陳吟　林婉咪

摘 要 明星代言虛假廣告的罪責(zé)在法律上是一個空白點，并無明確規(guī)制，僅在《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》等法律法規(guī)中有些許影射，給了許多商販投機(jī)取巧鉆法律的溫床。新《廣告法》正式實施后，明確了虛假廣告的定義，完善了廣告代言制度，針對實踐中與關(guān)于明星和未成年人代言方面的疑難問題進(jìn)行規(guī)定，自此明星代言的權(quán)利義務(wù)得以確認(rèn)，并且嚴(yán)格受法律的規(guī)制。本文就新舊法關(guān)于明星代言虛假廣告的罪與責(zé)進(jìn)行分析與研究，并就有效的追責(zé)機(jī)制淺談自己的看法。

關(guān)鍵詞 虛假廣告 明星代言 法律責(zé)任

作者簡介：陳吟、林婉咪，泉州市豐澤區(qū)人民法院。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.177

一、 概述

在現(xiàn)今的商業(yè)廣告領(lǐng)域，名人代言占有著很大的分量。網(wǎng)絡(luò)媒體高速發(fā)達(dá)，信息傳遞的便捷使得人們更為頻繁地關(guān)注名人動態(tài)，名人的知名度也因此成為其商業(yè)活動的“隱形”資本。因此現(xiàn)今明星代言人不僅是許多人爭相模仿的偶像，更是商業(yè)活動的寵兒。然而明星代言猶如硬幣之有兩面，在“金玉在外”的包裹之下，也可能隱藏著許多不為人知的虛偽交易。商品質(zhì)量參差不齊，更有甚者以明星代言做掩護(hù)，許多明星也因代言虛假廣告而被大眾“請”上法庭。只有揭開代言的面紗，才能夠發(fā)揮明星代言的最大效益。

明星代言虛假廣告在《廣告法》修改前屬于法外之空白點，只在《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》等法律中有些許影射，這給了許多商販投機(jī)取巧的溫床。但在2015年9月，新《廣告法》迎來了新的篇章，在舊《廣告法》的基礎(chǔ)上， “新法”增加了名人代言制度，完善了虛假廣告的定義，使名人代言虛假廣告被法律所規(guī)制，讓明星承擔(dān)更多的法律責(zé)任。

二、新《廣告法》關(guān)于虛假廣告及明星代言制度的變化

（一）新《廣告法》對虛假廣告進(jìn)行更準(zhǔn)確的定位

1994年頒布的《廣告法》并未明確定義虛假廣告，僅在總則部分第4條有關(guān)于廣告真實性要求的抽象描述。而在這龐大的信息空間中，這樣原則性的規(guī)定太過于抽象，法律的可操作性不高。而新《廣告法》針對這一系列問題，對虛假廣告進(jìn)行了更為準(zhǔn)確的定位，并且采用列舉方法在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的幾種情形，但是廣告的形式千變?nèi)f化，法律的規(guī)制不可能也沒有必要面面俱到，只有采取概括性定義與典型情形相結(jié)合的方式才能盡可能將虛假廣告囊括其中并可以更好地定性。新《廣告法》在立法技術(shù)上正是借助具體列舉的方式將虛假廣告的各種行為樣態(tài)和規(guī)范要素羅列其中，執(zhí)行上的可操作性得以提升 ，且在第五款增加了兜底性條款防止了因無法窮盡列舉所導(dǎo)致的包容性不足和法律滯后性問題。不僅更有效地杜絕不良商家的虛假宣傳，也使廣告監(jiān)管更為精確嚴(yán)謹(jǐn)，對虛假廣告的制裁更為嚴(yán)格。

（二）新《廣告法》涵蓋明星代言人

在舊法中，名人在廣告合同中僅僅是民事代理人，即應(yīng)廣告主的委托為產(chǎn)品代言，簽署勞務(wù)合同并獲取代言費(fèi)，在消費(fèi)者求償權(quán)中并沒有準(zhǔn)確規(guī)定，只能接受道德的審判，而這并不能真正有效地懲戒虛假廣告代言人。因此筆者從新舊廣告法的區(qū)別和典型案例分析明星代言人的責(zé)任。

一方面，修改前廣告法的主體范圍以及虛假廣告舉薦者確定的范圍極小。修改前的廣告法僅僅規(guī)制：廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者三類。顯然，廣告代言人還未被列為廣告活動的主體，廣告代言人的概念在法律上仍處缺位，而這也使得廣告代言人的主體法律定位不明。因此在實務(wù)中，明星代言人是否承擔(dān)法律責(zé)任與如何承擔(dān)法律責(zé)任完全要取決于法官的自由裁量，進(jìn)而出現(xiàn)了許多同類案件不同判決結(jié)論的情形。針對這些不合理的現(xiàn)象，修改后的《廣告法》明確地在第二條第五款中將廣告活動主體的范圍擴(kuò)大至代言人之上。并且，新廣告法明確把自然人納入代言人的范疇，在第五十六條中規(guī)定，一旦商品或服務(wù)與生命或者健康相聯(lián)系，代言人應(yīng)承擔(dān)無過錯的連帶賠償責(zé)任；若是除生命與健康之外的廣告，代言人則應(yīng)承擔(dān)過錯的連帶賠償責(zé)任，即無過錯便無責(zé)任。修改后的廣告法倒逼代言人為免受追究，如果廣告者未盡上述一般注意義務(wù)，并且其廣告商品侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，買家有權(quán)請求代言明星與廣告主共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶賠償責(zé)任相當(dāng)于一把枷鎖，把商品質(zhì)量與代言人掛鉤，并加重代言人的責(zé)任。

另一方面，修改后《廣告法》還針對廣告代言人的違法行為納入行政處罰的范疇，代言明星在代言虛假產(chǎn)品的情況下不僅顆粒無收，還要被追加一至二倍的代言費(fèi)的行政處罰。并在第三十八條第3款還進(jìn)行了高出一個量級的懲罰：在代言虛假廣告受行政處罰后，必須接受3年“禁止代言期”，也就是在代言虛假廣告受到行政處罰未滿三年不得代言新的廣告。條款的嚴(yán)重程度無疑達(dá)到了前所未有的高度，借鑒刑法中保安處分的職業(yè)禁止規(guī)定，加大明星虛假代言成本，也讓企業(yè)的非法獲利空間壓縮。

三、國外相關(guān)立法借鑒

許多地區(qū)和國家在廣告代言方面的規(guī)定更加具有地域特色和適應(yīng)性。筆者借此通過分析國外關(guān)于虛假廣告代言人的規(guī)定，探索可供中國借鑒之處。

在我國的臺灣地區(qū)，若發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品舉薦者對所推薦的產(chǎn)品有過分的虛假描述，或者其并非真正使用過該代言的產(chǎn)品卻謊稱該產(chǎn)品的功效驚人，就有可能觸犯臺灣地區(qū)“公平交易法”，構(gòu)成虛假廣告行為，廣告主體不僅要受到行政處罰，消費(fèi)者也有權(quán)請求廣告推薦者賠償其信賴?yán)鎿p失。但是懲罰并不是最終目的，關(guān)鍵在于明星藝人在代言、推薦產(chǎn)品時應(yīng)秉持起碼的良知。臺灣地區(qū)通過法律先行，引導(dǎo)社會正義道德的風(fēng)氣。

在美國模式下，明星代言廣告意味著明星對于廣告內(nèi)容的信任，并出于這種信任和用戶評價推廣廣告產(chǎn)品，是“擔(dān)保”的一種形式。這無疑是一項新思路，一旦認(rèn)定為擔(dān)保，在消費(fèi)者求償受到障礙時即有權(quán)直接向擔(dān)保人請求賠償，也就是在擔(dān)保明星和消費(fèi)者之間有增加了一份合同關(guān)系作為保證，降低消費(fèi)者風(fēng)險。

韓國制定了在廣告發(fā)布前的強(qiáng)制預(yù)先審查模式，把廣告的真?zhèn)卧陬A(yù)審階段進(jìn)行判斷。未雨綢繆的預(yù)審制度，將虛假廣告的萌芽扼殺于初始階段，也同時降低了明星被虛假廣告蒙蔽代言的風(fēng)險。但是同時，審批制度的弊端在于效率低下，行政干預(yù)的色彩濃重，影響市場的長期健康發(fā)展，與中國近年來簡政放權(quán)的趨勢相左。

從以上立法經(jīng)驗來看，許多地區(qū)和國家對明星代言都有著非常嚴(yán)格的規(guī)定和懲罰措施。當(dāng)代言人出于收益考量把個人的影響力轉(zhuǎn)化為商品的宣傳力時，就要對自己的影響承擔(dān)責(zé)任。明星代言本身就是商業(yè)行為，可以理解為商業(yè)影響力在代言方面的貨幣兌現(xiàn)，根據(jù)收益風(fēng)險理論，明星有義務(wù)承擔(dān)由此產(chǎn)生的商業(yè)風(fēng)險。我國新廣告法雖完善了名人的“證言廣告”，要整治整個廣告業(yè)還需多借鑒他國嚴(yán)格的監(jiān)管制度。法律的生命在于實施，廣告法的執(zhí)行才是臨門一腳，只有做好執(zhí)法環(huán)節(jié)的細(xì)節(jié)，才能避免虛假廣告充斥于市場。

四、完善監(jiān)管制度的思考

盡管立法層面的改進(jìn)是解決問題的第一步，但徒法不足以自行，任何時候執(zhí)行新的法律法規(guī)對國家來說都是一個考驗。在信息化浪潮中，廣告的形式層出不窮，有些形式（如商業(yè)軟文）隱蔽性極強(qiáng)，對于廣告概念的界定難以涵蓋，在實踐中的認(rèn)定問題也加大了對虛假廣告監(jiān)督的難度。因此必須在廣告的界定中克服原有形式定義的弊端，采用功能定義的方法，從廣告的實質(zhì)上去把握廣告形式的認(rèn)定。此外，修改后《廣告法》中的法律是否符合實際，行政部門如何執(zhí)法，這些都是實踐中要解決的大難題。行政執(zhí)法部門應(yīng)該要及時總結(jié)基層實踐經(jīng)驗，盡快推出相關(guān)細(xì)化行政規(guī)范尺度，統(tǒng)一對于虛假廣告的追究。

（一）“明星代言須先用”的追責(zé)和免責(zé)

修改后廣告法中“明星代言須先用”的模式，確實是符合名人代言機(jī)制的一則法律規(guī)定，但是實際操作上在認(rèn)定“明星代言是否先用”問題上并不簡單。修改后廣告法并沒有具體規(guī)定代言者“先用產(chǎn)品”的程序和證明方式，舉證難以進(jìn)行會導(dǎo)致“明知或者應(yīng)知”的主觀要件規(guī)定成為虛假廣告的代言者的免責(zé)理由，這也正是“公眾義憤填膺，明星并無其罰”的主要原因。因此細(xì)化規(guī)范化執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)勢在必行。首先要對主觀要件的判斷做出合理界定。對于主觀要件的要求是事前使用并依據(jù)事實。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要廣告和事實存在不符點，但是廣告代言者不能證明其也是在商家蒙蔽下引起認(rèn)知偏差，就可以推定為“應(yīng)當(dāng)知道”的心理狀態(tài)。筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只負(fù)有證明廣告和事實不符的義務(wù)，而代言人應(yīng)承擔(dān)“不知或無從而知”的舉證義務(wù)。[6]根據(jù)《廣告法》三十八條規(guī)定，明星使用代言產(chǎn)品，已成為其代言該產(chǎn)品廣告的“前置”條件。但是如上所述廣告代言人涉及消費(fèi)者生命健康安全權(quán)時承擔(dān)連帶責(zé)任是不真正連帶責(zé)任，對外不免責(zé)，但如果產(chǎn)品代言人之前試用過產(chǎn)品則內(nèi)部追償時應(yīng)當(dāng)免責(zé)。如果不涉及消費(fèi)者健康安全則對內(nèi)、對外都應(yīng)當(dāng)免責(zé)。在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任之后，對內(nèi)應(yīng)當(dāng)對廣告主享有追償權(quán)。修改后廣告法在明星代言方面的規(guī)定的活力，最重要的是執(zhí)法者要理解新立法的原意，在執(zhí)法層面嚴(yán)格推進(jìn)，擠壓虛假代言牟利空間，讓窮盡審查義務(wù)的無辜代言者不受牽連。

（二）運(yùn)用過錯推定原則判斷代言人主觀過錯

在名人代言虛假廣告侵權(quán)案件中，由于消費(fèi)者和名人之間的經(jīng)濟(jì)實力差距，由侵權(quán)方承擔(dān)舉證責(zé)任，能減少處于弱勢的被侵權(quán)人的維權(quán)難度。筆者認(rèn)為主觀過錯的認(rèn)定，應(yīng)以一個理性謹(jǐn)慎的成年人審查注意義務(wù)為準(zhǔn)，考慮到實踐中存在的舉證能力和責(zé)任不均衡的對比關(guān)系，建議引入過錯推定的歸責(zé)原則。但考慮到大多數(shù)明星缺乏專業(yè)技術(shù)知識，也很難甄別產(chǎn)品是否為法律所禁止的虛假產(chǎn)品，盡到了一般誠信注意義務(wù)以及試用之后，未發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品問題，則此種不能避免的情況便不作為主觀過錯的考量懲戒。代言人免責(zé)的理由幾乎與一般侵權(quán)法相同：代言人能證明消費(fèi)者的損害是由消費(fèi)者自身、第三人、不可抗力等因素造成的。

（三）建議充分利用公益訴訟和代表人訴訟

公益訴訟是近年來國家對違法行為規(guī)制的一項新的制度。設(shè)計有關(guān)虛假廣告的專門訴訟形式既無可能也無必要，但是實踐中對于訴訟難度的克服卻需要相關(guān)的專業(yè)人才。公益訴訟與代表人訴訟制度近年來在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域大行其道，以其專業(yè)性和公益性受到了越來越多民眾的認(rèn)可。參照國際成功經(jīng)驗，通過公益訴訟與代表人訴訟制度的“借用”，降低訴訟成本，擴(kuò)大訴訟效果，加重違法成本，實現(xiàn)司法中有關(guān)連帶責(zé)任的實施。我們就公益訴訟與代表人訴訟制度方面確立的公益訴訟在虛假廣告方面的運(yùn)用，免去消費(fèi)者的前顧、后顧之憂，凈化產(chǎn)品市場，維護(hù)弱勢消費(fèi)者合法權(quán)益以營造和維護(hù)正常的市場秩序。

五、結(jié)語

在過去20年，對于廣告的監(jiān)管也有著嚴(yán)格的限制，但整體環(huán)境還是較為寬松，并不足以打擊廣告業(yè)內(nèi)的虛假作風(fēng)。針對明星代言虛假廣告的不良現(xiàn)象，我國新修訂的《廣告法》與傳統(tǒng)的法律懲罰條例相對比，現(xiàn)行的虛假廣告代言人法規(guī)更加具有打擊效果，國家和社會對于虛假廣告代言的管控力也更具操作性。誠然，修改后的廣告法依然存在許多與現(xiàn)實不適應(yīng)的部分，國外在立法理念和實踐中有許多與國內(nèi)缺憾相契合的部分，行政部門應(yīng)當(dāng)積極取其精華結(jié)合國內(nèi)實際制定相應(yīng)規(guī)章，形成完整的法律責(zé)任體系，引導(dǎo)廣告行業(yè)健康發(fā)展。唯有整個社會體系的共同努力，從立法、行政、司法的公權(quán)力有序運(yùn)作到每一個市場主體加強(qiáng)自律，才能夠促進(jìn)廣告行業(yè)的健康發(fā)展和良性循環(huán)，促進(jìn)社會和市場的和諧運(yùn)行。

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