而忽略公正價(jià)值將悖離民事訴訟制度設(shè)立的初衷。在必要的情形下，“公正優(yōu)先，兼顧效益”也是學(xué)理上的共識。特別是考慮到司法解釋附帶審查制度除了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，還兼顧對違法司法解釋進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一性這一功能時(shí)，這種對訴訟效率的犧牲也是在合理限度內(nèi)的犧牲。

針對第二個(gè)問題，司法解釋附帶審查屬于內(nèi)部監(jiān)督，且為地方各級法院對最高法院的監(jiān)督，但是這種監(jiān)督是一種柔性監(jiān)督。地方各級法院認(rèn)為司法解釋違法，不可以直接宣布違法，只能層報(bào)最高法院。地方各級法院擁有的只是“發(fā)現(xiàn)權(quán)”“建議權(quán)”，無“確認(rèn)違法權(quán)”“拒絕適用權(quán)”，更無“撤銷權(quán)”。受訴法院即使認(rèn)為案涉司法解釋違法，也無權(quán)在裁判案件的過程中直接拒絕適用該司法解釋，且不能在裁判文書的主文或說理部分對司法解釋的違法性進(jìn)行闡述，更無權(quán)直接撤銷司法解釋。受訴法院只能逐級上報(bào)至最高法院，為最高法院發(fā)現(xiàn)問題司法解釋提供新的渠道。

事實(shí)上，法院在審理每一個(gè)案件時(shí)，都必須審查案件可能適用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、法律解釋和司法解釋等是否相一致，法院對其所適用的規(guī)范性文件的選擇權(quán)是審判權(quán)行使的應(yīng)有之義［22］。法院應(yīng)當(dāng)享有法律規(guī)范沖突的審查權(quán)和選擇適用權(quán)。這種選擇本身就包含了對案件所適用規(guī)范某種形式的實(shí)質(zhì)性審查。最高法院也曾明文承認(rèn)法院對規(guī)章合法性的審查權(quán)①最高法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定，法院審理行政案件在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。這就意味著最高法院承認(rèn)了法院在審理案件過程中對于規(guī)范性文件的審查權(quán)。。換個(gè)視角，對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議進(jìn)行審查并作出裁判，為糾紛當(dāng)事人提供公力救濟(jì)是法院的基本職責(zé)。為實(shí)現(xiàn)這一基本職責(zé)，法院在審理案件的過程中，應(yīng)在認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，適用正確的法律。在進(jìn)行法律適用的過程中，如果當(dāng)事人對作為裁判依據(jù)的司法解釋提出合法性質(zhì)疑，法院就應(yīng)當(dāng)對該司法解釋的合法性進(jìn)行審查，這既是受訴法院的權(quán)利，也是受訴法院的義務(wù)。如果不進(jìn)行審查，很有可能適用了違法的裁判依據(jù)，案件的裁判結(jié)果將喪失合法性和公正性。

本文提出的制度設(shè)計(jì)是初步的，尚未涵蓋司法解釋附帶審查制度的各項(xiàng)細(xì)節(jié)。在我國尚缺乏對具體規(guī)范審查豐富經(jīng)驗(yàn)的情況下，進(jìn)行科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)是頗為困難的，但這并不妨礙在理論上對于司法解釋附帶審查機(jī)制的大膽假設(shè)和小心求證。本文作為引玉之磚，期待引起學(xué)界的關(guān)注與重視。