張立新 王蓮峰

(1.2.華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

如何設(shè)置和優(yōu)化商標(biāo)異議程序以達(dá)到公平與效率的最優(yōu)平衡，是各個國家和地區(qū)商標(biāo)注冊制度改革中不可回避的問題。近年來，國際社會已就商標(biāo)審查制度的變革展開廣泛討論，德國、日本等國已在本國修法中對商標(biāo)注冊審查制度，特別是商標(biāo)異議程序進(jìn)行了大幅度修改，由商標(biāo)異議前置①“異議前置”，是指將商標(biāo)異議程序置于商標(biāo)獲得注冊之前，異議人可在商標(biāo)授權(quán)前的公告期內(nèi)提出異議，商標(biāo)局對異議理由進(jìn)行審查，然后做出準(zhǔn)予注冊或不予注冊的決定。轉(zhuǎn)向商標(biāo)異議后置②“異議后置”是指將商標(biāo)異議程序置于商標(biāo)獲得注冊之后，商標(biāo)局先對滿足一定條件的申請授予商標(biāo)權(quán)，此后異議人可以提出異議，商標(biāo)局對異議理由進(jìn)行審查，異議成立的，撤銷注冊商標(biāo)，反之，駁回異議。。我國國家知識產(chǎn)權(quán)局推行的“放管服”改革也對商標(biāo)注冊的“便利化”和商標(biāo)注冊審查周期的縮短提出了新的要求。本文擬從制度變遷角度研究我國商標(biāo)異議程序的發(fā)展規(guī)律，分析當(dāng)前商標(biāo)異議程序存在的問題，探究符合我國國情的商標(biāo)異議程序的改革方向。

一、我國商標(biāo)異議程序變遷的軌跡

我國自1950年頒行《商標(biāo)注冊暫行條例》至今，對商標(biāo)注冊程序中的異議程序進(jìn)行過多次修改，經(jīng)歷了“取消—重設(shè)—完善—簡化”的發(fā)展歷程，從中可以看出不同經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r對商標(biāo)注冊和異議程序功能需求強度及其側(cè)重點的變化。

(一)計劃經(jīng)濟(jì)時代取消了商標(biāo)異議程序

1950年頒行的《商標(biāo)注冊暫行條例》是我國第一部商標(biāo)法規(guī)，也是中華人民共和國成立后最早的經(jīng)濟(jì)立法之一，其立法宗旨在于“保障一般工商業(yè)專用商標(biāo)的專用權(quán)”。在異議程序的設(shè)置上，《商標(biāo)注冊暫行條例》規(guī)定，對于已經(jīng)審定的商標(biāo)，在公告期內(nèi)，他人認(rèn)為與自己已經(jīng)注冊或?qū)彾ǖ纳虡?biāo)相同或近似時，得提出異議;對于已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，他人認(rèn)為與自己注冊的商標(biāo)相同或近似時，亦得提出異議。同時，對于異議審定不服的，還可提出再異議;對于再異議審定不服的，還可向政務(wù)院財政經(jīng)濟(jì)委員會申請裁決。《商標(biāo)注冊暫行條例》的異議程序及異議救濟(jì)程序相當(dāng)復(fù)雜，體現(xiàn)出立法者對在先權(quán)利人給予較強保護(hù)的決心，但對商標(biāo)注冊效率卻相對忽視，而且將商標(biāo)的授權(quán)與確權(quán)完全置于行政機關(guān)的控制下，沒有設(shè)置司法審查程序。這說明在中華人民共和國成立初期私營工商業(yè)尚有一定市場空間，但行政對市場的強控制已現(xiàn)端倪。

1963年實施的《商標(biāo)管理條例》取消了1950年《商標(biāo)注冊暫行條例》中的異議程序，僅保留了14條簡要的條文，這反映了計劃經(jīng)濟(jì)時代的制度烙印。在計劃經(jīng)濟(jì)下，商標(biāo)申請、注冊和使用完全依賴于國家的經(jīng)濟(jì)方針，企業(yè)和個人沒有自主申請和使用商標(biāo)的權(quán)利，自然也就沒有商標(biāo)注冊的必要，更沒有進(jìn)行異議的必要和可能，商標(biāo)異議程序也就失去了存在的價值。

(二)市場經(jīng)濟(jì)初期的異議前置和行政二審模式

自1978年改革開放以來，企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)不斷擴(kuò)大，自然有了對商標(biāo)的使用、轉(zhuǎn)讓等需求，1963年《商標(biāo)管理條例》已明顯不能適應(yīng)新的歷史時期的要求，在改革國內(nèi)商標(biāo)立法并與國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)接軌的強烈呼聲下，我國起草和頒行了1982年《商標(biāo)法》［1］。

1982年《商標(biāo)法》重新規(guī)定了異議程序，該法規(guī)定:“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。無異議或者經(jīng)裁定異議不能成立的，始予核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告;經(jīng)裁定異議成立的，不予核準(zhǔn)注冊?！雹?982年《商標(biāo)法》第十九條。除了上述初審公告時期的商標(biāo)異議程序，該法第二十七條還規(guī)定:“對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，可以自該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊之日起一年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定。商標(biāo)評審委員會收到裁定申請后，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)當(dāng)事人，并限期提出答辯?！庇纱丝梢?，作為我國第一部系統(tǒng)規(guī)定商標(biāo)權(quán)利的法律，1982年《商標(biāo)法》不僅在立法結(jié)構(gòu)上已趨于完整，在商標(biāo)異議程序的規(guī)定上也力求完善，不僅在商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前賦予相關(guān)主體提起異議的權(quán)利，在商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后還給予相關(guān)主體申請注冊商標(biāo)爭議裁定的權(quán)利，試圖確保商標(biāo)授權(quán)的正確性。但客觀而言，前異議、后爭議的程序設(shè)置定位不清，在實踐中稍顯冗雜。此外，1982年《商標(biāo)法》在異議程序設(shè)置中的問題還包括未明確異議審查的理由、未規(guī)定異議申請受理制度等，這都導(dǎo)致在實務(wù)中僅存在異議收文制度，而異議審查制度于法無據(jù)、名不副實［2］。

1993年，伴隨著改革開放的深入，我國加入的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作提出了新的要求，我國《商標(biāo)法》也有了進(jìn)一步完善的現(xiàn)實需要。為此，我國啟動了《商標(biāo)法》的第一次修改工作。在異議程序方面，1993年《商標(biāo)法》與1982年《商標(biāo)法》的規(guī)定基本一致，但在1982年《商標(biāo)法》的基礎(chǔ)上增加了注冊商標(biāo)有違法定情形或者以不正當(dāng)手段取得注冊應(yīng)予撤銷的規(guī)定②1993年《商標(biāo)法》第二十七條:已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo);其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。。

有的學(xué)者將1982年《商標(biāo)法》和1993年《商標(biāo)法》的異議程序稱為“異議雙置”，即《商標(biāo)法》在商標(biāo)獲得注冊前后各設(shè)置了一次異議程序［3］。但本文認(rèn)為，1982年《商標(biāo)法》和1993年《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊后的爭議裁定程序無論從其條文表述、程序設(shè)置還是立法目的來看，都相當(dāng)于現(xiàn)行立法中的無效宣告程序③2019年《商標(biāo)法》第四十四條:已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效;其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。，只是當(dāng)時對于商標(biāo)異議、商標(biāo)無效等概念認(rèn)識不清，才導(dǎo)致了程序設(shè)置上的定位不明。1982年《商標(biāo)法》和1993年《商標(biāo)法》實際上采取的是異議前置的行政二審模式，即在商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前，異議人有權(quán)請求商標(biāo)局對其異議理由進(jìn)行審查，對審查結(jié)果不服的，還可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。該模式客觀反應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對于商標(biāo)注冊提出的要求，但仍存在未設(shè)置司法救濟(jì)程序、未明確異議提出的理由等局限性。

(三)市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展時期的異議前置、行政二審和司法二審模式

自2001年我國加入世界貿(mào)易組織以來，在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，我國《商標(biāo)法》又面臨與國際條約接軌的緊迫任務(wù)。為此，我國啟動了《商標(biāo)法》的第二次修改，頒行了2001年《商標(biāo)法》。2001年《商標(biāo)法》對異議程序進(jìn)行了大幅度修改，其中最關(guān)鍵的是將行政二審模式下的行政裁決終局改為司法裁決終局，即采取異議前置的行政二審、司法二審模式:異議人可以在商標(biāo)公告后三個月內(nèi)向商標(biāo)局提出異議，對商標(biāo)局裁定不服的，可以向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審，對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，還可以向人民法院提起行政訴訟，行政訴訟二審終審①參見2001年《商標(biāo)法》第三十三條、第三十四條。。

2001年《商標(biāo)法》所規(guī)定的異議程序充分賦予了異議人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，不僅符合現(xiàn)代法治原則，還使我國商標(biāo)注冊程序的設(shè)置達(dá)到了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs協(xié)定)的要求②《TRIPs協(xié)定》第62條第5款規(guī)定:第4款下所指的任何程序中的行政終局裁決均應(yīng)由司法或準(zhǔn)司法機關(guān)進(jìn)行審議。。但是，對異議人全面的保護(hù)也產(chǎn)生了種種問題:由于我國“入世”后商標(biāo)注冊申請量激增，煩瑣的商標(biāo)異議程序直接導(dǎo)致商標(biāo)平均確權(quán)時間過長，使我國商標(biāo)注冊管理部門的審查工作面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。一項商標(biāo)如果經(jīng)歷完整的異議、復(fù)審與行政訴訟程序，需要五年甚至七八年的時間才能確定是否準(zhǔn)予注冊［4］。

為此，《商標(biāo)法》在2013年的第三次修訂中限定了提出異議的主體和理由③參見2013年《商標(biāo)法》第三十三條。，在明確規(guī)定審查時限④參見2013年《商標(biāo)法》第三十五條。的同時又對異議程序進(jìn)行了簡化。該法第三十五條第二款規(guī)定:“商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊決定的，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求宣告該注冊商標(biāo)無效。”如此一來，在商標(biāo)局駁回商標(biāo)異議的情況下，商標(biāo)申請人無須再經(jīng)過復(fù)審和訴訟程序就可以取得商標(biāo)授權(quán)，而異議人只能在無效宣告程序中獲得進(jìn)一步救濟(jì)。當(dāng)然，在異議成立或部分成立的情況下，商標(biāo)申請人仍然可以通過復(fù)審程序和行政訴訟獲得救濟(jì)。雖然2013年《商標(biāo)法》對異議程序的改革并不徹底，但這次修法也“涉及實體和程序等諸多問題，規(guī)范了商標(biāo)申請注冊程序，便利了商標(biāo)申請注冊，提高了商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)水平，確立了有利于維護(hù)商品流通秩序的商標(biāo)使用機制”［5］。

2019年《商標(biāo)法》第四次修改時為了規(guī)制以“傍名牌”為目的的惡意申請和以轉(zhuǎn)讓牟利為目的的大量囤積商標(biāo)等問題，特意在第四條第一款中增加“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的內(nèi)容，并且把該內(nèi)容作為第三十三條任何人提起異議程序的理由。除此之外，在異議程序各環(huán)節(jié)的設(shè)置上，仍與2013年《商標(biāo)法》保持一致。應(yīng)當(dāng)說，2019年《商標(biāo)法》對異議理由的增加在一定程度上也是為了克服冗長的異議程序所帶來的“副作用”:復(fù)雜煩瑣的異議程序在保障當(dāng)事人權(quán)利的同時也誘發(fā)了投機者不以使用為目的囤積商標(biāo)的沖動。由于獲得一個注冊商標(biāo)變得越來越艱難，擅于“未雨綢繆”的投機者就看到了先囤積注冊商標(biāo)再轉(zhuǎn)讓的獲利空間，惡意注冊和注而不用的現(xiàn)象越來越普遍，注冊商標(biāo)成為越來越稀缺的資源，這無端增加了商標(biāo)注冊的成本，造成了社會資源的浪費，《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

綜上所述，從我國商標(biāo)異議程序的歷次變遷可以發(fā)現(xiàn)，我國商標(biāo)異議程序的設(shè)置與我國的經(jīng)濟(jì)模式和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平息息相關(guān)。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，異議程序設(shè)置的必要性不強。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段，異議程序功能的側(cè)重點也會有變化?？傮w上看，在商標(biāo)注冊量和注冊頻率相對較低的初期，對商標(biāo)注冊效率的需求并不迫切，異議程序側(cè)重于保障授權(quán)的公正性。而隨著商標(biāo)注冊量和注冊頻率的激增，商標(biāo)申請人對異議程序的便利化需求會上升，這就勢必影響到異議模式的重新構(gòu)造。

二、我國商標(biāo)異議程序變遷的動因

達(dá)到公平與效率的平衡是所有法律制度與程序設(shè)置的最高追求。從利益主體角度看，商標(biāo)異議程序旨在實現(xiàn)商標(biāo)申請人利益、在先權(quán)利人利益、消費者利益的均衡。從制度效率角度看，商標(biāo)異議程序旨在實現(xiàn)商標(biāo)授權(quán)公正性與授權(quán)效率之間的平衡。我國商標(biāo)異議程序變遷的歷史也反映了商標(biāo)法的這一價值追求。在我國市場經(jīng)濟(jì)已由高速增長轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的新階段，推動我國商標(biāo)異議程序未來變革的具體動因可以歸結(jié)為以下幾方面。

(一)商標(biāo)授權(quán)效率與商標(biāo)申請量的增長率不相適應(yīng)

自1982年《商標(biāo)法》實施后，流程基本完整并具有市場經(jīng)濟(jì)特色的商標(biāo)注冊制度在我國逐步確立，商標(biāo)申請量也逐年遞增。2000年我國加入世界貿(mào)易組織后，國內(nèi)商標(biāo)申請量大幅度增長，這對我國商標(biāo)注冊管理部門的審查工作提出了極高的要求(見圖1)。然而，商標(biāo)注冊管理部門的審查效率顯然不能滿足各市場主體短期內(nèi)獲得商標(biāo)授權(quán)的迫切需求。自2000年起，我國商標(biāo)申請量超過審查量，開始形成商標(biāo)審查積壓的問題，到2007年年底，商標(biāo)審查周期已超過3年［6］。長期以來解決商標(biāo)審查積壓都是商標(biāo)局的主要工作任務(wù)之一［7］，并在2016年起開始大力推進(jìn)商標(biāo)注冊便利化改革。而在影響商標(biāo)注冊周期的各項因素中，異議程序所造成的周期延長尤為突出。在2001年《商標(biāo)法》實施期間，如相關(guān)主體在3個月的初審公告期內(nèi)提出異議，則商標(biāo)局完成異議審查、做出裁定大約需20個月;如任一方對異議裁定不服，則商評委復(fù)審大約需18個月，加上行政訴訟程序，最終確定是否予以注冊的時間一般需要5年左右，有的甚至長達(dá)七八年［8］。因此，商標(biāo)授權(quán)效率與商標(biāo)申請量增速的不相適應(yīng)是很長一段時期內(nèi)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作面臨的重要挑戰(zhàn)之一。而要從根本上解決這一問題，一方面要求我國商標(biāo)注冊管理部門優(yōu)化審查方法，提高審查效率，另一方面也要求《商標(biāo)法》進(jìn)行適時改革，簡化審查流程，2013年《商標(biāo)法》即著力簡化了商標(biāo)異議程序。

圖1 1982—2020年我國商標(biāo)申請量折線圖

遺憾的是，雖然商標(biāo)注冊便利化改革的推行不斷壓縮了商標(biāo)審查期限①隨著商標(biāo)注冊便利化改革的推行，2017年10月27日，商標(biāo)注冊審查周期從法定的9個月縮短到8個月;2018年11月29日，商標(biāo)注冊平均審查周期縮短至6個月;2019年，商標(biāo)注冊平均審查周期壓縮至5個月;2020年，商標(biāo)注冊平均審查周期如期縮短至4個月。由于商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會尚未正式發(fā)布2020年度關(guān)于商標(biāo)評審工作的有關(guān)數(shù)據(jù)，所以本文該部分分析暫以2019年上半年正式發(fā)布的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。［9］，但由于2013年之后的《商標(biāo)法》并未實質(zhì)改變異議前置、行政二審、司法二審的商標(biāo)異議程序，其造成的商標(biāo)授權(quán)周期的延長相對于不斷縮短的注冊申請審查期限而言更為突出(見圖2)。

圖2 2019年上半年各商標(biāo)業(yè)務(wù)平均審查周期表

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2019年10月21日發(fā)布的《2019年上半年商標(biāo)注冊工作情況分析》，我國商標(biāo)注冊平均審查周期已縮短至5個月，這意味著如果不經(jīng)過異議程序，則一項商標(biāo)申請最快8個月(審查期5個月+公告期/異議期3個月)左右即可獲準(zhǔn)注冊。但是，如果經(jīng)過異議程序，則至少會再延長12個月①根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局2019年10月21日發(fā)布的《2019年上半年商標(biāo)注冊工作情況分析》，當(dāng)前商標(biāo)異議程序的平均審查周期為12個月。，該期限尚不包含實務(wù)中當(dāng)事人有權(quán)申請的3個月補充證據(jù)期②2014年《商標(biāo)法實施條例》第十一條第二項規(guī)定，當(dāng)事人需要補充證據(jù)或者補正文件的期間以及因當(dāng)事人更換需要重新答辯的期間不計入商標(biāo)審查、審理期限;第二十七條第二款規(guī)定，當(dāng)事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)異議申請書或者答辯書中聲明，并自提交商標(biāo)異議申請書或者答辯書之日起3個月內(nèi)提交;期滿未提交的，視為當(dāng)事人放棄補充有關(guān)證據(jù)材料。，一旦有一方申請，則實際異議審查期必然會遠(yuǎn)超12個月。這相對于2001年《商標(biāo)法》施行時的20個月［10］而言，雖有縮短，但也不能說有根本改善。

由此看來，對于一項商標(biāo)注冊申請而言，異議期(3個月)實際上占據(jù)了整個商標(biāo)授權(quán)周期(5+3=8個月)的三分之一以上，而一旦被提起異議，即便異議不成功，異議審查期(12個月)也將占據(jù)整個授權(quán)周期(8+12=20個月)的一半以上，這無疑將嚴(yán)重阻礙商標(biāo)申請人及時獲得商標(biāo)授權(quán)和開展市場運營。

對比不斷壓縮的商標(biāo)注冊申請初步審查期，商標(biāo)注冊管理部門對于公告期/異議期與異議審查期的縮短似乎無能為力。我國商標(biāo)異議程序設(shè)置于商標(biāo)獲準(zhǔn)授權(quán)之前，公告期/異議期直接來源于《商標(biāo)法》的直接規(guī)定，為了確保異議程序的立法目的和制度功能，商標(biāo)審查部門無權(quán)也不能對其進(jìn)行壓縮;而異議審查將涉及《商標(biāo)法》實體規(guī)定的解釋和適用，又必須給予異議雙方必要的答辯期和舉證期，商標(biāo)審查部門也實在難以壓縮其期限。在此背景下，我國商標(biāo)授權(quán)工作效率的進(jìn)一步提升必將陷入困境:面對逐年攀升的商標(biāo)申請量，初審期限已壓無可壓，異議期與異議審查成了商標(biāo)授權(quán)期限進(jìn)一步縮短的最大阻礙，而商標(biāo)審查部門對此無能為力，商標(biāo)授權(quán)效率與商標(biāo)申請量的增長率不相適應(yīng)的問題仍難以從根本上解決。長此以往，漫長的商標(biāo)授權(quán)周期消弭的是權(quán)利人圍繞商標(biāo)進(jìn)行運營投入的信心，阻礙的是整個市場經(jīng)濟(jì)運行效率的提升。對此，只能依靠《商標(biāo)法》對商標(biāo)異議程序的設(shè)置進(jìn)行調(diào)整與變革。

(二)異議效率過低與異議程序救濟(jì)功能設(shè)置不協(xié)調(diào)

前置的商標(biāo)異議程序雖在客觀上阻礙了商標(biāo)快速獲得授權(quán)，影響了商標(biāo)注冊的效率，但如果能夠很好地發(fā)揮其程序功能也不失為一個適宜的制度選擇。然而，通過分析商標(biāo)注冊申請中的異議率和異議成立率我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前商標(biāo)異議程序?qū)τ趯崿F(xiàn)權(quán)利救濟(jì)而言效果并不令人滿意。

商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會在2009年至2017年發(fā)布的《中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告》和2019年發(fā)布的《2019年上半年商標(biāo)注冊工作情況分析》顯示，在2009年至2019年期間，商標(biāo)異議申請量占當(dāng)年初步審定公告量的平均比率為3.64%(見表1)。由此可見，對于一項初步審定并公告的商標(biāo)注冊申請而言，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人和相關(guān)公眾提起異議的積極性并不高。換言之，在2009年至2017年期間，平均每年僅有約3.64%的商標(biāo)注冊申請被提出異議，但是由于異議程序處于商標(biāo)授權(quán)之前，剩余96.36%的申請也必須同樣等待三個月的異議期方可獲得注冊。

而對于防范錯誤授權(quán)的發(fā)生而言，異議程序發(fā)揮的作用也難以使人滿意。根據(jù)商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會公布的數(shù)據(jù)，在2016年至2019年期間，商標(biāo)異議申請平均成立率約為36.49%(見表1)，也就是說僅有三分之一左右的異議申請經(jīng)過審查得到支持。

表1 商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段部分?jǐn)?shù)據(jù)統(tǒng)計表②本表數(shù)據(jù)均為現(xiàn)有公開數(shù)據(jù)，空白單元格系未查詢到公開數(shù)據(jù)的項目;2019年數(shù)據(jù)為商標(biāo)局公布的非精確到個位的數(shù)據(jù);2018年數(shù)據(jù)主要根據(jù)2019年數(shù)據(jù)推算。［11］

前置商標(biāo)異議程序的主要功能在于通過給予相關(guān)當(dāng)事人以救濟(jì)渠道防范錯誤授權(quán)的發(fā)生?！渡虡?biāo)法》雖旨在保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)，但也禁止擬注冊商標(biāo)侵犯他人在先商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等合法權(quán)利，同時禁止搭馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志“便車”或侵害被代理人利益等非誠實信用行為。為此，《商標(biāo)法》通過異議程序為在先權(quán)利人和利害關(guān)系人提供救濟(jì)途徑。但從異議程序的申請比率和異議成立率來看，異議程序在實踐中發(fā)揮的作用恐不能達(dá)到制度設(shè)計者的最初預(yù)期:一方面，對于防范錯誤授權(quán)而言，商標(biāo)局的前期審查已經(jīng)起到良好效果，異議程序并沒有發(fā)揮不可替代的作用;另一方面，在為數(shù)不多的商標(biāo)異議申請中，存在一定數(shù)量的無效異議，這使得異議程序的制度效果進(jìn)一步降低。雖然近年來商標(biāo)異議的成立率有升高的趨勢，但考慮到異議申請率本身占比過小，也很難斷言異議程序?qū)τ诰葷?jì)被侵權(quán)人和防范錯誤授權(quán)的發(fā)生起到了決定性的作用。如此一來，我國當(dāng)前異議程序的設(shè)置無異于在為極少數(shù)可能存在的權(quán)利人提供救濟(jì)的同時，迫使絕大多數(shù)①按照我國商標(biāo)異議申請率和異議成立率的平均比率計算，通過異議程序被決定不予注冊的商標(biāo)僅為1.24%(3.41%×36.49%)，但剩余98.76%的商標(biāo)申請人要為此等待3個月。善意的商標(biāo)申請人付出3個月的時間成本甚至喪失一些可能的機會，該異議程序設(shè)置的效率性與公平性如何不得不引起我們的思考。

值得注意的是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》所沿用的2013年修法后的異議程序可能進(jìn)一步弱化了異議程序的救濟(jì)功能。2013年《商標(biāo)法》出于簡化異議程序的目的，規(guī)定因異議理由不成立而核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，異議人不得繼續(xù)申請復(fù)審，只能在商標(biāo)授權(quán)后提起無效宣告請求?！半m然無法精確計算原異議人提出無效宣告請求的比例及具體時間，但是從無效宣告案件數(shù)量的變化可以看出程序調(diào)整帶來的顯著影響?！保?2］在商標(biāo)法第三次修改生效后的2014年至2017年期間，商標(biāo)異議申請量占當(dāng)年初步審定公告量的平均比率下降至3.20%⑥2013年《商標(biāo)法》于2014年5月1日起施行，在2014年至2017年期間，商標(biāo)異議申請量占初審公告量的比率分別為2.81%、4.06%、3.20%、2.73%，平均值為3.20%。，但商標(biāo)無效宣告案件的申請量卻自2015年以來有了非常明顯的增長。也就是說，由于異議人在商標(biāo)授權(quán)階段失去了復(fù)審的權(quán)利，他們更傾向于等待商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后直接提起無效宣告，這就使得一部分本應(yīng)由異議復(fù)審程序解決的糾紛分流到了無效宣告程序中去，異議程序?qū)τ诜婪跺e誤授權(quán)的貢獻(xiàn)率進(jìn)一步下降，異議效率與救濟(jì)功能設(shè)置的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象進(jìn)一步加劇。

(三)惡意異議頻發(fā)與異議程序監(jiān)督功能定位相偏離

囿于我國《商標(biāo)法》鮮明的公權(quán)與私權(quán)相融合屬性和濃厚的行政管理色彩，我國商標(biāo)異議程序的設(shè)置也肩負(fù)了社會公眾對商標(biāo)注冊審查工作進(jìn)行監(jiān)督的功能。我國商標(biāo)異議程序允許任何人對初步審定的商標(biāo)以商標(biāo)不予注冊的絕對理由提出異議，這在客觀上有助于提高商標(biāo)審查工作質(zhì)量，進(jìn)而保護(hù)消費者利益，維護(hù)社會公共利益和公序良俗。然而，流程復(fù)雜、過程冗長的異議程序在實踐中也產(chǎn)生了功能上的“異化”，淪為了惡意競爭者的工具，惡意異議屢禁不止，這不僅有違異議程序設(shè)置的初衷，也與異議程序監(jiān)督功能的定位相偏離。

最常見的惡意異議發(fā)生在“搭便車”的侵權(quán)人當(dāng)中，他們利用異議程序?qū)е碌纳虡?biāo)授權(quán)期限的延長謀取不正當(dāng)利益。常見的做法是在商標(biāo)初審公告期內(nèi)以任意理由提起異議，阻礙申請人獲得授權(quán)，而在此期間持續(xù)使用與擬注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)銷售自己的商品或服務(wù)。考慮到商標(biāo)審查周期和異議審查周期，惡意異議人在此期間將獲得至少兩年的時間①此類異議人基本都會要求3個月的補充證據(jù)期以拖延商標(biāo)異議審查時間，則商標(biāo)授權(quán)程序至少將經(jīng)過5+3+12+3=23個月，且還不包括其他不計入商標(biāo)審查、審理期限的時間。使用侵權(quán)商標(biāo)而不需要立即承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，產(chǎn)品的更新迭代越來越快，一個亮眼商品的風(fēng)口期可能只能以年計算甚至以月計算，如果不能在最短的時間內(nèi)結(jié)合產(chǎn)品、服務(wù)、名稱、商標(biāo)、廣告、營銷等要素打造一個深入人心的商品，形成穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展的市場，那么該產(chǎn)品和商標(biāo)都可能會被慢慢淡化為不再具有競爭力的公共資源，惡意的侵權(quán)人通過攪亂市場而分一杯羹的意圖便輕而易舉地達(dá)到了。

除了意圖“搭便車”的侵權(quán)人之外，還有部分惡意異議人將異議程序作為商業(yè)競爭的營利工具。其主要手段有兩種，一種是通過提出異議阻礙競爭對手獲得商標(biāo)授權(quán)，從而擾亂競爭對手的推廣計劃或發(fā)展布局，迫使競爭對手不得不長期使用一個長年處于效力待定狀態(tài)的商標(biāo)，或者退而求其次地高價購買他人已注冊的商標(biāo)。目前，商標(biāo)局受理的異議申請中存在大量異常申請，即部分異議人，特別是法人異議人，每年都會針對競爭對手的商標(biāo)提出大量超出自身商標(biāo)使用需求的異議申請。另一種是以提起商標(biāo)異議的方式威脅急于取得商標(biāo)授權(quán)的申請人，將商標(biāo)異議作為與商標(biāo)申請人談判的籌碼，以撤銷異議為條件向申請人索要高額費用，而申請人為了盡快獲得授權(quán)，不得不屈服于惡意的異議人。比如早年間被廣泛報道的“農(nóng)夫山泉”等商標(biāo)的惡意異議案，該案異議人在提出商標(biāo)異議后，以電話、信函等多種方式向商標(biāo)申請人索要撤銷異議的“補償費”，該案異議人甚至以此為業(yè)，從多家企業(yè)處獲得過所謂“補償”［13］。

另外，由于我國立法未對惡意商標(biāo)異議人設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機制，商標(biāo)申請的成本也很低，這也是導(dǎo)致惡意異議頻發(fā)的主要原因。比如，在提起商標(biāo)異議程序的過程中，惡意異議人承擔(dān)的直接成本僅為500元申請費用，但卻可能導(dǎo)致善意的商標(biāo)申請人在維權(quán)過程中支付不菲的律師費，付出長達(dá)十幾個月的時間成本，以及產(chǎn)生市場推廣和交易機會方面的潛在損失。而由于惡意異議人并不會因提起異議程序承擔(dān)任何法律責(zé)任，所以僅僅是出于“攪局”的動機，惡意異議人也有動力提出商標(biāo)異議。鑒于異議程序的復(fù)雜漫長，即使惡意異議最終不被接受，也足以導(dǎo)致善意商標(biāo)權(quán)人的利益蒙受巨大損失，更不必說在商標(biāo)授權(quán)階段必然造成的異議審查行政成本的巨大浪費。

三、我國商標(biāo)異議程序改革的方向

2020年，我國商標(biāo)注冊管理部門在商標(biāo)審查工作方面已圓滿完成了《商標(biāo)注冊便利化改革三年攻堅計劃》《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運用規(guī)劃》的既定目標(biāo)［14］。接下來，為解決商標(biāo)授權(quán)效率與商標(biāo)申請量的主要矛盾，圍繞商標(biāo)審查提質(zhì)增效的改革必然落到對商標(biāo)異議程序進(jìn)行優(yōu)化的路徑上來。同時，為提高異議程序作為救濟(jì)程序的功用、減少異議程序運行中的異化損失，《商標(biāo)法》的下一次修改也必須對異議程序的設(shè)置做出大幅度的改革。

實際上，許多學(xué)者和實務(wù)界人士也思考過如何改革商標(biāo)異議程序。在早期討論異議程序改革時，實務(wù)界人士出于便利商標(biāo)管理的考慮，認(rèn)為我國仍應(yīng)堅持異議前置，但需要通過一些具體制度的完善，增加異議程序的可靠性，提高異議機制的效率［15］。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深化和對商標(biāo)注冊效率要求的提高，很多學(xué)者認(rèn)為，在堅持全面審查的情況下，異議程序應(yīng)當(dāng)設(shè)置在商標(biāo)注冊之后，亦即采取異議后置的商標(biāo)異議模式［16］，也有少數(shù)觀點認(rèn)為，在商標(biāo)申請數(shù)量激增并已建立司法審查制度的情況下，沒有必要繼續(xù)設(shè)置如此復(fù)雜的行政程序，異議程序可以取消［17］，或者考慮到異議程序與無效程序在功能上的重合性，將兩者予以“合置”［18］。

綜觀現(xiàn)有研究觀點可以發(fā)現(xiàn)，對于商標(biāo)異議程序的改革建議主要有兩種主張:其一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持現(xiàn)行《商標(biāo)法》的異議前置模式，但同時對異議提出的理由和后續(xù)救濟(jì)程序做出簡化，以提高程序運行的效率;其二，認(rèn)為必須承認(rèn)異議前置在實踐中并不具有明顯效果，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向異議后置。對于該兩種改革主張的利弊，下面分別予以論述。

(一)改革方向之一:優(yōu)化現(xiàn)行異議前置程序

在堅持異議前置的前提下，對異議程序本身進(jìn)行限定或?qū)ζ浜罄m(xù)的救濟(jì)程序進(jìn)行簡化，是一種比較溫和、保險的改革方案。從節(jié)約改革成本的角度看，也不失為一種可行的選擇方案。同時，異議前置也有其顯著優(yōu)點。

其一，從程序本身來說，一項經(jīng)異議程序而后獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)相當(dāng)于經(jīng)過商標(biāo)局和在先權(quán)利人、利害關(guān)系人、社會公眾的兩輪審查，而且均包含絕對理由和相對理由兩方面，能夠在很大程度上確保商標(biāo)授權(quán)的正確性，降低錯誤授權(quán)的發(fā)生概率，保障既得商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性。對于商標(biāo)申請人來說，異議前置可以最大限度地避免商標(biāo)獲得授權(quán)后再被撤銷，導(dǎo)致前期投入成為“沉沒成本”①所謂沉沒成本，是指已經(jīng)付出且不可收回的成本。在商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)過程中，如果權(quán)利人的商標(biāo)被異議成功或宣告無效，則其之前為商標(biāo)取得和商譽積累投入的時間、金錢、精力等就變成了不可收回的“沉沒成本”。。對于市場交易來說，權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定的商標(biāo)也有利于激勵商標(biāo)權(quán)人充分利用和增加已授權(quán)商標(biāo)的價值，鼓勵商標(biāo)流轉(zhuǎn)，降低商標(biāo)交易的潛在風(fēng)險，也就間接節(jié)約了“交易成本”。

其二，從制度目標(biāo)來說，異議前置能夠較好地實現(xiàn)商標(biāo)法的立法宗旨和其“三位一體”的價值追求。“商標(biāo)法從來不意味著僅僅授予單個的商標(biāo)權(quán)人以財產(chǎn)權(quán)。相反，商標(biāo)保護(hù)需要在商標(biāo)所有者的利益、競爭者的利益與公眾利益之間實現(xiàn)精妙的平衡。”［19］實行異議前置，不僅可以幫助在先權(quán)利人有效抵制商標(biāo)侵權(quán)行為，獲得一條及時有效的救濟(jì)路徑，還可以充分調(diào)動全社會的監(jiān)督力量消除商標(biāo)本身的瑕疵，保障未來商標(biāo)在發(fā)揮識別作用時可能牽涉的消費者利益。這些對于維護(hù)正當(dāng)競爭、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展都具有重要意義。

我國《商標(biāo)法》的第三次修改實際上也是采取了對異議前置進(jìn)行優(yōu)化的策略，通過簡化異議不成立時的商標(biāo)注冊程序以達(dá)到縮短商標(biāo)注冊周期、提高商標(biāo)注冊效率的目的。但是從前文對商標(biāo)異議審查周期和異議申請量的比較來看，這一改革雖不能說毫無成效，但也實在難言收效顯著，并且還引發(fā)了2013年修改后的《商標(biāo)法》是否實質(zhì)性地取消了異議程序的疑議［20］，同時也沒有消除《商標(biāo)法》的異議程序是否還需要進(jìn)一步改革的爭論。

當(dāng)然，大部分堅持異議前置的學(xué)者和實務(wù)界人士也同時認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取必要措施克服目前異議程序的弊端。此類措施大致可分為兩類:一是建議通過實務(wù)操作中限定異議程序本身的提起和受理條件來增強異議程序的可靠性，比如規(guī)定異議申請的要件、建立異議申請受理制度、細(xì)化有關(guān)期限的規(guī)定、增加關(guān)于舉證責(zé)任和證據(jù)形式的規(guī)定等;二是主張通過改革異議后的救濟(jì)程序來達(dá)到凸顯異議程序功能的目的，比如，將異議程序簡化為行政一審，取消復(fù)審程序，在行政程序之后直接銜接行政訴訟，以加快商標(biāo)注冊效率。

(二)改革方向之二:異議前置改為異議后置

在優(yōu)化異議前置的改革路徑之外，國際社會也出現(xiàn)了另一種改革趨勢，即將異議前置改為異議后置。德國和日本作為商標(biāo)立法比較完備的發(fā)達(dá)國家引領(lǐng)了這一改革潮流。德國《商標(biāo)和其他標(biāo)識保護(hù)法(商標(biāo)法)》自1995年起實施異議后置，在申請人獲得商標(biāo)注冊后，在先商標(biāo)或商業(yè)名稱的所有人才可以根據(jù)法律規(guī)定的事由對商標(biāo)注冊提起異議。日本是另一個由異議前置轉(zhuǎn)為異議后置的國家。在1996年前后，日本特許廳審定的商標(biāo)僅有不到1%是通過異議程序而被拒絕注冊的，所以為解決近99%的商標(biāo)申請要多等待兩個月才能獲準(zhǔn)注冊的問題［21］，日本在修訂《商標(biāo)法》時規(guī)定，經(jīng)特許廳審定的商標(biāo)立即公告注冊，注冊之后兩個月內(nèi)可以提出異議，異議成立的，注冊商標(biāo)將被撤銷，異議不成立的，商標(biāo)注冊將被維持，異議人只能另行提起無效審判。德國和日本的商標(biāo)異議程序改革在一定程度上說明了提高商標(biāo)注冊審查效率在當(dāng)前社會發(fā)展階段的重大意義，雖然異議前置可以將糾紛解決在注冊之前，有利于維護(hù)注冊商標(biāo)效力的穩(wěn)定性，但同時也嚴(yán)重影響了商標(biāo)授權(quán)的審查效率，恐已不能滿足當(dāng)今社會的發(fā)展需求。

毋庸置疑，異議后置與異議前置的總體制度價值目標(biāo)并無不同，都是為了避免商標(biāo)審查過程中出現(xiàn)的錯誤授權(quán)，進(jìn)而保護(hù)商標(biāo)在先使用人的利益、維持商標(biāo)申請人權(quán)利的穩(wěn)定性。但異議前置是通過異議程序預(yù)防錯誤授權(quán)的發(fā)生，旨在提前“防錯”;而異議后置則在于通過異議程序?qū)﹀e誤授權(quán)進(jìn)行糾正，旨在事后“糾錯”。相較于異議前置而言，異議后置最顯著的優(yōu)點是降低了商標(biāo)申請的成本，提高了商標(biāo)注冊的效率和商標(biāo)利用的效能。具體而言，異議后置的好處表現(xiàn)在以下幾點。

其一，對商標(biāo)局來說，異議后置提高了商標(biāo)注冊的審查效率。實行異議后置，從商標(biāo)申請的形式審查、實質(zhì)審查到最終的注冊公告，處理流程簡單明了，審查事由清晰明確，可以大大提高商標(biāo)審查的速度和審查的效率，最大程度地發(fā)揮商標(biāo)管理機構(gòu)的職能。

其二，對商標(biāo)申請人來說，異議后置提高了商標(biāo)利用的效能。在異議后置模式下，商標(biāo)申請人免去了三個月的漫長等待期，可以在獲準(zhǔn)注冊后立即將商標(biāo)投入使用，不僅可以在市場建立之初就獲得商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，還可以在市場快速拓展過程中放開手腳，極大地便利商標(biāo)這種無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)化和利用。

其三，對于異議人來說，異議后置減少了非正當(dāng)異議人的投機行為。異議后置能夠壓縮非正當(dāng)異議人的投機空間，遏制惡意異議的頻發(fā)，而對于善意的異議人來說也并未實際剝奪他們通過異議程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。

誠然，商標(biāo)異議程序后置表現(xiàn)出了一定的制度先進(jìn)性，但反對異議后置的學(xué)者認(rèn)為，異議后置最大的問題在于，商標(biāo)在獲準(zhǔn)注冊后仍可能被異議，從而使所有注冊商標(biāo)都處于效力未定狀態(tài)。而正是由于商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性不強，如果申請人基于商標(biāo)注冊證的激勵為商標(biāo)的宣傳、商譽的積累投入了大量的時間、金錢和精力，那么在商標(biāo)經(jīng)后置的異議程序被撤銷時，這些投入必將付諸東流，成為無法打撈的“沉沒成本”。而在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可過程中，權(quán)利狀態(tài)的不穩(wěn)定將帶來更多的問題，例如，受讓人/被許可人支付了轉(zhuǎn)讓費/許可費，但注冊商標(biāo)被他人提出異議且異議成立，受讓人/被許可人自然會要求解除合同、賠償損失，長此以往，也不利于商標(biāo)交易市場的健康發(fā)展。

四、結(jié)論

縱觀我國商標(biāo)異議程序的變遷史可以發(fā)現(xiàn)，市場對商標(biāo)授權(quán)效率的要求以及商標(biāo)異議程序的功能發(fā)揮是推動異議程序變革的內(nèi)在動因。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，甚至在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，商標(biāo)注冊的頻率和商標(biāo)異議，尤其是惡意異議的頻率相對較低，由此帶來的商標(biāo)注冊效率損失也比較小，此時前置的異議程序有其合理性;在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的情況下，行政二審、司法二審的后續(xù)救濟(jì)路徑也充分保證了商標(biāo)權(quán)利的穩(wěn)定性。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商標(biāo)注冊和商標(biāo)交易的需求和頻率會越來越多、越來越快，這時，時間成本對于商標(biāo)注冊人利益的影響會越來越大，如果繼續(xù)采用復(fù)雜的異議程序，其所造成的時間成本增加會為商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)注冊管理部門各方所不能負(fù)擔(dān)。不僅如此，還會造成異議程序功能發(fā)揮的降低，甚至帶來制度異化的額外損失。

在此背景下，供我國選擇的改革路徑不外乎有二:大刀闊斧地簡化現(xiàn)行前置的異議程序;直接轉(zhuǎn)向后置的異議程序。但商標(biāo)異議程序前面連接初步審查程序，后面銜接無效宣告程序，對于前一路徑而言，更需要考慮其與初步審查內(nèi)容的連接。在初步審查的事由和異議提起的理由上，可以考慮在初步審查階段僅對商標(biāo)禁止注冊的“絕對理由”①即2019年《商標(biāo)法》第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款的規(guī)定。進(jìn)行審查，在商標(biāo)異議階段，僅允許在先權(quán)利人和利害關(guān)系人針對“相對理由”①即2019年《商標(biāo)法》第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條的規(guī)定。提出異議。同時，可以參考法國、韓國等國的做法，將商標(biāo)初步審查后的公告期/異議期直接縮短至兩個月。此外，在商標(biāo)局下發(fā)異議處理決定后的救濟(jì)程序上，為了更好地發(fā)揮異議程序的作用，不應(yīng)再區(qū)別對待異議人和被異議人，而應(yīng)同時允許受到異議處理決定不利影響的當(dāng)事人尋求復(fù)審和訴訟的救濟(jì)。對于后一路徑而言，更需要關(guān)注的是其與無效宣告程序的銜接問題。異議程序與無效宣告程序雖在功能上有重合之處，但在定位上有明顯不同。前者是在商標(biāo)授權(quán)前后通過公開公告快速檢驗商標(biāo)授權(quán)正確性的方式，后者是在一較長期間內(nèi)交由市場和相關(guān)主體考察商標(biāo)存續(xù)合法性與合理性的制度。因此，兩個程序仍應(yīng)同時設(shè)置，但可以通過差別設(shè)置異議程序和無效宣告程序的啟動理由以使兩者更好地實現(xiàn)其程序功能，既達(dá)到異議后置情況下快速授權(quán)的目的，又保障相關(guān)主體尋求救濟(jì)的權(quán)利。