倪晨耀

【關(guān)鍵詞】設(shè)立中公司;民事主體;民事權(quán)利;法律責(zé)任

【中圖分類號(hào)】D922 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2021）08-0168-03

1 設(shè)立中公司的界定

如果設(shè)立中公司尚未存在，還不具有承載法律關(guān)系主體的雛形，參與設(shè)立的各個(gè)發(fā)起人均不得推卸自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。我們需要界定設(shè)立中公司的產(chǎn)生時(shí)間，以此作為分配各主體權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的參照。

1.1 設(shè)立中公司的起始時(shí)間界定

公司設(shè)立并非一日之功，作為公司成立前的過渡狀態(tài)，設(shè)立中公司的起始時(shí)間也需要界定。關(guān)于設(shè)立中公司的起始時(shí)間有3個(gè)值得注意的時(shí)間節(jié)點(diǎn)：第一，發(fā)起人簽訂協(xié)議并制作公司章程時(shí)。第二，發(fā)起人向公司認(rèn)繳股份或?qū)嶋H繳納出資時(shí)。第三，實(shí)際辦理登記、審批等手續(xù)時(shí)。此3項(xiàng)工作以層層遞進(jìn)式的順序進(jìn)行，在實(shí)踐中，也可能將這些活動(dòng)記載為同一天完成。本文認(rèn)為，在各發(fā)起人達(dá)成合意，以一致的意思表示簽訂設(shè)立公司的協(xié)議時(shí)，或未簽訂設(shè)立公司協(xié)議直接制定簽署公司章程的宜認(rèn)定為正式開始了設(shè)立公司的活動(dòng)，此時(shí)“設(shè)立中公司”即產(chǎn)生。各當(dāng)事人之間以一致的意思表示簽訂協(xié)議并生效時(shí)，此協(xié)議即具有合同的法律效力，對(duì)各當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，形成特定的民事法律關(guān)系。將設(shè)立中公司認(rèn)定在此時(shí)可以確定之后發(fā)生的民事法律行為權(quán)利責(zé)任歸屬，有利于保護(hù)與發(fā)起人締結(jié)民事法律關(guān)系的第三人的合法權(quán)益，也便于在公司正式成立后權(quán)利和義務(wù)的承繼。

1.2 設(shè)立中公司的性質(zhì)界定

作為公司成立前的一種臨時(shí)性狀態(tài)，在設(shè)立過程中的公司為何種性質(zhì)，在實(shí)踐中存在分歧，在學(xué)理上亦眾說紛紜，通過整合，主要可以歸納為以下3種觀點(diǎn)。

第一種是無權(quán)利能力社團(tuán)說。在傳統(tǒng)的大陸法系國家民法中只以設(shè)立登記為法人團(tuán)體的成立條件，設(shè)立中法人作為一種過渡狀態(tài)，不承認(rèn)其獨(dú)立人格，故不得獨(dú)立享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，因此傳統(tǒng)大陸法系將設(shè)立中的法人歸于“無權(quán)利能力社團(tuán)”的范疇 [1]。但是，該理論為德國民法所特有，我國并無“無權(quán)利能力社團(tuán)”的概念，此學(xué)說并不適合我國國情。此外，無權(quán)利能力社團(tuán)具有長久性，而設(shè)立中公司僅為公司成立前的臨時(shí)過渡階段 [2]。第二種是合伙說。合伙說認(rèn)為設(shè)立中公司在履行設(shè)立登記手續(xù)之前屬于合伙，在履行設(shè)立登記手續(xù)之后變更為獨(dú)立公司。在公司設(shè)立過程中，雖然設(shè)立中公司依賴發(fā)起人從事設(shè)立行為，然而設(shè)立中公司并不等同于發(fā)起人合伙 [3]。一方面，設(shè)立中公司是以設(shè)立公司為目的的臨時(shí)性組織體，具有較大的流動(dòng)性和不確定性;而合伙作為一個(gè)已然確定的具有相對(duì)穩(wěn)定性的組織，二者具有顯著的差異。另一方面，在民事責(zé)任的承擔(dān)上，合伙因其不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能以合伙組織名義獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而是由普通合伙人對(duì)該合伙組織的民事法律行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任 [4]。與此相反，設(shè)立中公司有自己的意思機(jī)關(guān)及相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，可能以自己的財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，我們可以認(rèn)為設(shè)立中的法人即使在籌備階段，也具有一定的獨(dú)立性，因此難以將設(shè)立中的法人歸入合伙范疇。第三種是具有特殊性質(zhì)的非法人組織說 [5]。從形式上看，設(shè)立中的公司由于并未進(jìn)行登記，因而還不具備真正的公司身份及獨(dú)立的法律人格。但是在公司籌備過程中，各設(shè)立人為使公司得以順利成立可以設(shè)立中公司的名義對(duì)外從事一些民事法律行為，并可由設(shè)立中公司承擔(dān)一定的民事責(zé)任，因此設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力。由此可見，設(shè)立中公司與非法人組織在性質(zhì)上具有高度的一致性。但由于設(shè)立中法人在設(shè)立程序、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和責(zé)任承擔(dān)等方面與一般的非法人組織有所不同，所以我們可以將設(shè)立中公司認(rèn)定為是一種具有其自身特性的非法人組織體。縱然設(shè)立中公司因尚未履行公司登記手續(xù)而不能取得公司資格，但是鑒于其與非法人組織的相似性及與一般非法人組織的區(qū)別，將其界定為具有特殊性質(zhì)的非法人組織，享有有限的法律人格較為妥當(dāng)。

2 設(shè)立中公司的特征及民事權(quán)利能力

設(shè)立中公司作為公司成立前的特殊階段，既不同于擁有獨(dú)立法人人格的公司，也不同于一個(gè)或者多個(gè)發(fā)起人個(gè)體，而是各發(fā)起人以類似合伙的形式對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此具有其自身特征。

2.1 臨時(shí)性

公司的設(shè)立不是一天完成的，其往往要經(jīng)歷一個(gè)或長或短的籌備階段，尤其以募集的方式設(shè)立的股份有限公司，僅募集股份一項(xiàng)工作就需要較長一段時(shí)間。此外，籌備、申報(bào)等活動(dòng)也具有一定復(fù)雜性，也需要花費(fèi)一定的時(shí)間。然而不論公司的設(shè)立階段需持續(xù)多久，其最終目的皆為成功地成立一個(gè)正式的公司，因此設(shè)立中公司只是公司正式成立前的過渡狀態(tài)，具有臨時(shí)性。若將其視為具有完全民事行為能力的法人顯然有違我國《公司法》現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，若將其完全視為無物，而將設(shè)立過程的結(jié)果完全歸于各設(shè)立人，又無法體現(xiàn)公司的人合性特征，這種人合性應(yīng)在公司發(fā)起時(shí)即有所體現(xiàn)。因此，不妨將設(shè)立中的公司認(rèn)定為一種有別于公司及其他組織的特殊民事主體，亦有學(xué)者稱這種臨時(shí)狀態(tài)為“準(zhǔn)公司”。這種“準(zhǔn)公司”的狀態(tài)既有利于維護(hù)債權(quán)人的利益，又有利于公司成立之后的權(quán)利義務(wù)歸屬。

2.2 目的性

設(shè)立中的公司以公司最終的登記設(shè)立獲得獨(dú)立的民事主體資格為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。各發(fā)起人簽訂公司章程、募集資金、認(rèn)繳出資或股款，設(shè)立臨時(shí)的意思機(jī)關(guān)并以發(fā)起人自己或設(shè)立中公司的名義對(duì)外進(jìn)行一系列民事活動(dòng)，這一切都是為了完成公司設(shè)立登記，促使公司成立，使其獲得市場(chǎng)準(zhǔn)入資格。設(shè)立中公司的目的不止于將公司建立，更表現(xiàn)在其具有公司資格之后所要達(dá)到的完成生產(chǎn)、企業(yè)盈利、分配利潤等目標(biāo)。因此，結(jié)合上述公司的團(tuán)體性，我們可以認(rèn)定設(shè)立中的公司為實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)所組成的社團(tuán)性民事主體。

2.3 民事權(quán)利能力

各設(shè)立人在意思表示一致簽訂公司設(shè)立協(xié)議時(shí)起設(shè)立中公司既已產(chǎn)生，此時(shí)已經(jīng)初步具備團(tuán)體性特征。在各設(shè)立人建立臨時(shí)的意思表示機(jī)關(guān)后，設(shè)立中的公司便能夠以設(shè)立中公司名義從事公司設(shè)立活動(dòng)。發(fā)起人為設(shè)立公司而募集的資產(chǎn)構(gòu)成設(shè)立中公司相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以此作為公司設(shè)立過程中對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任的資本，公司在籌備的過程中社團(tuán)性漸次生成，并逐步具備意思表示能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力，因此應(yīng)賦予其一定的權(quán)利能力，使之享有有限的法律人格。若對(duì)設(shè)立中公司的全部民事權(quán)利能力進(jìn)行否認(rèn)，那么發(fā)起人為設(shè)立公司而籌集的財(cái)產(chǎn)就不能歸于設(shè)立中的公司，只能先算作個(gè)人財(cái)產(chǎn)歸發(fā)起人所有，待公司成立后再由發(fā)起過戶到公司名下。這將使公司設(shè)立程序變得更加復(fù)雜，增加公司設(shè)立難度、提高公司設(shè)立成本。此外，承認(rèn)設(shè)立中公司有限的民事權(quán)利能力可以在很大程度上降低公司設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)，提高公司設(shè)立成功的概率 [6]。對(duì)于第三人，設(shè)立中公司擁有自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對(duì)交易安全是一種有力的保障。

3 設(shè)立中公司的權(quán)責(zé)負(fù)擔(dān)問題

設(shè)立中的公司目的達(dá)成，即公司依法成立后，設(shè)立中公司在設(shè)立過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由成立后的公司一并承擔(dān) [7]，但是這種承擔(dān)并不應(yīng)包括某些設(shè)立人以自己名義所為的單獨(dú)民事行為及惡意所為的有害于成立后公司的個(gè)人行為。

3.1 公司成立后的責(zé)任負(fù)擔(dān)

從法律層面上來看，應(yīng)將設(shè)立中法人及成立后法人視為處于不同階段的同一主體。設(shè)立中的公司作為成立后公司的前身，猶如在母體之中的胎兒，成立后的公司與此前處于籌建過程中的公司不論是在內(nèi)部成員的組成上，還是在組織結(jié)構(gòu)的外觀上都具有一致性。比如，公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人及股東共同的的目標(biāo)是成功地從事一系列的法律行為以促成公司的成立，我們將設(shè)立中的公司視為一個(gè)特殊的非公司組織，那么這一系列行為的債權(quán)債務(wù)就應(yīng)由設(shè)立中的公司承擔(dān)，而我們將成立前的公司與成立后的公司視為同一整體，那么在公司成立后，這些行為所引起的債權(quán)債務(wù)也應(yīng)該由成立后的公司承擔(dān) [8]。泛化的債權(quán)和債務(wù)承擔(dān)是順其自然的。

出于對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)，我們也應(yīng)將設(shè)立中公司與第三人發(fā)生民事關(guān)系所產(chǎn)生的民事權(quán)利及民事責(zé)任歸由成立后的公司繼受。一個(gè)公司在設(shè)立階段需要由出資人認(rèn)繳出資，在公司成立后，對(duì)公司享有債權(quán)的第三人即可向該公司主張債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這樣可以避免因公司的發(fā)起人無力承擔(dān)責(zé)任，無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在公司的運(yùn)行過程中，可能會(huì)產(chǎn)生利潤，若成立時(shí)的公司對(duì)于第三人的債權(quán)無力清償，那么日后的盈利也為第三人的債權(quán)提供了清償債務(wù)的可能性。成立后的公司繼受成立前公司的債權(quán)債務(wù)，尤其是繼受債務(wù)，這在外觀上更能得到第三人的信任，也有利于設(shè)立中公司的設(shè)立事務(wù)順利進(jìn)行，從而有利于公司的成功建立，進(jìn)而有利于激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，提高人民生活水平，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

有利于保障公司發(fā)起人的利益。雖然設(shè)立中的公司作為一個(gè)特殊的非公司組織享有以自己名義從事法律行為的權(quán)利，然后實(shí)際的操作依然要靠一個(gè)個(gè)作為自然人或作為公司發(fā)起人的實(shí)施。若每個(gè)發(fā)起人的行為風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)落到自己身上，那么就會(huì)讓發(fā)起人時(shí)時(shí)刻刻都感受到風(fēng)險(xiǎn)的壓力，這樣就難以盡心盡力，無所畏懼地從事活動(dòng)，這樣也就不利于公司的成功組建。法律應(yīng)以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展為目標(biāo)，在各個(gè)利益主體之間找到一種利益平衡、互相制約、互相促進(jìn)的狀態(tài)，因此不論是在法理層面，還是在利益權(quán)衡的角度，都應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)公司成立前所承擔(dān)的權(quán)利及責(zé)任。

3.2 公司未成功設(shè)立的責(zé)任負(fù)擔(dān)

在公司設(shè)立過程中，若因發(fā)起人協(xié)議解散、申報(bào)設(shè)立公司未獲得相關(guān)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)等原因致使公司未成功設(shè)立登記的，設(shè)立中公司最終未取得獨(dú)立的法人地位，在此之前處于設(shè)立中的公司對(duì)外從事的民事法律行為由誰繼受承擔(dān)的問題，理論界持有不同觀點(diǎn)。通常認(rèn)為，設(shè)立中公司作為一種過渡性社團(tuán)，因公司設(shè)立失敗而消滅，自然無法與發(fā)起人共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。公司籌備過程中的認(rèn)股人并非設(shè)立中公司意思表示機(jī)關(guān)的成員，亦非該公司的發(fā)起人，因此不需要承擔(dān)設(shè)立中公司此前的民事責(zé)任及公司設(shè)立失敗而產(chǎn)生的民事責(zé)任。認(rèn)股人應(yīng)當(dāng)與設(shè)立中公司的債權(quán)人處于同一法律地位，因而前述民事責(zé)任只能由發(fā)起人承擔(dān)。

設(shè)立中公司具有有限的獨(dú)立人格，此“準(zhǔn)公司”的性質(zhì)使其具有有限的民事權(quán)利能力的民事行為能力，因此基于設(shè)立中公司的法律地位由其作為第一順序的責(zé)任承擔(dān)者具有法理上的合理性。在公司的設(shè)立過程中，各發(fā)起人對(duì)設(shè)立中公司起著主導(dǎo)作用，同時(shí)享有實(shí)物出資、報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等發(fā)起人權(quán)利，公司的設(shè)立失敗可能由于發(fā)起人的錯(cuò)誤決策或協(xié)議解除，因此當(dāng)設(shè)立中公司不能完全承擔(dān)責(zé)任時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，符合民法上的權(quán)責(zé)一致和公平的原則?；趯?duì)社會(huì)秩序和交易安全的維護(hù)。發(fā)起人在公司設(shè)立期間濫用發(fā)起人權(quán)利損害公司利益和第三人利益的情形并不少見，對(duì)于部分發(fā)起人的惡意行為，理應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。綜上所述，對(duì)于設(shè)立中公司在籌備過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任及因設(shè)立失敗產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由此前設(shè)立中公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)首位責(zé)任。當(dāng)設(shè)立中法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能完全清償時(shí)，由各發(fā)起人以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

4 結(jié)語

綜上所述，結(jié)合大陸法系立法例，通過對(duì)我國設(shè)立中公司的民事主體地位的分析，以及與域外立法例之比較，應(yīng)將設(shè)立中的公司認(rèn)定為具有民事權(quán)利能力的特殊非公司組織較為合適。設(shè)立中的公司在此期間從事民事法律行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)歸于成立后的公司。若公司組建失敗，在此之前所產(chǎn)生的民事責(zé)任由設(shè)立中的公司作為第一順序承擔(dān)，清償不足的，由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

參 考 文 獻(xiàn)

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