摘要：非法吸收公眾存款罪作為維護(hù)金融秩序法規(guī)群中基礎(chǔ)性罪名，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的過程中起到錨定性作用。為遏制本罪名口袋化趨勢、有效抑制對民間金融活動泛刑化認(rèn)定，基于法定視角厘清該罪名特征性要件及其模糊性成因并探尋縮限方式，探究合理適用本罪名的方式，以便于精確應(yīng)對資源配給不足帶來的金融風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：法吸收公眾存款罪;縮限方式;法定犯;民間借貸

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?文章編號：1003-2177（2021）07-0040-03

非法吸收公眾存款罪由來已久，為填補(bǔ)金融監(jiān)管漏洞、打擊金融犯罪、維護(hù)市場秩序和社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，該罪名在1995年關(guān)于懲治破壞金跑秩序犯罪的決定這一單行刑法中首次提出，1997年刑法將其納入法典，成為打擊破壞金融秩序犯罪法規(guī)群的一部分。2010年、2014年、2019年最高院逐步細(xì)化這一罪名的認(rèn)定處置方式，使之能夠適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的金融發(fā)展步調(diào)，有效保障人民群眾財(cái)產(chǎn)安全。[1]

然而在司法實(shí)踐中存在“口袋化”適用非法吸收公眾存款罪的趨勢，在國家對于非法集資行為嚴(yán)厲打擊的背景下，非法集資類犯罪的數(shù)量卻不斷上升。根據(jù)2018年最高人民法院發(fā)布人民法院審理非法集資刑事案件情況，2015年至2018年全國法院新收非法集資類刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%。可以想象，該罪名的實(shí)施與其原本期許的效果有所偏離，對于法吸收公眾存款罪的高頻適用，不利于正常的民間融資行為，故需要探討非法吸收公眾存款罪的法律適用縮限方式，在合理范圍內(nèi)使用刑罰的規(guī)制措施，以維護(hù)商業(yè)行為的正常運(yùn)行。

1非法吸收公眾存款罪構(gòu)成特征

《刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。該條文沒有明確指出犯罪的構(gòu)成特征，對于“非法”“存款”等要件，需要依靠其他法律規(guī)范進(jìn)行判斷，屬于空白罪狀?；谄湫枰ㄟ^《刑法》之外的民商事法律、經(jīng)濟(jì)法律等“一次法”為基礎(chǔ)判斷犯罪性質(zhì)的特征，非法吸收公眾存款罪屬于區(qū)別于自然犯的法定犯立法模式。鑒于法定犯采用空白罪狀的規(guī)范形式，決定了其罪狀內(nèi)容具有間接性、可變性，正是這種間接性，使得空白罪狀具有較強(qiáng)的延展性，便于通過司法解釋補(bǔ)充嗣后漏洞。正是得益于這些特性，使得非法吸收公眾存款罪在保持穩(wěn)定的情況下，也能夠通過司法解釋適應(yīng)客觀環(huán)境的變化。

空白罪狀雖然能夠更有效地保持《刑法》的穩(wěn)定性和實(shí)現(xiàn)《刑法》的現(xiàn)實(shí)化，但也會導(dǎo)致刑事裁量過程中立法原意和刑法目模糊化的可能^[1]。2010年最高人民法院頒布解釋^（1），明確了該罪名的“四大特性”包括，非法性、公開性、利誘性、涉眾性。該解釋具有一定的指導(dǎo)作用，但法律的滯后性使得非法吸收公眾存款無法在金融、科技快速發(fā)展的當(dāng)下發(fā)揮應(yīng)有的效力。

2透析非法吸收公眾存款罪尚存缺陷

（1）“非法性”判斷模糊。非法吸收公眾存款罪屬于法定犯，具有雙重違法性。對于非法吸收公眾存款罪的非法內(nèi)涵，《刑法》本身沒有規(guī)定，其構(gòu)成要件是不完整的，有待于補(bǔ)充規(guī)范的填補(bǔ)^[2]。對于是否屬于非法性質(zhì)，作為入罪條件前置條件的“一次法”應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行判斷，若該行為沒有侵害“一次法”所保護(hù)的法益，則不可能是違法犯罪行為，若違背了“一次法”的法律規(guī)范，并且侵害法益行為達(dá)到犯罪程度，此時(shí)才達(dá)到法定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。故找“法”這一判斷尤為重要。其中非法性的指代不明是判斷模糊的原因。2019年關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見^（2）規(guī)定，非法性應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律規(guī)范作為依據(jù)，法定犯具有二重違法的特性，作為前置法律規(guī)定的“一次法”包含《銀行法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》《票據(jù)法》《保險(xiǎn)法》等法律規(guī)定，也包括儲蓄條例、取締辦法、處罰辦法等規(guī)章辦法，然而上述法律規(guī)范也存在空白罪狀，例如，《保險(xiǎn)法》第一百零八條參照國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定建立對關(guān)聯(lián)交易信息披露制度。^（3）此時(shí)難免會造成新的指代不明的情況。

（2）“公開性”的認(rèn)定問題。向社會公眾宣傳是非法吸收公眾存款罪的必備要件之一。但從邏輯上看，公開并不一定有公開公示的方式?，F(xiàn)實(shí)中，利用隱蔽方式進(jìn)行宣傳的吸收公眾存款違法行為比比皆是。對公開的認(rèn)定，既要考慮公示渠道，也要根據(jù)對象進(jìn)行綜合判斷。例如，在一種被稱為口口相傳的傳銷方法中，資金籌集者向許多熟悉的人募集資金，然后要求借款人介紹更多的人來籌集資金。在實(shí)踐中，這種行為被認(rèn)為滿足了公開的要求，被認(rèn)為符合犯罪構(gòu)成。

對此，我國金融法學(xué)者認(rèn)為，將公示作為認(rèn)定非法集資的必要條件，能夠縮小非法集資的范圍。如果以公開宣傳的方式進(jìn)行非法集資活動，無疑存會在公眾參與情形，但反過來推論非法集資的宣傳行為一定會有公開性，這是不成立的^[3]。故在認(rèn)定宣傳手段的公開性時(shí)，向不特定對象公開宣傳只是一種充分條件具有補(bǔ)充性，并不是必要條件。

（3）“利誘性”的擴(kuò)大化適用。2010年非法集資刑事案件解釋，明確了十一類非法集資行為，通過司法解釋的方式，擴(kuò)大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，將一些類似擔(dān)保合同、保理合同的民事行為，全部納入刑法的處置范圍，基于功利主義判斷，這種一刀切的做法，雖然方便了司法機(jī)關(guān)定罪量刑，但是對于減少非法集資類犯罪并無效用。法律具有滯后性，犯罪手段變化的速度快于法律完善的進(jìn)程，通過司法解釋的方式將處罰范圍的外延不斷加大，這有可能會使得非法吸收公共存款款罪的口袋化趨勢加劇。

該解釋事實(shí)上只明確了犯罪的形式，使用資金的目的沒有區(qū)分，這可能導(dǎo)致定罪和量刑以相同的標(biāo)準(zhǔn)判斷，這將導(dǎo)致使用資金用于生產(chǎn)經(jīng)營、提供擔(dān)?；蛸Y本和貨幣經(jīng)營支付報(bào)酬和償還本息等正常的商業(yè)行為被判定為犯罪。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)非法集資案件都表現(xiàn)出不同的行為模式，有關(guān)于利誘性這一要素的識別，在復(fù)雜的案件中，涉及多種法律關(guān)系，因此在實(shí)踐中，很難無區(qū)別地處理屬于非法集資同一性質(zhì)的不同行為。這對符合法律規(guī)范的民間金融活動造成了一定的打擊，有學(xué)者這樣評價(jià)：“以非法吸收或變相吸收公眾存款的方式來定性和處理非法集資，實(shí)際上是以間接融資手段來處理一切直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者的公共目標(biāo)，也無法為民間融資的法治化預(yù)留空間^[4]?！?/p>

（4）“涉眾性”的疑問。2010年非法集資刑事案件解釋在設(shè)計(jì)上強(qiáng)調(diào)公眾、特定對象等標(biāo)準(zhǔn)，意圖區(qū)分金融失范行為與民間借貸行為，在準(zhǔn)確界定非法集資的同時(shí)，保護(hù)正常的民間借貸，最大限度發(fā)揮民間借貸在發(fā)展經(jīng)濟(jì)生活中起到的的積極作用。

“公眾”一詞的含義是指不特定多數(shù)人，對公眾概念的理解應(yīng)該側(cè)重于非特定對象還是多數(shù)，其中關(guān)注點(diǎn)和分歧主要在于對象的特定和人數(shù)的多寡。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公眾的定義應(yīng)以所涉及的對象數(shù)量為基礎(chǔ)。只有人數(shù)達(dá)到一定水平，社會資金的保障才會受到危害。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)以人數(shù)作為定義的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以對象的非典型性和開放性來判斷對象是否具有社會性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，個人或大多數(shù)人是社會性的。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有非特定的多數(shù)人才能被稱為公眾，只有滿足對象的不確定性，滿足一定數(shù)量的人，才能表明非法吸收公眾存款的行為具有違法性。根據(jù)這一觀點(diǎn)，特定多數(shù)和不特定少數(shù)都應(yīng)被排除在外^[5]。雖然2010解釋和2019意見細(xì)化了構(gòu)成要件認(rèn)定形式，但對于公眾的判斷仍具有一定的歧義，故對公眾界定應(yīng)從立法目的出發(fā)，嚴(yán)格把握本罪所想要保護(hù)的法益，對公眾的概念作出實(shí)質(zhì)性解釋。

3合理適用非法吸收公眾存款罪的路徑探究

（1）堅(jiān)持刑法謙抑性?！缎谭ā?76條設(shè)立的最初目的在于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的金融秩序，有效實(shí)施國家金融抑制政策，維持國有銀行壟斷性地位而存在。該罪的罪狀較為寬泛，涵蓋了包括民間融資在內(nèi)的具有非法集資表象的行為，對民間金融的活力造成破壞。

在此種背景下，應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑性對立法、司法的制約機(jī)制。所謂刑法謙抑，是指《刑法》應(yīng)當(dāng)作為社會抵御違法行為的最后一道防線，可以通過其他法律手段調(diào)整的違法行為，盡量不通過《刑法》手段調(diào)整。在國內(nèi)法律體系中，除《刑法》外其他部門法是法治社會的第一道防線，立法者將絕大多數(shù)違法程度較低的行為指定由《民商法》《經(jīng)濟(jì)法》《行政法》等部門法管轄予以制裁。只有當(dāng)行為達(dá)到比較嚴(yán)重的社會危害性程度，法律需要用其他部門法來保護(hù)的法益難以得到充分保護(hù)時(shí)，才會用刑法來對抗該制度^[6]。非法吸收存款罪作為法定犯，既存在對于前置法規(guī)“一次犯”的失范行為，又有存在對刑法保護(hù)法益的侵害性。二者是遞進(jìn)關(guān)系，同時(shí)滿足才可能對行為人判處刑罰。在司法活動中，認(rèn)定法定犯罪的成立需要堅(jiān)持刑法的謙抑性，加強(qiáng)民商法、行政法的認(rèn)定，既重視對于“一次法”規(guī)范的運(yùn)用，又要避免單獨(dú)運(yùn)用刑法規(guī)范的傾向。

（2）加強(qiáng)金融風(fēng)險(xiǎn)識別。集資行為具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，實(shí)務(wù)中常常以資金用途與資金數(shù)額等要素進(jìn)行考量，因此，司法實(shí)踐對集資行為的認(rèn)定常常以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的名義過度擴(kuò)張。一個典型的表現(xiàn)就是沒有考慮到籌資需求的合理性和籌資目的的合法性。只要集資數(shù)額或?qū)ο筮_(dá)到司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但該行為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就有可能被定為犯罪。

為有效區(qū)分民間金融行為罪與非罪的界限，阻卻泛罪化的司法傾向，應(yīng)當(dāng)抓住設(shè)立該罪是為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)這一立法本質(zhì)目的，強(qiáng)化金融風(fēng)險(xiǎn)的識別。金融風(fēng)險(xiǎn)概念龐大且抽象，對金融風(fēng)險(xiǎn)的正面識別具有相當(dāng)?shù)碾y度，但有學(xué)者從側(cè)面分析了風(fēng)險(xiǎn)排除事由：“1）法律許可的金融風(fēng)險(xiǎn);2）基于事件創(chuàng)制的金融風(fēng)險(xiǎn)而非具有刑法意義的行為;3）不具有風(fēng)險(xiǎn)，例如投入一定的犯罪行為成本虛假陳述、欺詐客戶等，但沒有引發(fā)市場關(guān)注從而沒有從投資者處獲取資金等^[7]。”除此之外就是正常的金融風(fēng)險(xiǎn)，從側(cè)面判斷易于抓住金融風(fēng)險(xiǎn)的特性，有效識別金融風(fēng)險(xiǎn)，可以保障合理存在的民間金融正常運(yùn)行。

（3）嚴(yán)格區(qū)分融資行為。2010年解釋列舉了數(shù)種行為擴(kuò)大了適用范圍，但仍不能夠厘清罪與非罪之間的模糊邊界。為了明晰合法利用資本經(jīng)營行為和非法吸收公眾存款行為之間的界限，需要回歸法定犯視角。商業(yè)銀行法第81條^（4）作為法吸收公眾存款罪的“一次法”規(guī)范，其中闡明任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。由此可見，我國立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為，一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為。

從司法實(shí)踐看，由于受嚴(yán)懲非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為，這顯然背離了立法者的初衷^[8]。所以需要嚴(yán)格從集資用途上區(qū)分間接融資行為與直接融資行為。直接融資是指沒有金融中介機(jī)構(gòu)介入的資金融通方式，諸多民間金融行為，如個人之間的直接借貸、將集資款用于從事合法的生產(chǎn)運(yùn)營，屬于直接融資形式;間接融資是指資金盈余單位與資金短缺單位之間不發(fā)生直接關(guān)系，而是分別與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生一筆獨(dú)立的交易。間接融資這正是2019意見中所強(qiáng)調(diào)的，公民和企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，仿照金融機(jī)構(gòu)吸收資金從事資本和貨幣經(jīng)營的違法犯罪行為。

以P2P平臺融資為例，P2P平臺融資是指借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸的新型借貸模式，其本質(zhì)是作為一種信息中介，在線上發(fā)布信息、促成雙方交易，P2P平臺實(shí)質(zhì)就是一種金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。爾后P2P平臺通過向社會公眾等不特定人群募集資金，并約定在資金募集資金相關(guān)利息，且在資金到期后還本付息，通過復(fù)雜的金融技術(shù)吸納資金完成資金池的沉淀，進(jìn)而嬗變?yōu)榻鹑谥薪闄C(jī)構(gòu)。根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法等監(jiān)管規(guī)定可以判明，P2P網(wǎng)貸平臺并不具有從事存款業(yè)務(wù)、信貸等此類業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)，毫無疑問此時(shí)的融資行為正是法律所不允許的間接融資行為。

4結(jié)語

綜上所述，非法吸收公眾存款罪因自身犯罪構(gòu)成的模糊性，在司法實(shí)踐中被濫用作兜底罪規(guī)制失范金融行為。本文對該罪名的法律適用縮限方式進(jìn)行探究，其核心目的在于實(shí)現(xiàn)本罪名適用的合理性回歸，用以解決入罪口徑大、量刑偏重、泛刑化趨勢等司法實(shí)踐疑難問題。當(dāng)前我國正處于金融改革轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑趧?chuàng)新的過渡期期，在轉(zhuǎn)型的過程中顯露了一系列問題，對問題的判明有助于作為規(guī)制體系的法律制度的及時(shí)跟進(jìn)，充分發(fā)揮其對于資源配制的保障能力，進(jìn)一步推動我國經(jīng)濟(jì)的快速增長。

注釋：

（1）2010年最高人民法院.關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條.

（2）2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部.關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見第一條.

（3）保險(xiǎn)法.第一百零八條.保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，建立對關(guān)聯(lián)交易的管理和信息披露制度。

（4）商業(yè)銀行法第八十一條.未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。

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（責(zé)編：趙露）

作者簡介：戴曾盛（1995—），男，福建福州人，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法與金融法。