夏云嬌

(中國地質(zhì)大學(xué) 公共管理學(xué)院，湖北 武漢 430074)

檢察公益訴訟制度是黨的十八屆四中全會作出的重大戰(zhàn)略部署，對優(yōu)化司法職權(quán)配置，推進依法行政，維護國家和社會公共利益，促進法治中國建設(shè)具有重大意義。從試點先行到全面鋪開，該制度取得了顯著的成就，但依然處在初步發(fā)展階段，些許問題需要在實踐中更臻完善。行政公益訴訟實踐中，盡管檢察機關(guān)鮮有敗訴，但其反映出來的問題卻不容小覷。通過對2018—2020年檢察機關(guān)敗訴案件進行研究，剖析其敗訴成因，見微知著，以解決制度實施中的癥結(jié)，進一步發(fā)揮公益訴訟起訴人職能，促進行政公益訴訟制度的優(yōu)化，有力支持司法改革和法治政府建設(shè)。

一、檢察機關(guān)敗訴的司法樣態(tài)

借助中國裁判文書網(wǎng)，對檢察機關(guān)敗訴的行政公益訴訟案件進行檢索，檢索式為“案件類型:行政案件”“裁判日期:2018－01－01至2020－12－31”“全文檢索:公益訴訟起訴人”“判決結(jié)果部分:駁回”，對檢索的結(jié)果逐一審閱后共得到檢察機關(guān)敗訴或部分?jǐn)≡V案件25件。其中，以判決形式作出裁判的案件21件(同一案情雖經(jīng)歷二審或再審裁判統(tǒng)計為一個案件)，以裁定形式作出裁判的案件4件。需要說明的是，行政公益訴訟并非獨立案由，且裁判文書網(wǎng)以“不公開為例外”，另也不排除某些案件在立案階段被駁回等，這些原因使檢察機關(guān)敗訴的案件查全率不能做到完全精準(zhǔn)，難免掛一漏萬。本文檢察機關(guān)的敗訴指檢察機關(guān)的訴訟請求形式上被法院駁回，包括訴訟請求被全部駁回和訴訟請求被部分駁回的情形，不包括檢察院以保護公益的目的已經(jīng)達到為由撤回起訴或者申請法院終結(jié)訴訟的公益訴訟案件的情形。

敗訴案件中，5件判決案件和2件裁定案件經(jīng)歷二審或再審程序(見表1)，其他均是一審結(jié)案。尤其要注意的是，這7個案件中，有3個案子出現(xiàn)一、二審、再審法院意見不一致的情況?？梢姡捎谛姓嬖V訟制度的施行時間較短，即使在相同的案件中不同法院也有不同的觀點，極易引發(fā)同案不同判的現(xiàn)象，是故對敗訴案件進行研究具有一定的理論與現(xiàn)實意義。

表1 檢察機關(guān)敗訴案件二審/再審案件情況

續(xù)表

二、檢察機關(guān)敗訴的類型表現(xiàn)

在這25件案件中，檢察機關(guān)的敗訴有不同的形態(tài)，按照其各個形態(tài)之間的共性，可將其分為程序意義上的敗訴和實體意義上的敗訴，同時通過對案件爭議焦點的歸納整理，程序意義上的敗訴主要表現(xiàn)為:不屬于行政公益訴訟受案范圍、違反訴前程序、超過起訴期限等;實體意義上的敗訴主要表現(xiàn)為:確認(rèn)行政不作為違法的訴訟請求被駁回、行政機關(guān)履職后公益訴訟起訴人未變更訴訟請求、客觀原因致使訴訟請求無法實現(xiàn)、“負有監(jiān)督管理職責(zé)”認(rèn)定錯誤、訴訟請求不當(dāng)?shù)惹樾巍?/p>

(一)程序之辯

1.不屬于行政公益訴訟受案范圍。《行政訴訟法》第二十五條第四款之規(guī)定似乎將行政公益訴訟的受案范圍固定化，如在吉林省江源區(qū)人民檢察院訴靖宇縣那爾轟鎮(zhèn)人民政府不履行法定職責(zé)案①詳見吉林省江源林區(qū)人民法院(2018)吉0622行初8號行政裁定書。中，法院認(rèn)為其不屬于行政公益訴訟的受案范圍，裁定不予立案。由于該案裁定書內(nèi)容簡略，在此不予討論是否裁定得當(dāng)。《行政訴訟法》該條中的“等”作為兜底條款如何理解?盡管有的地方在積極探索行政公益訴訟新領(lǐng)域，但在司法實踐中，檢察院不能隨意突破《行政訴訟法》對于公益訴訟受案范圍的規(guī)定，否則有敗訴的風(fēng)險。

2.違反訴前程序?！缎姓V訟法》第二十五條第四款和兩高《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》)第二十一條明確規(guī)定行政公益訴訟訴前程序制度。檢察建議是必經(jīng)程序，實務(wù)中違反該程序的案件檢察院將承擔(dān)敗訴的不利后果。司法實踐中，一要注意檢察建議的對象是否正確，尤其是在2018年深化黨和國家機構(gòu)改革之后，政府部門職能可能發(fā)生調(diào)整，因檢察建議對象錯誤而出現(xiàn)違反訴前程序②詳見安徽省碭山縣人民法院(2019)皖1321行初11號行政判決書。。二要注意訴訟請求與檢察建議的內(nèi)容是否相符，超過檢察建議內(nèi)容的訴訟請求被法院認(rèn)定違反訴前程序。如在巨野縣檢察院訴縣衛(wèi)計局一案中，法院認(rèn)定檢察院在檢察建議中沒有提及被告在未設(shè)置及運行污水處理設(shè)施的情況下即頒發(fā)了《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》并校驗合格的行為違法，因此請求確認(rèn)行政行為違法的此項訴請被駁回③詳見山東省巨野縣人民法院(2018)魯1724行初27號行政判決書。。

3.超過起訴期限。行政公益訴訟案件是否應(yīng)當(dāng)受到起訴期限的限制?由于目前法律規(guī)定模糊，司法實踐觀點不一，持不受限制觀點者較多，但實踐中的做法又有所不同:(1)有法院從公共利益保護的目的予以解釋，認(rèn)為只要因侵害行為導(dǎo)致國家和社會公益有受到損害的危險，檢察機關(guān)就有對其進行訴訟的必要。如“仙游縣人民檢察院訴仙游縣獸醫(yī)局、發(fā)改局案”①詳見福建省仙游縣人民法院(2017)閩0322行初2號、福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03行申1號行政判決書。②詳見廣東省韶關(guān)市武江區(qū)人民法院(2017)粵0203行初186號、(2017)粵0203行初187號、(2017)粵0203行初188號、(2017)粵0203行初189號、(2017)粵0203行初190號、(2017)粵0203行初191號裁判文書。。(2)立足法律文本，認(rèn)為法律未規(guī)定起訴期限制度，故不受其限制，如“嘉魚縣檢察院訴自然資源局不依法履職案”。(3)僅駁回被告關(guān)于超過起訴期限的抗辯未進行詳細說理，如“科爾沁右翼中旗人民檢察院訴科爾沁右翼中旗自然資源局不履行法定職責(zé)案③詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁右翼中旗人民法院(2019)內(nèi)2222行初9號行政判決書。。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到起訴期限限制的法院鳳毛麟角，如三臺縣人民檢察院訴三臺縣人民防空辦公室不履行法定職責(zé)案④詳見四川省三臺縣人民法院(2019)川0722行初14號、四川省綿陽市中級人民法院(2019)川07行終104號行政裁定書。。

(二)實體之爭

1.確認(rèn)行政不作為違法的訴訟請求被駁回。在行政公益訴訟中，確認(rèn)行政不作為違法在訴訟請求中占比較重。公益訴訟起訴人提起該項訴訟請求的情形主要有三:一是單獨請求法院判令行政機關(guān)的行政不作為違法;二是請求判令行政機關(guān)行政不作為違法同時請求判令其履行職責(zé);三是在第二種情形的基礎(chǔ)上演變而來，即原本訴訟請求與第二種情形相同，但在案件審理過程中，被訴行政機關(guān)已經(jīng)依法履行了職責(zé)，保護公共利益的目的已經(jīng)達到，公益訴訟起訴人遂變更訴訟請求為確認(rèn)行政機關(guān)之前的不作為違法。司法實踐中，公益訴訟起訴人提起確認(rèn)違法訴訟請求敗訴案件主要分為兩種情形:一是同時請求確認(rèn)行政不作為違法和請求判令履行職責(zé)，其中請求確認(rèn)行政不作為違法的訴訟請求被駁回，如山丹縣人民檢察院訴山丹縣水務(wù)局不履行行政監(jiān)管法定職責(zé)案⑤詳見甘肅礦區(qū)人民法院(2019)甘95行終1號行政判決書。、安徽省臨泉縣人民檢察院訴縣住建局不履行環(huán)境保護職責(zé)案⑥詳見安徽省臨泉縣人民法院(2019)皖1221行初90號行政判決書。、遼寧省北鎮(zhèn)市人民檢察院訴北鎮(zhèn)市正安鎮(zhèn)人民政府不依法履行保護烈士紀(jì)念碑職責(zé)案⑦詳見遼寧省北鎮(zhèn)市人民法院(2020)遼0782行初43號行政判決書。;二是在案件審理過程中撤回請求判令履行職責(zé)，僅請求確認(rèn)違法被駁回，如琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責(zé)案⑧詳見吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401行初53號、吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2018)吉24行終104號行政判決書。、延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護局不履行法定職責(zé)案⑨詳見吉林省敦化市人民法院(2017)吉2403行初12號、吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2018)吉24行終114號行政判決書。。

2.行政機關(guān)履職后公益訴訟起訴人未變更訴訟請求。行政公益訴訟中行政機關(guān)擔(dān)責(zé)的前提是其行使職權(quán)違法或者行政不作為致使國家和社會公益受到損害，因此在不作為案件中，公益訴訟起訴人的訴訟請求為判令被告履行監(jiān)督管理職責(zé)，而法院根據(jù)《行政訴訟法》第七十二條相應(yīng)作出履行判決。在實務(wù)中，部分被訴行政機關(guān)在法院審理期間已經(jīng)及時履行監(jiān)督管理職責(zé)致使公益訴訟起訴人的訴訟目的得以實現(xiàn)，此時履行判決的前提已不復(fù)存在，若公益訴訟起訴人未變更訴訟請求或者申請撤訴，則法院對該訴訟請求不予支持⑩詳見湖北省仙桃市人民法院(2020)鄂9004行初42號，吉林省吉林市昌邑區(qū)人民法院(2020)吉0202行初8號、(2020)吉0202行初6號、(2020)吉0202行初9號行政判決書。。如在惠州市惠陽區(qū)人民檢察院訴龍門縣林業(yè)局案中，檢察院訴請:1.確認(rèn)林業(yè)局對第三人非法占用生態(tài)公益林未依法履職違法。2.判令被告繼續(xù)履行森林保護監(jiān)管職責(zé)，對未處罰的部分依法作出行政處罰;督促行政處罰所涉及的行政相對人恢復(fù)生態(tài)公益林生態(tài)功能;逾期不履行的，依法行使代履行職責(zé)。法院判決如下:1.同第一項訴訟請求;2.被告繼續(xù)對涉案生態(tài)公益林的修復(fù)工作履行監(jiān)督管理及代履行職責(zé)，促使涉案生態(tài)公益林恢復(fù)生態(tài)功能，直至被鑒定驗收合格止;3.駁回其他訴訟請求。因被告在訴訟過程中已對未處罰的部分依法作出行政處罰，所以法院駁回依法作出行政處罰的訴請?詳見廣東省博羅縣人民法院(2019)粵1322行初133號行政判決書。。

3.客觀原因致使訴訟請求無法實現(xiàn)。行政機關(guān)履行職責(zé)必須在法治的軌道內(nèi)，遵守法定程序，同時其履職也要有期待可能性，檢察院在起訴時應(yīng)對行政機關(guān)的未履行職責(zé)行為進行全方位審查，不能在其沒有履職空間的情況下“強人所難”，否則將會因客觀原因限制致使其訴訟請求無法實現(xiàn)?詳見西安鐵路運輸法院(2018)陜7102行初1047號、西安鐵路運輸中級法院(2018)陜71行終819號行政判決書。。在東明縣人民檢察院訴東明縣人民防空辦公室未全面履行法定職責(zé)案①詳見山東省東明縣人民法院(2018)魯1728行初25號行政判決書。中，因東明縣人民防空辦公室怠于履行對東新糧油公司防空地下室易地建設(shè)費的征收職責(zé)，致使58.5萬元的國有資產(chǎn)流失。法院審理認(rèn)為，縣人防辦確實存在行政不作為，但東新糧油公司名下的土地、廠房已經(jīng)抵押和被法院查封且該公司已經(jīng)處于停產(chǎn)、停業(yè)狀態(tài)，其經(jīng)營狀況已無力繳納58.5萬元易地建設(shè)費，判令被訴行政機關(guān)履行追繳職責(zé)有強人所難之嫌，并無實際意義。

4.“負有監(jiān)督管理職責(zé)”認(rèn)定錯誤。(1)因監(jiān)管主體不適格而敗訴。在德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)政府不履行職責(zé)案中，檢察院發(fā)現(xiàn)朝陽鄉(xiāng)政府轄區(qū)內(nèi)松花江河道有大量垃圾，嚴(yán)重污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境，要求確認(rèn)鄉(xiāng)政府不作為違法且判令其履行監(jiān)督管理職責(zé)。被告鄉(xiāng)政府認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國河道管理條例》第四條、第五條、第二十四條之規(guī)定，河道內(nèi)垃圾的監(jiān)管主體是水利行政機關(guān)，自己不是本案適格被告，一審法院對此予以支持。二審中，法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境保護法》第四十九條之規(guī)定，農(nóng)村生活垃圾污染環(huán)境防治由地方性法規(guī)規(guī)定。盡管《吉林省環(huán)境保護條例》規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府負責(zé)本轄區(qū)環(huán)境保護工作，但其僅是宏觀規(guī)定，沒有明確如何負責(zé)，不同于《行政訴訟法》第二十五條中的“負有監(jiān)督管理職責(zé)”，因此依然判令檢察機關(guān)敗訴。但也有法院認(rèn)為鄉(xiāng)政府負有監(jiān)督管理職責(zé)，如涇川縣人民檢察院訴涇川縣羅漢洞鄉(xiāng)人民政府怠于履行監(jiān)管職責(zé)案②詳見甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)人民法院(2018)甘0802行初1號行政判決書。。(2)因監(jiān)管內(nèi)容不正確而敗訴。職權(quán)法定，行政機關(guān)唯有在法律法規(guī)明確規(guī)定的職權(quán)范圍才負有“監(jiān)督管理職責(zé)”，實務(wù)中，公益訴訟起訴人對行政機關(guān)的職責(zé)內(nèi)容理解有誤，訴訟請求不符其職權(quán)范圍而敗訴③詳見甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院(2017)甘0724行初69號行政判決書。。如在建水縣人民檢察院訴縣人民防空辦公室履行法定職責(zé)一案中，法院駁回“確認(rèn)人防辦未依法履職違法”的訴訟請求，理由是現(xiàn)行法律法規(guī)未規(guī)定人防辦有權(quán)收取利息④詳見云南省建水縣人民法院(2017)云2524行初2號、(2017)云2524行再1號行政判決書。。在安新縣人民檢察院訴縣水利局一案中，法院認(rèn)為，水行政管理部門在水資源稅的征收管理工作中負責(zé)取水量核定工作，并不具有水資源稅征收職責(zé)，水資源稅由稅務(wù)機關(guān)負責(zé)征收，因此駁回檢察院對縣水利局征收水資源稅的訴請⑤詳見河北省安新縣人民法院(2018)冀0632行初12號行政判決書。。

5.訴訟請求不當(dāng)。公益訴訟作為檢察機關(guān)的一項新興職能實施時間較短，檢察人員理論知識和實務(wù)經(jīng)驗難免較為薄弱，因此公益訴訟實踐中也存在檢察院因訴訟請求不當(dāng)而導(dǎo)致其敗訴的案件⑥詳見湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802行初1號，內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁右翼中旗人民法院(2019)內(nèi)2222行初9號，湖南省衡陽鐵路運輸法院(2020)湘8602行初30號、(2020)湘8602行初31號，廣東省陽江市陽東區(qū)人民法院(2020)粵1704行初2號行政判決書。，這類案件只能通過檢察機關(guān)自身的機構(gòu)和能力建設(shè)，通過提升公益訴訟檢察工作水平來減少敗訴案件的發(fā)生。

三、檢察機關(guān)敗訴的深層原因

(一)案件范圍和線索來源較窄

當(dāng)下行政公益訴訟的案件范圍主要集中在“4+1”領(lǐng)域，即《行政訴訟法》規(guī)定的四大領(lǐng)域和《英雄烈士保護法》規(guī)定的英烈名譽榮譽保護領(lǐng)域。顯然其不能囊括國家和社會所有的公共利益，也因此各地結(jié)合自身情況進行了積極審慎的探索，如新樂檢察建議督促地方政府拆除限高設(shè)施;陽新公益訴訟及時阻止居民違規(guī)改建老宅;固始檢察建議推動祭祀用品市場規(guī)范運營;松滋公益訴訟促進醫(yī)療廢棄物規(guī)范處置;青海出臺意見扎緊文物保護法治鐵籠;湖北對千所學(xué)校開展公益訴訟“回頭看”;等等。各地“全面開花”似的積極探索對案件范圍的擴展提供了實踐經(jīng)驗，對國家和公共利益的保護大有裨益，但卻存在法律依據(jù)不足，公益拓展權(quán)限過于強大和泛化之虞［1］?！缎姓V訟法》第二十五條規(guī)定的“等領(lǐng)域”究竟是“等內(nèi)等”抑或“等外等”，盡管學(xué)界觀點不一，但黨的十九屆四中全會明確指出要“拓展公益訴訟案件范圍”⑦參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》四(四)內(nèi)容。，從頂層設(shè)計上肯定了擴展公益訴訟案件范圍的必要性。因而，運用解釋論將其解釋為“等外等”并進一步深化行政公益訴訟相關(guān)理論研究乃應(yīng)有之義。

公益訴訟案件的線索來源，《行政訴訟法》將其規(guī)定為“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”，此種表述強調(diào)了公益訴訟案件檢察機關(guān)的主導(dǎo)性，但其也隱含著對公益訴訟決定權(quán)所進行的預(yù)設(shè)，若將“履行職責(zé)”狹義地理解為《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十條規(guī)定的職權(quán)，則使得有可能進入公益訴訟程序的相當(dāng)部分案件排除司法救濟的軌道［2］。實務(wù)中相當(dāng)一部分案件是檢察機關(guān)通過其他途徑如新聞報道獲取到案件線索，此類案件如何獲得法律依據(jù)的正當(dāng)性?行政公益訴訟受案范圍和線索來源的制度設(shè)計應(yīng)更加科學(xué)與完善，方使公益的保護更有力度。

(二)是否適用起訴期限存在爭議

行政公益訴訟起訴期限問題，不僅實務(wù)界觀點不一導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象突出，理論界更是觀點林立、百家爭鳴:有人基于法定職能必須及時恰當(dāng)履行和公共利益保護時效原則的角度，認(rèn)為行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)受到起訴期限的限制［3］;有人認(rèn)為無論從解釋論角度還是從保護公益的目的出發(fā)，都不能排斥適用起訴期限規(guī)則［4］;有人則將行政公益訴訟意欲維護的公共利益與法的安定性或公法秩序之維持等相比較，當(dāng)后者處于優(yōu)勢地位時則需要一個合理的起訴期限與之對應(yīng)［5］;有人認(rèn)為對違法行政行為或者行政不作為提起公益訴訟不應(yīng)受到起訴期限的限制［6］;還有人認(rèn)為行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)自檢察建議屆滿之日起6個月內(nèi)提起，且其中斷和延長可以參照適用《行政訴訟法》第四十八條［7］，但行政不作為或者怠于履行職責(zé)導(dǎo)致公益受損情形下，檢察機關(guān)可以隨時提起訴訟［8］。

起訴期限是指公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟請求保護其合法權(quán)益的法定期間［9］，其源于行政行為效力和行政效率理論，具體設(shè)計既要體現(xiàn)對行政訴權(quán)的保障，又要兼顧對行政行為效力(主要指形式確定力)和行政效率的考量［10］。我國《行政訴訟法》第四十六條對普通行政訴訟規(guī)定了6個月的起訴期限，但至于行政公益訴訟，《行政訴訟法》和《檢察公益訴訟解釋》均未作出規(guī)定。公益訴訟案件中，檢察機關(guān)的任務(wù)是維護社會公平正義、國家利益和社會公共利益，促進依法行政。因此，公益訴訟作為檢察機關(guān)的法定職能，必須得到即時恰當(dāng)?shù)穆男?。相對性乃?quán)利的基本特性，訴權(quán)作為權(quán)利的具體形態(tài)理應(yīng)受到相對性的約束［11］，是故，無論基于何種理論，行政公益訴訟必須受到起訴期限的限制。

(三)確認(rèn)不作為違法判決適用不當(dāng)

確認(rèn)違法判決是指“人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為被訴行政行為違法但不適合作出撤銷判決或履行判決，轉(zhuǎn)而確認(rèn)被訴行政行為違法”的判決方式［12］，《檢察公益訴訟解釋》第二十四和二十五條將行政公益訴訟中確認(rèn)違法的適用指向《行政訴訟法》第七十四條，檢察機關(guān)常以此單獨請求確認(rèn)行政不作為違法或與請求判令履行職責(zé)同時提起。實踐中人民法院與檢察院關(guān)于行政公益訴訟確認(rèn)違法判決的適用情形理解不一致，導(dǎo)致其法律適用不當(dāng)。

一些法院以《行政訴訟法》第七十四條第二款為依據(jù)作出確認(rèn)行政不作為違法的判決不當(dāng)。該法第七十四條第二款中的“行政行為違法”和“原違法行政行為”中的“行政行為”應(yīng)當(dāng)作何解釋，其是否包括行政不作為?筆者認(rèn)為，此處的“行政行為”不包括行政不作為，理由有三:一是，從體系解釋而言，該款第三項“不履行或者拖延履行”已經(jīng)明確指向不作為情形，若前兩項中的“違法行為”包括違法不作為，則第三項已無獨立規(guī)定之必要，其內(nèi)涵已然被前兩項所囊括。二是，《檢察公益訴訟解釋》第二十四條“被告糾正違法行為或者依法履行職責(zé)……請求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法。”該條前半段將“違法行為”和“依法履職”并列，也證明此“違法行為”應(yīng)作狹義理解即僅指違法作為，此處的“確認(rèn)原行政行為違法”也應(yīng)當(dāng)然解釋為行政作為行為。三是，從行政訴訟法的相關(guān)解釋中也可初見端倪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第八十一條第四款將不作為行為單列，也從反面印證“違法行為”僅指作為行為。

另外，確認(rèn)行政不作為違法判決使用泛化。確認(rèn)行政不作為違法具有“政治問責(zé)”的功效，通過對行政機關(guān)作出否定性評價，促使其規(guī)范行政行為，依法履行職責(zé)。因此，試點階段該項訴訟請求得到了廣泛適用。然而，行政公益訴訟制度正式實施后，不能再簡單沿用以往思路進行起訴或裁判，而需對其法理進行反思，以促進該制度的有效運行。鑒于司法實踐中確認(rèn)判決率過高，流于形式，未來行政公益訴訟制度應(yīng)當(dāng)對確認(rèn)不作為違法判決進一步明晰。

(四)履行職責(zé)的主體和標(biāo)準(zhǔn)模糊

公益訴訟案件“負有監(jiān)督管理職責(zé)”的主體認(rèn)定涉及被告是否適格的問題，當(dāng)下法律并未作出規(guī)定致使實務(wù)案件中被告往往以主體不適格進行辯駁。在我國，行政管理存在條塊分割的配置格局，某一項行政事務(wù)的職權(quán)職責(zé)可能分配在不同層級與部門的行政機關(guān)［13］，尤以縣級主管部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為代表。在德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)政府不履行職責(zé)案中，被訴鄉(xiāng)政府以河道管理機關(guān)才是本案適格被告抗辯，二審法院經(jīng)審理后將“監(jiān)督管理職責(zé)”分為“行政機關(guān)運用公共權(quán)力使用公共資金進行治理”的管理職責(zé)和“行政機關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章的明確授權(quán)行使的監(jiān)督管理職責(zé)”從而認(rèn)定被告鄉(xiāng)政府非本案適格主體。二審法院參照了日本著名行政法學(xué)家田中二郎的觀點，行政法律關(guān)系分為支配關(guān)系、管理關(guān)系和私經(jīng)濟關(guān)系，所謂支配關(guān)系是指國家借助法律對公民享有支配權(quán)，而管理關(guān)系是國家為了便于經(jīng)營事業(yè)、管理財產(chǎn)而借助另一種法律對公民享有的管理權(quán)［14］。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府究竟擔(dān)任何種角色，是否負有環(huán)境監(jiān)督管理職責(zé)?《環(huán)境保護法》多表述為“地方各級人民政府”，僅第三十三條第二款表述為“鄉(xiāng)級人民政府”。盡管《行政處罰法》第二十三條規(guī)定“行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄”，然而其同時規(guī)定法律、行政法規(guī)可以另行規(guī)定?！洞迩f和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第三十九條規(guī)定了鄉(xiāng)政府的環(huán)保職責(zé)，因此上述案件經(jīng)該省人民檢察院抗訴后在再審程序中被發(fā)回重審。

實踐中“不依法履職”主要表現(xiàn)為履行不完全，根本原因在于履行職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)模糊，致使司法機關(guān)與行政機關(guān)理解不同。何種情形下才能認(rèn)為依法履行職責(zé)完畢?學(xué)界主要有行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)兩類觀點，前者認(rèn)為只要行政機關(guān)糾正違法行為，依法履行職責(zé)即可而不論國家利益或社會公共利益是否得到維護，而后者著眼于徹底消除公益受到的侵害，恢復(fù)原有狀態(tài)。

四、優(yōu)化行政公益訴訟的具體路徑

(一)拓寬案件范圍和線索來源

行政公益訴訟受案范圍的拓寬應(yīng)遵循以下路徑:首先，在立法模式上，以“列舉+概括”為宜。其次，在列舉條款中，保護領(lǐng)域的列舉范圍應(yīng)進一步擴大，除現(xiàn)有的“4+1”領(lǐng)域之外，安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、生物安全、婦女兒童及殘疾人權(quán)益保護、網(wǎng)絡(luò)侵害、扶貧、文物和文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域也應(yīng)明確列舉。概括規(guī)定中，“等領(lǐng)域”可以修改為“等領(lǐng)域及其他法律規(guī)定的領(lǐng)域”，包括《行政訴訟法》之外的其他法律以擴寬公益訴訟受案范圍。最后，“等領(lǐng)域”的認(rèn)定要以公共利益為核心，遵循司法謙抑性規(guī)律，不隨意外延“公共利益”范圍，無標(biāo)準(zhǔn)易導(dǎo)致概念泛化，是故“公共利益”的內(nèi)涵需從法理上予以澄清。司法實踐中各地引用兜底條款辦理公益訴訟案件時，可從嚴(yán)重侵害性、明顯違法性、現(xiàn)有行政執(zhí)法制度難以解決、其他訴訟難以保護四個方面參照認(rèn)定。如若狹義限制行政公益訴訟案件的線索來源，必然陷于部分案件無法監(jiān)督，公共利益無法維護的窘境，未來公益訴訟案件的線索來源應(yīng)當(dāng)多元化，對“履行職責(zé)”作廣義解釋，即檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，“職責(zé)”為其固有的法律監(jiān)督職責(zé)。

(二)設(shè)置獨立的起訴期限規(guī)則

訴訟應(yīng)受到起訴期限的限制，行政公益訴訟也不例外。確立行政公益訴訟起訴期限應(yīng)考慮三個方面。首先，普通行政訴訟中的起訴期限規(guī)則并不契合公益訴訟。公益訴訟源于公共信托理論和訴訟理論。美國學(xué)者Joseph Sax認(rèn)為，人們生活所必須要具備的環(huán)境和物質(zhì)要素由全體公民共同擁有，政府只是扮演一個受托人的角色。政府也有義務(wù)依法保護其他公民所提供的信托財產(chǎn)免遭侵犯，當(dāng)上述這些人類社會生活必需的環(huán)境元素和財產(chǎn)被侵犯時，公民把自己的部分訴權(quán)也委托給了國家政府行使［15］。由此觀之，作為主觀訴訟的普通行政訴訟，當(dāng)事人的目的是保護私益，起訴期限以形成訴權(quán)為基礎(chǔ)，而行政公益訴訟為客觀訴訟，起訴人的目的是保護公益，其以信托訴權(quán)為基礎(chǔ)［16］。其次，行政公益訴訟案件應(yīng)結(jié)合本身特殊性，設(shè)置獨立的起訴期限規(guī)則。行政公益訴訟普通起訴期限該如何規(guī)定?行政公益訴訟案件尤其是環(huán)境和資源保護領(lǐng)域不乏涉案金額高、影響范圍大、涉及區(qū)域廣、形成原因復(fù)雜的案件，且這些案件中也可能涉及的部門職能交叉，權(quán)責(zé)不清等一系列原因也決定了訴訟活動需要耗費更長的時間進行謹(jǐn)慎的線索評估和事實調(diào)查，因此公益訴訟案件的普通起訴期限應(yīng)長于普通行政訴訟?！董h(huán)境保護法》第六十六條規(guī)定了環(huán)境損害賠償訴訟3年的訴訟時效，但其訴權(quán)基礎(chǔ)是民事請求權(quán)，目的是為了保障民事主體的合法權(quán)益，自然要設(shè)置較長的訴訟時效。是故，行政公益訴訟案件普通起訴期限可以規(guī)定在6個月至3年之間。行政公益訴訟應(yīng)適用何種起算點?從訴前程序結(jié)束之日起計算可以在很大程度上防止訴前程序?qū)υV訟程序的擠兌，有助于分立訴前和訴訟兩類程序，最大限度發(fā)揮訴前程序的功能與價值，且該規(guī)則操作簡潔，不必再輔之扣除檢察建議期限等其他制度，便于精準(zhǔn)把握起訴時點。最后，獨立的起訴期限規(guī)則還應(yīng)包括最長起訴期限、最長起訴期限起算點、期限扣除事由等。

(三)明確確認(rèn)不作為違法判決適用情形

什么情形下可以抑或應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)行政不作為違法?第一，公益訴訟起訴人不應(yīng)單獨提出確認(rèn)不作為違法的訴訟請求。單獨確認(rèn)行政不作為違法意味著行政機關(guān)已經(jīng)履行了職責(zé)，不能再作出履行判決，但是現(xiàn)行法律明確規(guī)定提起行政公益訴訟的條件是行政機關(guān)不依法履行職責(zé)，且既然保護公共利益的訴訟目的已經(jīng)達到，再對行政機關(guān)進行宣示不具有實質(zhì)意義，正所謂“皮之不存，毛將焉附?”第二，不宜組合提出請求確認(rèn)不作為違法和判令履行職責(zé)。從體系解釋而言，履行判決和確認(rèn)判決是行政訴訟中兩種相互獨立的判決類型，不宜同時做出?！稒z察公益訴訟解釋》第二十四條明確規(guī)定確認(rèn)判決的前提之一是行政機關(guān)依法履職，是故兩者沒有共存的空間［17］。確認(rèn)不作為違法應(yīng)只有一種適用的情形，即公益訴訟起訴人原本訴請履行職責(zé)，案件審理過程中被告依法履行職責(zé)致使公益訴訟的目的全部實現(xiàn)，此時檢察機關(guān)可以撤訴抑或變更訴求為確認(rèn)行政不作為違法。理由在于雖行政機關(guān)依法履行了職責(zé)，但既違背了訴前程序就需要付出相應(yīng)的代價，否則檢察建議的權(quán)威性，國家利益和社會公共利益的緊迫性何在?如此可較好地平衡否定評價和公益保護。

(四)界定履職主體和履職標(biāo)準(zhǔn)

日本著名行政法學(xué)家田中二郎將行政法律關(guān)系分為支配關(guān)系、管理關(guān)系和私經(jīng)濟關(guān)系，所謂支配關(guān)系是指國家借助法律對公民享有支配權(quán)，而管理關(guān)系是國家為了便于經(jīng)營事業(yè)，管理財產(chǎn)而借助另一種法律對公民享有的管理權(quán)［18］。但我國行政組織法尚不完善，對支配關(guān)系和管理關(guān)系的區(qū)分也僅限于學(xué)界探討，因此當(dāng)下對“監(jiān)督管理職責(zé)”作廣義理解更具現(xiàn)實意義，符合公益訴訟制度設(shè)立之目的。即行政公益訴訟中，“負有監(jiān)督管理職責(zé)”既包括實質(zhì)意義行政中的監(jiān)督和管理職能，也包括制定規(guī)范性文件和糾紛裁決［19］。同時，檢察機關(guān)在訴前程序階段需要綜合考量法律法規(guī)，并參考權(quán)力清單和有關(guān)規(guī)范性文件對監(jiān)管主體進行認(rèn)定以確定適格被告。若存在多個行政機關(guān)未依法履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)一并發(fā)出檢察建議，存在多個被告時，應(yīng)當(dāng)一并起訴，由法院從利于公共利益的維護、節(jié)省司法資源、行政機關(guān)權(quán)責(zé)配置等角度綜合確定履行主體。

公益訴訟實踐中，通過訴訟督促行政機關(guān)執(zhí)行生效的行政決定案件較為普遍，就法理而言，此類案件檢察院通過行政非訴執(zhí)行監(jiān)督即可達到法律監(jiān)督的目的，不必再施以訴訟程序，將執(zhí)行問題納入審判程序不僅違背《行政訴訟法》制度安排與理論框架，而且會造成司法資源的無謂浪費［20］。一般來講，“不依法履職”不僅包括從未履行、拒絕履行、遲延履行，還包括履行不完全、履行不合法等情形。由于《行政訴訟法》明確給行政機關(guān)施以及時書面回復(fù)檢察建議的義務(wù)，是故未回復(fù)和逾期回復(fù)檢察建議皆違反行政程序法治的要求，應(yīng)歸類于未依法履行職責(zé)?？茖W(xué)判斷履行職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循“雙標(biāo)準(zhǔn)、三要件”的方式，因為單一標(biāo)準(zhǔn)審查履行職責(zé)有失偏頗，行為標(biāo)準(zhǔn)無法確保國家利益或社會公共利益確實得到維護，而結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)要求過高，某些情形下可能過分苛求行政機關(guān)而影響行政效能。堅持“雙標(biāo)準(zhǔn)、三要件”判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是從行為要件上，行政機關(guān)糾正了違法行為，依法履行了職責(zé);二是從結(jié)果要件上，國家利益或社會公共利益得到維護，此當(dāng)然確定為行政機關(guān)依法全面履職完畢;三是在前述要件未達到情形下，從職權(quán)要件看行政機關(guān)是否窮盡行政手段，在其已經(jīng)窮盡法定履職手段，但因立法滯后、客觀原因等限制致使公益損害無法救濟的，“強人所難”已無意義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政機關(guān)履職完畢。

五、結(jié)語

行政公益訴訟制度的確立為我國的法治事業(yè)發(fā)展增添了濃重的一筆，推動著我國法治現(xiàn)代化的進程。雖然該制度起步較晚，但是其發(fā)展進程展示出巨大的潛力。新事物的發(fā)展總是充滿著曲折，現(xiàn)行的行政公益訴訟發(fā)展也存在著困境，對檢察人員業(yè)務(wù)技能和專業(yè)素質(zhì)提出了較高的要求。失敗是成功之母，對10件勝訴案件的分析不如對1件敗訴案件分析得到的啟示多。檢察機關(guān)自身要盡快加強機構(gòu)和能力建設(shè)，提升公益訴訟檢察工作水平，促進新時代檢察工作高質(zhì)量發(fā)展，如此才能避免諸如忽略案件客觀原因、監(jiān)管主體混淆、訴訟請求不當(dāng)導(dǎo)致的敗訴。優(yōu)化檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，一方面要從制度層面拓寬受案范圍、明確起訴期限等，另一方面要從檢察機關(guān)自身增進檢察建議質(zhì)效、規(guī)范運用訴訟請求、明確對不依法履職的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，以期健全行政公益訴訟制度的配套機制。