杜昕怡 肖澤晟

摘要：我國《公職人員政務(wù)處分法》確立了政務(wù)處分與公職人員任免機關(guān)、單位的處分并行的二元處分體制。由任免機關(guān)、單位按照干部管理權(quán)限對違法公職人員給予處分，意味著其對違法公職人員負有重要監(jiān)督責(zé)任，由于法律并未賦予相應(yīng)的調(diào)查取證手段，因此，其處分權(quán)的實現(xiàn)依然有賴于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查權(quán)的行使。處分權(quán)的行使規(guī)則由實體部分與程序部分組成，前者由該法具體例舉與概括授權(quán)相結(jié)合，后者由相應(yīng)部門法規(guī)范確定。為了完善監(jiān)督任免機關(guān)、單位處分的機制，確保監(jiān)察機關(guān)能夠?qū)θ蚊鈾C關(guān)、單位的處分進行有效的監(jiān)督又不至影響后者的自主管理權(quán)限，應(yīng)賦予監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察建議法律效力，建立監(jiān)察機關(guān)與任免機關(guān)、單位之間法律爭議的解決機制;監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督不宜包括任免機關(guān)、單位依據(jù)行業(yè)及單位規(guī)章制度對違反規(guī)章制度但并不違法的公職人員所作出的處分;可借鑒行政訴訟法中“明顯不當(dāng)”的理解，將《公職人員政務(wù)處分法》第三條第三款中的“不當(dāng)”解釋為“明顯不當(dāng)”。

關(guān)鍵詞：二元處分體制;處分;政務(wù)處分;監(jiān)察建議

中圖分類號：D9 ? ?文獻標(biāo)志碼：A ? ?文章編號：1004-3160（2021）04-0085-12

一、問題的提出

2020年7月起施行的《公職人員政務(wù)處分法》（以下簡稱《政務(wù)處分法》）是國家監(jiān)察體制改革的重要成果。該法回應(yīng)了《監(jiān)察法》之要求，進一步整合了監(jiān)督力量，實現(xiàn)了對公職人員行使公權(quán)力行為的監(jiān)察全覆蓋，[1]強化了對公職人員運用公權(quán)力的制約和監(jiān)督，是《監(jiān)察法》的重要配套法律，對完善我國的權(quán)力監(jiān)督體制具有重要意義。[2]《政務(wù)處分法》結(jié)合我國現(xiàn)有刑事法律等相關(guān)法律，構(gòu)筑起了懲治職務(wù)違法的嚴(yán)密法網(wǎng)，相當(dāng)程度上克服了原有行政監(jiān)察的路徑依賴。[3]該法明確了監(jiān)察機關(guān)對于法定的監(jiān)察對象進行全面監(jiān)督并將監(jiān)察對象的職務(wù)違法行為納入政務(wù)處分的范圍，并同時明確了任免機關(guān)、單位對其公職人員的監(jiān)督責(zé)任和處分權(quán)限，從而確立了我國的二元處分體制。這一制度充分考慮到了公職人員任免機關(guān)、單位工作的特異性，通過處分制度的設(shè)計，明確了各單位對公職人員違法行為實行懲戒與教育管理的職能，減輕了監(jiān)察機關(guān)的負擔(dān)，有利于增強監(jiān)督的嚴(yán)肅性、協(xié)同性、專業(yè)性與有效性。

但需指出的是，相較于學(xué)界與實踐中對政務(wù)處分越來越多的分析和研究，人們對于公職人員任免機關(guān)和所在單位的處分的分析和研究則相對較少，這一方面與《政務(wù)處分法》對政務(wù)處分應(yīng)遵循的實體和程序規(guī)則有著非常詳盡的規(guī)定有關(guān)，另一方面也與公職人員任免機關(guān)和所在單位給予的處分具有部門特殊性，涉及主體更為復(fù)雜有關(guān)。對于任免機關(guān)、單位所作出的處分中的幾個關(guān)鍵問題，如公職人員任免機關(guān)、單位的處分權(quán)限、依法處分所依據(jù)的法規(guī)范的具體范疇、其所作處分是否應(yīng)全部受到監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督、應(yīng)受到何種監(jiān)督以及與政務(wù)處分的關(guān)系等，都有待理論界予以回應(yīng)。監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察并非要代替其他監(jiān)督主體對公職人員的監(jiān)督，而是要發(fā)揮其他監(jiān)督的作用，因此，如何規(guī)范公職人員任免機關(guān)和所在單位的處分權(quán)行使，就成為完善二元處分體制的關(guān)鍵一環(huán)，不僅具有重要政治意義、法治意義，也具有重要的現(xiàn)實意義?；诖耍疚臄M就公職人員任免機關(guān)、單位處分權(quán)規(guī)定的具體構(gòu)成，任免機關(guān)、單位依法處分所依之法律規(guī)范體系以及監(jiān)察機關(guān)對處分的監(jiān)督機制之完善等，從理論上進行探討，以期為立法機關(guān)完善相關(guān)法規(guī)范提供一點建議，并通過上述分析對任免機關(guān)、單位的處分與政務(wù)處分的關(guān)系有更為準(zhǔn)確的把握和理解。

二、處分權(quán)規(guī)定的法教義學(xué)分析

《政務(wù)處分法》確立了監(jiān)察機關(guān)的政務(wù)處分與公職人員任免機關(guān)、單位的處分雙軌并行的體制。對于后者，《政務(wù)處分法》第三條第二款①明確規(guī)定了任免機關(guān)、單位對所屬公職人員進行處分的權(quán)力。其中，處分的實體依據(jù)一般由《政務(wù)處分法》與其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等加以規(guī)定，而處分的程序則依據(jù)該法第三條第二款之規(guī)定，具有部門特異性，由中央行政機關(guān)來規(guī)定。②這實質(zhì)上對任免機關(guān)、單位的處分權(quán)的規(guī)定進行了細分，即由作為一般法的《政務(wù)處分法》對任免機關(guān)、單位的處分權(quán)進行概括性實體規(guī)定，由國務(wù)院和相關(guān)行政主管部門作出具體規(guī)定，而有關(guān)處分的程序和申訴等事宜則交由特別法去加以規(guī)定。通過法律層面的制度創(chuàng)新，服務(wù)于依法治權(quán)的需要。[4]這一法律安排在一定程度上增加了任免機關(guān)、單位的處分難度，但是具有現(xiàn)實必要性。根據(jù)《政務(wù)處分法》之規(guī)定，在二元處分體制中對于處分種類、期限及認定的要件等方面保持了一致性，這體現(xiàn)了責(zé)任追究的公正性。[5]另一方面，《政務(wù)處分法》第六十五條和第六十六條之所以對處分所依據(jù)的規(guī)定進行了概括授權(quán)，這是因為“過罰相當(dāng)原則”要求具體處分決定的作出，必須考慮各不相同的公職人員身份、職業(yè)特點，需要考量違法行為、性質(zhì)、部門特性等，以確保做到共性與特性兼顧。例如，針對高校中從事管理的人員，各高校均結(jié)合高等教育的實際出臺了規(guī)章制度，在把上位法規(guī)定應(yīng)受處分的情形作出部分列舉的同時，還規(guī)定了其它應(yīng)受處分的具體情形。

然而，當(dāng)前二元處分體制下對任免機關(guān)或單位處分權(quán)作出的上述規(guī)定，并不能充分有效保障任免機關(guān)、單位的處分權(quán)的實現(xiàn)，對任免機關(guān)或單位與監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)之間的關(guān)系進行有效銜接略有不足。

首先，《政務(wù)處分法》對公職人員違法的案件適用處分，還是政務(wù)處分，或者說監(jiān)察機關(guān)與任免機關(guān)或單位之間的處分權(quán)限，目前并無明確規(guī)定，而是由“干部管理權(quán)限”來確定各自的管轄權(quán)限。然而，應(yīng)當(dāng)由誰來規(guī)定“干部管理權(quán)限”本身存在一定爭議，監(jiān)察機關(guān)并非公職人員任免機關(guān)、單位的上級機關(guān)，由監(jiān)察機關(guān)來劃分兩者之間的處分權(quán)限，不夠妥當(dāng)。從處分法定原則來看，應(yīng)由立法機關(guān)結(jié)合長期以來有關(guān)國家機關(guān)和單位對公職人員管理權(quán)限的劃分、案件調(diào)查便利程度、執(zhí)法資源損耗大小等因素，通過法律明確規(guī)定兩者之間的處分權(quán)限。在確定兩者的處分權(quán)限時，不僅應(yīng)當(dāng)避免對公職人員違法案件不加任何分析，全盤交由監(jiān)察機關(guān)進行政務(wù)處分的情形，而且也要考慮公職人員任免機關(guān)、單位依法擁有的調(diào)查取證手段是否足以保障其處分權(quán)的實現(xiàn)。

其次，任免機關(guān)、單位還將面臨屬于自己管理權(quán)限范圍內(nèi)的公職人員涉嫌職務(wù)違法時，是自己立案還是報請監(jiān)察機關(guān)立案的問題。按照“誰處分、誰調(diào)查、誰立案”的原則，享有處分權(quán)的主體應(yīng)享有相應(yīng)的立案調(diào)查權(quán)力和相應(yīng)的調(diào)查取證手段。然而，目前的二元處分體制在賦予任免機關(guān)、單位處分權(quán)的同時，卻忽視了任免機關(guān)或單位可能缺乏調(diào)查取證手段的問題。大部分的處分案件首先需要立案，至于案情簡單、事實清楚、證據(jù)確鑿、當(dāng)事人無異議，可徑直處分的案件則是少數(shù)。事實上，任免機關(guān)或單位是否立案，取決于個案中調(diào)查取證的不同需要以及任免機關(guān)或者單位依據(jù)單行法律、行政法規(guī)等的規(guī)定享有何種調(diào)查取證手段。如果任免機關(guān)或者單位采取調(diào)查詢問等形式，就可以調(diào)取到足夠的證據(jù)證明公職人員存在職務(wù)違法行為的，可以自行立案調(diào)查。如果任免機關(guān)或者單位缺乏足夠的調(diào)查取證手段時，理論上就應(yīng)當(dāng)申請監(jiān)察機關(guān)進行立案調(diào)查。從各地實踐中的做法看，目前部分地區(qū)采取的是由監(jiān)察機關(guān)完成立案程序，調(diào)查結(jié)束后再通過監(jiān)察機關(guān)與任免機關(guān)、單位協(xié)商后，交由任免機關(guān)、單位作出處分的模式。眾所周知，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查過程中享有的留置、查封、扣押等權(quán)力，是法定公權(quán)力，具體由《監(jiān)察法》《監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督執(zhí)法工作規(guī)定》等加以規(guī)范和控制?！墩?wù)處分法》并沒有根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，就處分前的調(diào)查程序作出更具體的規(guī)定，有關(guān)單行法也沒有授予任免機關(guān)或者單位采取上述強制措施的權(quán)力。任免機關(guān)或單位并非監(jiān)察機關(guān)，雖然享有處分權(quán)，在未獲得法律授權(quán)的情況下，并不享有監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查取證手段，也不具備監(jiān)察調(diào)查權(quán)行使的全部要件，因此，即便由《政務(wù)處分法》規(guī)定，任免機關(guān)、單位作出處分應(yīng)參考政務(wù)處分程序，實際上也難以完全實現(xiàn)。這也是《政務(wù)處分法》授權(quán)給單行法律、行政法規(guī)、規(guī)章或者國家有關(guān)機關(guān)，專門對處分的程序和申訴等事宜作出符合實際需要的安排的原因?？紤]到任免機關(guān)或者單位缺乏足夠的調(diào)查取證手段，即使發(fā)現(xiàn)其所屬公職人員涉嫌職務(wù)違法，也不能很好地行使處分權(quán)力。因此，需要單行法賦予其相應(yīng)的調(diào)查取證手段，或者將立案調(diào)查權(quán)轉(zhuǎn)移給監(jiān)察機關(guān)，借助監(jiān)察機關(guān)的力量來調(diào)查收集證據(jù)?？紤]到《監(jiān)察法》賦予了監(jiān)察機關(guān)對所有公職人員的監(jiān)察權(quán)，因此，任免機關(guān)或單位發(fā)現(xiàn)其公職人員涉嫌違法，需要由監(jiān)察機關(guān)進行調(diào)查時，可及時報請有關(guān)監(jiān)察機關(guān)進行立案調(diào)查，調(diào)查結(jié)束后按照干部管理權(quán)限由監(jiān)察機關(guān)作出政務(wù)處分，或者由任免機關(guān)或單位給予處分。此種制度安排，符合《監(jiān)察法》和《政務(wù)處分法》的原則和精神。為了定分止?fàn)帲ㄗh未來修改《監(jiān)察法》或《政務(wù)處分法》時，明確規(guī)定任免機關(guān)或單位與監(jiān)察機關(guān)之間的立案調(diào)查權(quán)限劃分，或者由有關(guān)單行法明確規(guī)定公職人員任免機關(guān)或單位行使調(diào)查權(quán)時有權(quán)采取哪些強制措施，以保障任免機關(guān)、單位處分權(quán)的實現(xiàn)。

再次，任免機關(guān)、單位處分權(quán)的實現(xiàn)，還依賴于處分所依據(jù)的證據(jù)的有效性，即證據(jù)所應(yīng)當(dāng)具有的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，但目前的單行法并未對此加以規(guī)定。其中，關(guān)于證據(jù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)尤其需要在有關(guān)單行法中予以明確，因為《政務(wù)處分法》第四十二條第二款①確立的非法證據(jù)排除規(guī)則只適用于監(jiān)察機關(guān)對違法的公職人員作出的政務(wù)處分，并不能當(dāng)然適用于任免機關(guān)、單位對公職人員給予的處分。但是，作為二元處分體制中的一環(huán)，任免機關(guān)、單位作出的處分與監(jiān)察機關(guān)作出的政務(wù)處分對實施同一違法行為的公職人員所產(chǎn)生的法律效果是相同的。因此，對任免機關(guān)、單位作出處分所依據(jù)的證據(jù)的具體要求，應(yīng)當(dāng)參考政務(wù)處分中的證據(jù)規(guī)則。考慮到監(jiān)察機關(guān)調(diào)取的作為政務(wù)處分依據(jù)的證據(jù)的具體要求，《監(jiān)察法》第三十三條②已有具體規(guī)定，任免機關(guān)或單位在確定有關(guān)證據(jù)材料是否能作為處分依據(jù)的證據(jù)時，可以參考上述規(guī)定。

此外，任免機關(guān)或單位對所屬公職人員的違法行為作出處分后，發(fā)現(xiàn)其違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，是否可以直接將案件移送檢察院的問題，《政務(wù)處分法》和《監(jiān)察法》都未加以規(guī)定。雖然任免機關(guān)或單位是有權(quán)獨立作出處分的主體，但是，考慮到《憲法》和《監(jiān)察法》只要求建立監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間的相互制約關(guān)系，并不存在建立任免機關(guān)或單位與檢察機關(guān)之間的相互制約關(guān)系之問題，加之監(jiān)察機關(guān)相比任免機關(guān)、單位而言更屬于法律方面的“專家”，對于公職人員的職務(wù)違法行為是否構(gòu)成犯罪，更有發(fā)言權(quán)，且在調(diào)查收集證據(jù)上享有更多的手段。因此，任免機關(guān)、單位發(fā)現(xiàn)公職人員的違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送監(jiān)察機關(guān)，由監(jiān)察機關(guān)決定是否需要進一步調(diào)查收集證據(jù)或者是否將案件移送檢察機關(guān)。

還需說明的是，關(guān)于任免機關(guān)或單位根據(jù)法律規(guī)定將公職人員涉嫌犯罪的案件通過監(jiān)察機關(guān)移送司法機關(guān)之后，檢察機關(guān)作出的不起訴決定，或法院經(jīng)審理后作出的無罪判決，對案件移送前任免機關(guān)、單位作出的處分的效力產(chǎn)生怎樣的影響，理論界并未作出明確回答。實踐中有觀點認為，對違紀(jì)違法事實認定清楚，且證據(jù)確實充分，原處分定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)?shù)?，?yīng)維持原處分決定。[6]這樣的觀點一定程度上有助于避免個別涉嫌犯罪的案件，由于出現(xiàn)司法機關(guān)不認定犯罪的情況以致處分效力受到質(zhì)疑的情形。但在實踐中仍存在一定困境，這一情況下任免機關(guān)、單位對相關(guān)案件并未有管轄權(quán)，不能自行決定處分決定之效力。由作出不起訴決定的檢察機關(guān)或者作出無罪判決的法院就原處分決定是否要繼續(xù)執(zhí)行，相應(yīng)向任免機關(guān)、單位出具檢察建議或者司法建議。任免機關(guān)、單位收到上述檢察建議或者司法建議后，相應(yīng)撤銷、變更原處分決定或者繼續(xù)執(zhí)行原處分決定可能是較為妥當(dāng)?shù)某雎贰?/p>

三、依法處分所依之法規(guī)范

《政務(wù)處分法》中賦予給任免機關(guān)、單位的處分權(quán)是一項重要國家公權(quán)力，而權(quán)力的正當(dāng)行使仰仗必要的監(jiān)督與制約。[7] 其中，最重要的制約是來自于法規(guī)范的制約。應(yīng)當(dāng)明確的是，處分應(yīng)當(dāng)在法治的軌道上運行，這是全面推進依法治國，防止任免機關(guān)、單位恣意處分、違法處分、明顯不合理處分的應(yīng)有之義，也是在對公職人員進行監(jiān)督、管理工作中體現(xiàn)處分權(quán)威性的必要。任免機關(guān)或單位的處分畢竟涉及公職人員的切身利益、涉及法治的權(quán)威和公信力，因此，任免機關(guān)作出的處分應(yīng)當(dāng)在堅持形式合法性、權(quán)力有序的基礎(chǔ)上兼顧合理性的要求，具有實質(zhì)合法性。[8]

首先，公職人員任免機關(guān)、單位在實施處分時，處分的依據(jù)、過程和結(jié)果等應(yīng)當(dāng)由法規(guī)范予以規(guī)定，從而確保作出的處分決定具有合法性。這里的“法”，既包括符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的明文規(guī)定，也包括要符合《政務(wù)處分法》第四條①等條款體現(xiàn)的法律原則。對于公職人員實施的哪些違法行為必須給予處分，《政務(wù)處分法》第三章具體作出了例舉，第四十一條還作了概括式的兜底規(guī)定。《政務(wù)處分法》第二十八條至第四十條，詳細例舉了應(yīng)給予處分的各類違法行為，并分別規(guī)定了處分幅度。但是對于不同專業(yè)領(lǐng)域的違法行為認定，則需要適用其他法律法規(guī)等進行綜合研判，這是處分制度存在的重要意義之一，該法第四十一條（即一般意義上的“兜底條款”）的存在即是明證。該條概括授權(quán)任免機關(guān)、單位實施處分時可依據(jù)其他規(guī)定，但是，該授權(quán)并非沒有法律邊界，根據(jù)該條款的文本分析，其他公職人員應(yīng)被處分行為，應(yīng)當(dāng)具有違法性（違反除《政務(wù)處分法》以外法律條款）與危害性（影響公職人員形象，損害國家和人民利益）的行為，防止兜底條款異變?yōu)檫`法處分的一種借口。

其次，公職人員任免機關(guān)、單位作出處分，也應(yīng)遵循《政務(wù)處分法》所確立的法律原則，包括第四條所明確的堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。以事實為根據(jù)，意味著處分工作應(yīng)當(dāng)以通過合法手段獲取的證據(jù)所證實的案件事實作為基礎(chǔ)，通過形成完整證據(jù)鏈，認定客觀事實，防止個人主觀臆測;以法律為準(zhǔn)繩，指的是作出何種處分決定應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格適用單行法有關(guān)處分的實體規(guī)定，必須在法定的處分權(quán)限、處分范圍和幅度內(nèi)，嚴(yán)格遵循法定處分程序，嚴(yán)格按照“過罰相當(dāng)原則”的要求，對違法的公職人員作出相應(yīng)的處分。按照“過罰相當(dāng)原則”的要求，任免機關(guān)或單位作出的處分應(yīng)當(dāng)與職務(wù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當(dāng)，應(yīng)依法依規(guī)認定從重、從輕、減輕的情形，在單行法未作出特別規(guī)定的情況下，可參照適用《政務(wù)處分法》第十一條①和第十二條②之規(guī)定，以充分保障被處分人合法權(quán)益，避免處分畸輕畸重。另外，除非單行法另有規(guī)定，《政務(wù)處分法》確立的“懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟”的原則以及第十六條③規(guī)定的“一事不二處分”原則，同樣應(yīng)適用于公職人員任免機關(guān)或單位的處分。發(fā)揮處分的教育、指引和監(jiān)督作用，實現(xiàn)與監(jiān)察機關(guān)形成合力，一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制的目的。對同一違法行為不再進行二次評價，依法保障公職人員的正當(dāng)權(quán)益。

再次，政務(wù)處分與處分在程序、申訴等方面存在差異，但這并不意味著處分可以逃逸正當(dāng)程序的規(guī)制，相反，其所作的處分同樣需要堅持程序合法合規(guī)，要通過程序來防止處分權(quán)力的恣意行使。[9]《政務(wù)處分法》第二條第二款對程序進行了專門規(guī)定，在任免機關(guān)、單位作出處分的程序以及不服處分的申訴等方面，適用單行法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章之規(guī)定。按照上位法優(yōu)先于下位法的法律適用規(guī)則，任免機關(guān)、單位首先應(yīng)當(dāng)適用《公務(wù)員法》《教師法》等單行法有關(guān)處分程序和申訴的規(guī)定，當(dāng)行政法規(guī)或部門規(guī)章對有關(guān)處分的程序和申訴事項有具體規(guī)定，且不違反上位法的規(guī)定、原則和精神時，還應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定的程序。如遇適用爭議，應(yīng)當(dāng)與負有處分監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)察機關(guān)進行溝通、征求意見，必要時可通過移交案件形式交由監(jiān)察機關(guān)進行政務(wù)處分，而不可恣意適用處分程序。

概言之，《政務(wù)處分法》第五條關(guān)于政務(wù)處分“應(yīng)當(dāng)事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)、程序合法、手續(xù)完備”的合法性要件的規(guī)定，同樣應(yīng)當(dāng)適用于任免機關(guān)或單位所作的處分。[10]這是憲法上平等原則必然提出的要求，即：所有國家機關(guān)對于公職人員違法失職行為作出處分，應(yīng)當(dāng)采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，不能因為實施處分的主體的不同而采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，對公職人員的處分應(yīng)當(dāng)合法合理，這是法治實現(xiàn)的需要，也是公職人員正常履職的基本保障。合法合理處分根據(jù)上述分析，應(yīng)當(dāng)包括兩方面：一方面，對公職人員違法行為的認定、應(yīng)受處分情形的認定應(yīng)當(dāng)法定，法無明文規(guī)定不受處分，處分幅度，包括從重、從輕、減輕等認定也應(yīng)當(dāng)法定，防止恣意枉法處分;另一方面，對法律責(zé)任的追究應(yīng)當(dāng)按照法定的程序進行，保護被處分人的合法權(quán)益。

四、處分的監(jiān)督機制之完善

賦予任免機關(guān)、單位對違法公職人員的處分權(quán)，是《政務(wù)處分法》對于現(xiàn)行體制下各機關(guān)單位工作特異性、專業(yè)性的尊重與妥協(xié)，但是這并不意味著處分權(quán)的行使就可以恣意妄為或者畸輕畸重，進而成為法律適用的“獨立王國”。對任免機關(guān)、單位處分的監(jiān)督，除了一般意義上存在的人大、輿論、社會監(jiān)督以外，[11]在《政務(wù)處分法》視閾下主要指的是監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督，也即根據(jù)《政務(wù)處分法》第三條第三款之規(guī)定，①由監(jiān)察機關(guān)對任免機關(guān)、單位實施處分進行合法性監(jiān)督。監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)載體為監(jiān)察建議。[12]因此，對任免機關(guān)、單位處分的監(jiān)督產(chǎn)生的實際效力，有賴于監(jiān)督建議本身被法律所賦予的效力。根據(jù)《政務(wù)處分法》第六十一條②之規(guī)定（該條是該法目前唯一規(guī)定監(jiān)察建議之效力的條文），該條對于人員的“依法給予處理”中的“法”并未予以明確，易使得監(jiān)察建議的效力難以實現(xiàn)。[13]有鑒于此，有必要對所依據(jù)的法規(guī)范加以釋明。通過文本解釋可以發(fā)現(xiàn)，這里的“法”并非僅指《政務(wù)處分法》，而是應(yīng)當(dāng)囊括我國現(xiàn)行法規(guī)范體系中有關(guān)可以追究負有責(zé)任的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員和直接人員行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的一切規(guī)范在內(nèi)。因此，監(jiān)察建議是具有相當(dāng)強的執(zhí)行與追責(zé)的復(fù)合效力，監(jiān)察建議區(qū)別于檢察建議，前者涉及對實體的處分，接受方不遵循即可直接導(dǎo)致不利的法律后果。監(jiān)察機關(guān)通過監(jiān)察建議產(chǎn)生對任免機關(guān)、單位不采納建議、不作為行為的處分權(quán)，從而實現(xiàn)監(jiān)督。另外，上述條文中的“正當(dāng)理由”應(yīng)當(dāng)包括“監(jiān)察建議明顯不當(dāng)”在內(nèi)，但是，法律并未規(guī)定作出處分的任免機關(guān)或單位認為監(jiān)察建議明顯不當(dāng)時的爭議解決機制。實務(wù)中多為爭議雙方協(xié)商解決，這不利于爭議在法律框架下依法、高效得以解決。因此，須由法律明確規(guī)定監(jiān)察機關(guān)與任免機關(guān)、單位之間法律爭議的解決機制。建議當(dāng)兩者發(fā)生爭議時，由負責(zé)保證法律在本行政區(qū)域內(nèi)得到實施的同級人大常委會進行裁決，因為監(jiān)察機關(guān)與任免機關(guān)、單位都直接或間接由人大產(chǎn)生，對其負責(zé)，受其監(jiān)督。對于任免機關(guān)、單位為人大的，則由上級人大常委會進行裁決。

其次，應(yīng)當(dāng)結(jié)合監(jiān)察機關(guān)對任免機關(guān)或單位處分監(jiān)督的具體情形，強化處分監(jiān)督的有效性。這是回應(yīng)監(jiān)督權(quán)是否膨脹與濫用的需要，也是二元處分體制中二者關(guān)系亟需解決的問題。鑒于《政務(wù)處分法》中只是通過第三條第三款概括性規(guī)定了應(yīng)進行處分監(jiān)督的范圍，而沒有具體的細化標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)文本解釋之方法，可將監(jiān)督范圍概括為三種情形：第一種是任免機關(guān)、單位不作為的情形，亦即應(yīng)當(dāng)給予處分而未給予處分的情形;第二種是任免機關(guān)、單位違法作為的情形，亦即給予處分違法的情形;第三種是任免機關(guān)、單位不當(dāng)作為的情形，也可以理解為作為不合理，即給予處分不當(dāng)?shù)那樾?。需指出的是，在《政?wù)處分法》規(guī)定中，“應(yīng)當(dāng)給予而未給予”這一要件有前綴為“監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)”。我們建議將上述前綴理解為對監(jiān)察機關(guān)未發(fā)現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)給予處分而未給予的情形，這并非任免機關(guān)、單位的不處分行為被認定為合法，而是存在實現(xiàn)監(jiān)督的現(xiàn)實困難，應(yīng)當(dāng)待監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)后再行糾錯，對不處分行為異議者同樣可以通過向監(jiān)察機關(guān)反映加以糾錯。通過上述的文本解釋，可以知悉《政務(wù)處分法》監(jiān)督范圍的情形包括任免機關(guān)與單位不作為、違法作為、不當(dāng)作為，因此，在具體適用監(jiān)督中，可對此三種情形進行區(qū)分適用。

對任免機關(guān)、單位的不作為情形的監(jiān)督而言，監(jiān)察機關(guān)所面臨的首要問題是如何獲知任免機關(guān)、單位的不作為。對此，可以嘗試從以下幾方面加以解決：一是需要監(jiān)察機關(guān)對公職人員加強政治監(jiān)督、日常監(jiān)督，提高發(fā)現(xiàn)違法行為的專業(yè)能力，從而才能發(fā)現(xiàn)任免機關(guān)、單位基于包庇或其他原因而不作出處分行為。二是因為各單位行業(yè)特性及日新月異的社會發(fā)展，監(jiān)察機關(guān)難免出現(xiàn)力有不逮的情況，因此應(yīng)當(dāng)對任免機關(guān)、單位不作為情形通過監(jiān)察建議方式加以督促，并在必要階段通過對不作為情形進行監(jiān)察建議匯編、通報的方式，警醒震懾任免機關(guān)、單位應(yīng)作出處分而不作出處分。[4]三是建立對任免機關(guān)或單位不作為的舉報制度，充分利用實務(wù)中各單位普遍存在的紀(jì)檢監(jiān)察舉報箱等，增強監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)問題的能力，防范權(quán)力怠失。[8]四是建立任免機關(guān)或單位在結(jié)案后將案件處理結(jié)果向監(jiān)察機關(guān)備案的制度。

至于對任免機關(guān)、單位違法作為的監(jiān)督問題，因為借助被處分人的申訴機制即可得到有效解決，因此，監(jiān)察機關(guān)所起的作用主要是，在處分違法而被處分人向任免機關(guān)的上級機關(guān)或者單位的主管部門申訴被駁回的情況下，糾正所依據(jù)的違法事實不清或證據(jù)不足、違反法定程序且影響處分結(jié)果公正性以及超越職權(quán)或濫用職權(quán)等三種情形下的處分行為。

最后，是對任免機關(guān)、單位不當(dāng)作為的監(jiān)督，涉及到一個行政法學(xué)界至今仍在討論的概念，即合理性。從本質(zhì)上而言，不當(dāng)?shù)奶幏直M管符合形式合法性的要求，但不合理的情形達到了違反法律原則或精神的程度，不具有實質(zhì)合法性，因而應(yīng)納入監(jiān)察機關(guān)所監(jiān)督的處分的范圍。對不當(dāng)處分的監(jiān)督，是監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督的難點，目前相關(guān)案例較少，能夠參考認定“不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)較少，因此對“不當(dāng)”的界定仍有賴于實務(wù)與學(xué)理研究進一步拓展和深入。就現(xiàn)階段而言，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《政務(wù)處分法》第四至第六條的規(guī)定進行認定。對 “不當(dāng)” 的解釋，可一定程度上借鑒行政訴訟法中對“明顯不當(dāng)”的理解，并對這里的“不當(dāng)”作出限制解釋，即只有當(dāng)任免機關(guān)或單位所作的處分“明顯不當(dāng)”時，監(jiān)察機關(guān)才能介入并進行監(jiān)督。具體而言，處分決定違反一般法律原則，如比例原則、信賴?yán)姹Ｗo原則、誠實信用原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則等，又不存在主觀上的故意或惡意時，則成立“明顯不當(dāng)”，監(jiān)察機關(guān)可以對此種明顯不當(dāng)?shù)奶幏诌M行監(jiān)督。

概言之，監(jiān)察機關(guān)對任免機關(guān)、單位處分的監(jiān)督，要注意兩個方面：一方面，是加強對后者應(yīng)處分而不處分、違法處分和不當(dāng)處分的監(jiān)督。另一方面，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分尊重任免機關(guān)、單位的處分權(quán)，這也是二元處分體制安排應(yīng)有之義。監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性原則，充分尊重任免機關(guān)、單位的處分權(quán)的行使，不能以自身認為合理的處分去取代任免機關(guān)、單位認為合理的處分。強化監(jiān)察監(jiān)督，并非否定與改變現(xiàn)有國家監(jiān)督體系的應(yīng)然地位，[14] 尊重任免機關(guān)或單位處分權(quán)并不意味著監(jiān)察機關(guān)放棄監(jiān)督，而是認為監(jiān)督應(yīng)當(dāng)在不過度介入案件管轄的基礎(chǔ)上進行。監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)與任免機關(guān)、單位之間積極保持溝通協(xié)調(diào)，

需指出的是，在《政務(wù)處分法》語境下的處分，應(yīng)限于任免機關(guān)、單位適用《政務(wù)處分法》對違法的公職人員給予的處分，不宜包括適用行業(yè)或者單位規(guī)章制度對違反規(guī)章制度的公職人員給予的處分。違反單位或行業(yè)的規(guī)章制度的行為往往并未達到違法的程度，即使達到違法的程度，因為所給予處分的依據(jù)并非《政務(wù)處分法》，而是有關(guān)單位或者行業(yè)的規(guī)章制度。因而也不宜由監(jiān)察機關(guān)對這類處分進行監(jiān)督。相關(guān)單位或者行業(yè)的規(guī)章制度，更多的是基于公職人員的特定職業(yè)身份而給予其相匹配的特定約束，如果要求監(jiān)察機關(guān)也將這類處分納入監(jiān)督的范疇，無疑需要耗費較多的監(jiān)察資源。由于各單位的規(guī)章制度與職業(yè)性質(zhì)息息相關(guān)，對是否違背相關(guān)規(guī)定進行判斷需具有相應(yīng)的職業(yè)背景知識，因此，由信息不對稱以及缺乏相應(yīng)背景知識的監(jiān)察機關(guān)對此類處分進行監(jiān)督也存在較大難度。況且由監(jiān)察機關(guān)對這類處分進行監(jiān)督，可能有過度干涉任免機關(guān)、單位管理權(quán)限之風(fēng)險，不利于發(fā)揮有關(guān)機關(guān)或單位對其公職人員監(jiān)督的自主性和積極性。當(dāng)這類處分確有不當(dāng)，而公職人員不服時，仍可通過向上級主管部門申訴，實現(xiàn)對這類處分的監(jiān)督。在此，由相應(yīng)的行政主管部門對這類具有職業(yè)特殊性的處分進行監(jiān)督，相比監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督而言，更具效率與效益。

五、任免機關(guān)、單位處分與政務(wù)處分關(guān)系之再思考

《監(jiān)察法》《政務(wù)處分法》賦予監(jiān)察機關(guān)對違法失職公職人員的政務(wù)處分權(quán)，被認為是國家監(jiān)察體制改革的一項重大制度創(chuàng)新，是對公權(quán)力施以必要的監(jiān)督和制約的載體，[15]因而政務(wù)處分也就成為監(jiān)察機關(guān)通過懲戒的方式讓有職務(wù)違法的公職人員承擔(dān)法律責(zé)任而非紀(jì)律責(zé)任的形式。[16]而有的學(xué)者認為，《政務(wù)處分法》頒布實施之后，行政處分已經(jīng)被政務(wù)處分取而代之。[17]這樣的觀點可能是對《政務(wù)處分法》確立的二元處分體制下處分與政務(wù)處分關(guān)系的一種誤讀。我們認為，在《政務(wù)處分法》這一明顯為政務(wù)處分進行制度設(shè)計的法律中，為什么需要保留公職人員任免機關(guān)、單位的處分權(quán)，以及任免機關(guān)、單位的處分與政務(wù)處分的關(guān)系應(yīng)如何定位，是準(zhǔn)確理解二元處分體制所不能回避的關(guān)鍵問題。對于這一問題的回應(yīng)，除了上文所述的尊重任免機關(guān)、單位工作的特異性外，也與《政務(wù)處分法》確立的二元處分體制，一定程度上繼承了我國原來的行政處分制度有關(guān)。眾所周知，過去的行政處分有以下幾個特點：一是作出決定的主體包括了公職人員的任免機關(guān)與監(jiān)察機關(guān);二是處分的對象是國家公務(wù)員和國家行政機關(guān)任免的其他人員;三是行政處分是針對上述人員的違紀(jì)違法行為進行的制裁。[16]《政務(wù)處分法》確立的二元處分體制，一方面取消了政府系統(tǒng)內(nèi)部的行政監(jiān)察機關(guān)，將原來由行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政監(jiān)察機關(guān)作出的行政處分代之以作為外部監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)察委作出的政務(wù)處分，并將制裁對象從公務(wù)員和行政機關(guān)任免的人員擴大到了所有的公職人員，因而實現(xiàn)了對所有公職人員的監(jiān)察全覆蓋，而屬于過去行政處分體制下由公務(wù)員任免機關(guān)、單位行使的行政處分權(quán)，則依然予以保留。之所以要保留任免機關(guān)、單位的處分權(quán)，是因為行政處分權(quán)源于任免機關(guān)、單位的人事處理權(quán)，是任免機關(guān)、單位人事處理權(quán)的重要組成部分。政務(wù)處分是由監(jiān)察委員會對有職務(wù)違法或犯罪的公職人員實施監(jiān)督后作出的處理結(jié)果，但是，監(jiān)察委員會目前尚不能完全取代任免機關(guān)、單位的內(nèi)部監(jiān)督，相反依然要發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督的作用，要尊重任免機關(guān)、單位的主體責(zé)任，調(diào)動其監(jiān)督的積極性和主動性。這就必然要求《政務(wù)處分法》應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留任免機關(guān)、單位的處分權(quán)。正是從這一意義而言，任免機關(guān)、單位的處分依然還有其獨立存在的空間，目前不能完全為政務(wù)處分所取代。

在二元處分體制下，任免機關(guān)或單位的處分與政務(wù)處分二者不可或缺，為合作關(guān)系，并在各自的制度框架下發(fā)揮監(jiān)督公職人員的作用。通過二元處分體制的制度安排，一方面可以使監(jiān)察委與任免機關(guān)、單位之間形成監(jiān)督合力，可以更好發(fā)揮監(jiān)察機關(guān)專責(zé)監(jiān)督的優(yōu)勢，包括調(diào)查取證手段上的優(yōu)勢，改變了原來單一性的行政處分，[18]避免了任免機關(guān)或單位不履行或怠于承擔(dān)監(jiān)督管理本單位公職人員的主體責(zé)任的情況下，無人追究公職人員職務(wù)違法責(zé)任現(xiàn)象的發(fā)生。另一方面，又尊重了任免機關(guān)或單位人事處理權(quán)的行使，通過督促任免機關(guān)或單位履行主體責(zé)任，可以更好地發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督的作用，避免監(jiān)察機關(guān)大包大攬現(xiàn)象的發(fā)生。

由此觀之，任免機關(guān)或單位的處分雖在法律效果上與政務(wù)處分相同，并為保障處分的公平性，《政務(wù)處分法》還明確規(guī)定兩者在種類、期間等方面完全保持一致，[5]但兩者依然存在以下明顯的區(qū)別：一是主體不同。政務(wù)處分為監(jiān)察委員會作出行為，而任免機關(guān)或單位作出的處分，由本機關(guān)、單位作出。二是權(quán)力來源不同。政務(wù)處分權(quán)源于憲法和法律賦予給監(jiān)察委的監(jiān)察權(quán)，而任免機關(guān)或單位的處分權(quán)源于其自身的人事處理權(quán)。三是適用的法規(guī)范不同。政務(wù)處分適用的是《政務(wù)處分法》，而任免機關(guān)、單位的處分除部分適用《政務(wù)處分法》外，還要適用原來有關(guān)行政處分的規(guī)定。

綜上，《政務(wù)處分法》中的二元處分體制安排，確立了政務(wù)處分與處分并重的關(guān)系安排，并且在現(xiàn)階段有予以并重安排的意義。誠然，隨著時代的進步，監(jiān)察機關(guān)相關(guān)法律法規(guī)的完善，從監(jiān)督角度而言，監(jiān)察機關(guān)專責(zé)監(jiān)督更具有監(jiān)督的優(yōu)勢。但鑒于需要任免機關(guān)、單位自身發(fā)揮監(jiān)督管理本單位公職人員的主動性，履行好監(jiān)督、管理本單位公職人員的主體責(zé)任，尊重現(xiàn)行法律體系授予的部分任免機關(guān)、單位法定懲處權(quán)力，不斷健全完善現(xiàn)有二元處分制度仍有重要意義。

六、結(jié)語

二元處分體制是對內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督權(quán)限進行合理劃分的結(jié)果。進一步完善《政務(wù)處分法》確立的二元處理體制，應(yīng)當(dāng)進一步厘清公職人員任免機關(guān)、單位的處分權(quán)限，準(zhǔn)確理解其依法處分所依之法規(guī)范體系，完善對其處分的監(jiān)督機制。在對任免機關(guān)、單位處分權(quán)進行規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)考慮任免機關(guān)、單位的干部管理權(quán)限，尊重其職業(yè)特異性，又需要考慮監(jiān)察機關(guān)對任免機關(guān)、單位所作處分進行監(jiān)督的必要性。準(zhǔn)確把握任免機關(guān)、單位的處分與政務(wù)處分的關(guān)系，不僅有利于發(fā)揮好其自身監(jiān)督的主動性與積極性，督促其對職責(zé)范圍內(nèi)的問題及時發(fā)現(xiàn)，高效、及時予以解決，也有利于促進任免機關(guān)、單位與監(jiān)察機關(guān)進行及時有效的協(xié)調(diào)溝通，借助監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察權(quán)的行使來保障任免機關(guān)或單位的處分權(quán)的實現(xiàn)，統(tǒng)籌推進，同向發(fā)力，進而形成良好的政治風(fēng)氣，推動構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制建設(shè)。[19]通過加強對任免機關(guān)、單位處分權(quán)的規(guī)范和制約，完善任免機關(guān)、單位的處分制度，可以使公職人員既承擔(dān)對單位的責(zé)任，又承擔(dān)對國家的責(zé)任，[20]從而強化震懾，服務(wù)于“制定監(jiān)察法配套的法律法規(guī)，形成系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的法規(guī)體系”[21]這一目標(biāo)，進而服務(wù)于依法治國的戰(zhàn)略目標(biāo)。

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責(zé)任編輯：楊 煉