梁洪霞 王 芳

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

一、“韋我獨尊案”引發(fā)的“尋釁滋事”爭議

2019年8月，廣西柳州市柳江區(qū)拉堡鎮(zhèn)一名韋姓男子因?qū)鹤討艨诒旧系拿諴成“韋我獨尊”發(fā)至朋友圈，柳江警方以韋某“虛構(gòu)事實，嘩眾取寵”的行為觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第26條第4項“其他尋釁滋事行為”，對其處以行政拘留5日的處罰。

此事一出，一片嘩然。有人認為柳江警方的處罰符合法律規(guī)定，戶口登記簿是我國公民的重要證件，韋某P圖并未注明“本圖為虛構(gòu)”字樣，造成大量轉(zhuǎn)發(fā)炒作，實為嘩眾取寵，虛構(gòu)事實，造成惡劣影響，擾亂公共秩序，且損害了國家權(quán)威性和公信力，構(gòu)成尋釁滋事；而持相反意見的人認為警方的處罰行為并無充分的依據(jù)，韋某只是將照片P圖并未實際偽造戶口本原件，在朋友圈傳播并未造成一定的社會危害性，其行為純屬自娛自樂、戲謔調(diào)侃，抑或是惡作劇，警方在查證戶籍系統(tǒng)中并無“韋我獨尊”后對其行政拘留5日的處罰過于嚴苛。

筆者認為，將有可能危害社會公共秩序的行為作為治安違法加以懲戒無可厚非，但僅僅依據(jù)“其他尋釁滋事行為”這一兜底條款草率地將韋某的行為定義為治安違法并給予五日拘留，這樣做有可能對公民依據(jù)憲法而享有的言論自由造成一定程度的限制。長此以往，豈非公民可能發(fā)表的任何言論稍不注意都有被處罰的風險。言論自由是公民基本權(quán)利體系中的一項核心權(quán)利，更是人權(quán)的重要組成部分，是彰顯人權(quán)價值的重要權(quán)利類型。盡管公民基本權(quán)利存在界限，但國家對于基本權(quán)利的任何限制都必須具有憲法依據(jù)，否則就會造成對公民基本權(quán)利的過度限制，如果國家權(quán)力得不到有效制約，就有可能肆意干涉到人權(quán)。因此，對于本案的分析不應(yīng)局限在對韋某的處罰是否過重，而應(yīng)將目光回溯到《治安管理處罰法》規(guī)定的尋釁滋事條款的解釋和該條款是否符合限制公民基本權(quán)利的憲法要求。實踐中，作為治安違法的尋釁滋事因其表述方式的不確定性而備受詬病，學(xué)界與實務(wù)部門對于尋釁滋事的理解也存在較大分歧，這給公民基本權(quán)利的保障造成了巨大的漏洞。對尋釁滋事行為的解釋，不僅是行政法規(guī)范體系內(nèi)的問題，也是憲法上的基本權(quán)利問題?；緳?quán)利不僅是公民請求救濟的主觀權(quán)利，更是指導(dǎo)一切法秩序的客觀價值秩序。因此，對韋某案的分析，必須訴諸憲法基本權(quán)利的論證，從根本上解決《治安管理處罰法》第26條第4項之存廢問題。

二、韋某的行為落入憲法保護的言論自由條款

基本權(quán)利的保護范圍，也就是基本權(quán)利的調(diào)整領(lǐng)域或規(guī)制范圍。只有落入基本權(quán)利的保護范圍內(nèi)，個人行為才構(gòu)成基本權(quán)利的形式，才受憲法保障。若公權(quán)力對公民落入基本權(quán)利保護范圍的行為進行干預(yù)，便有可能產(chǎn)生基本權(quán)利的限制問題，從而才能展開基本權(quán)利限制的合憲性審查。就本案而言，首先要確定韋某的行為應(yīng)該屬于哪項基本權(quán)利的領(lǐng)域。本案中，韋某的行為主要表現(xiàn)為對公民重要身份文件的照片進行修圖，并上傳至朋友圈炫耀引起熱議。社交網(wǎng)絡(luò)上所謂的“發(fā)表動態(tài)”，以及對某些話題的轉(zhuǎn)發(fā)、評論，貌似符合言論自由的構(gòu)成要件，即采用一定的手段發(fā)表自己的思想、意見和見解的自由，但韋某的言論表達屬于一種“不正確的言論”和“私人言論”，與傳統(tǒng)上作為監(jiān)督國家公權(quán)力的“監(jiān)督權(quán)”性質(zhì)有較大差別。因此首先要討論的問題是：不正確的言論和私人言論是否受到我國憲法言論自由條款的保護呢？

（一）言論自由是否保護“不正確的言論”

言論自由的含義是指自愿表達觀點以及聽取和接受他人意見的自由，密爾在《論自由》里說過：“言論自由的核心在于接受和表達意見的自由?！雹偎箞D亞特·密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1982，第59頁。德國“紀念魯?shù)婪颉ず账辜瘯浮敝?，?lián)邦憲法法院在判定“否定納粹屠殺的言論是否屬于言論自由的保護范圍”時對憲法是否應(yīng)該保護“不正確言論”進行了詳細闡述，“思想受到基本權(quán)利的保護，而不管思想的表達有無根據(jù)、是否理性、有無價值、危險與否。”②張翔主編《德國憲法案例選釋義第2輯》，法律出版社，2016，第247頁。也就是說，對于個人主觀形成，以發(fā)表自己意見或者評價他人意見的形式進行自由表達和傳播的權(quán)利，德國基本法第5條第1款的態(tài)度是肯定的，對言論自由的保護，不涉及正確與否的問題。我們應(yīng)該先把這種思想及其表達作為言論自由問題來考慮，在基本法原則上保護一切言論這一前提下，再去考慮對這種言論的限制及限制的正當性。

我國憲法第35條是我國公民享有言論自由的依據(jù)。在現(xiàn)代民主與法治社會里，言論自由是現(xiàn)代社會公民參與政治生活的基本要素，每位公民都平等享有表達意見的權(quán)利，只有經(jīng)過交流和碰撞，公民才能形成自己獨立的判斷。只有通過自由討論才能形成部分社會共識，即所謂的公共理性；而言論自由則是產(chǎn)生公共理性的制度平臺①張千帆：《刑罰適用應(yīng)遵循憲法的基本精神——以尋釁滋事的司法解釋為例》，《法學(xué)》2015年第4期。。同樣，我國在全面深化改革的過程中曾提出“開展廣泛協(xié)商，構(gòu)建自由交流平臺，建立協(xié)商民主體系”。顯然，任何形式的協(xié)商都要以保障言論自由為前提，言論自由應(yīng)當允許“不正確的言論”的存在，對于某些可能是錯誤的言論或者思想，公權(quán)力應(yīng)予以足夠的包容，不正確的言論也有其存在的價值，依賴充分的言論自由，公共決策與治理才能減少失誤，協(xié)商民主和善治才能落到實處。另一方面，可以通過我國憲法第2條對言論自由進行體系解釋，即一切權(quán)力屬于人民，由人民行使，人民是中華人民共和國權(quán)力的來源。結(jié)合1982年憲法起草的時代背景，該部憲法的宗旨應(yīng)是最大限度地保障公民言論自由，即，在人民之外的少數(shù)公民發(fā)表的與多數(shù)人主流價值觀不相符的“不正確言論”也受到同等保護。②杜吾青：《言論自由與警察執(zhí)法之合憲性控制——“延安李某朋友圈辱警案”合憲性分析》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第3期。

（二）言論自由是否保護“私人言論”

美國學(xué)者亞歷山大?米克爾約翰在其《表達自由的法律限度》一書中提出了代表性的公私言論二分法。③亞歷山大?米克爾約翰：《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社，2003。公言論通常是指公共言論，即與公共利益、政治權(quán)力有關(guān)的言論。相反，私人言論則無關(guān)政治生活，無關(guān)公權(quán)力的運行。根據(jù)言論的分類，對言論自由的保護模式也有所不同。以憲法和法律是否將言論區(qū)分為公私言論并予以差別對待為標準，可將言論自由的保護模式劃分為“差別保護”模式和“一體保護”模式。④馬得華：《我國憲法言論自由條款類似于美國憲法第一修正案嗎?》，《比較法研究》2016年第4期。前者是將言論區(qū)分為公共言論和私人言論并予以不同程度的保護。公共言論對于公共治理的重要性、面對政府時的脆弱性，需憲法予以嚴格保護，即對公共言論予以更高程度的保護。⑤姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》，《清華法學(xué)》2016年第1期?！耙惑w保護”是指，不區(qū)分公共言論和私人言論，對所有的言論一視同仁。

德國聯(lián)邦憲法法院在“呂特案”中明確了公民基本權(quán)利的第三人效力說。在德國法秩序中，一切國家權(quán)力都應(yīng)受到基本權(quán)利直接的約束，同時，作為一種客觀價值秩序，基本權(quán)利的影響可以輻射到純粹的私人領(lǐng)域。⑥張翔：《德國憲法案例選釋（第1輯）基本權(quán)利總論》，法律出版社，2012，第70頁。而我國憲法理論與德國稍有不同，我國憲法突出其根本法、母法地位，并沒有嚴格按照公法和私法的屬性進行分類，因此也沒有嚴格區(qū)分公民基本權(quán)利的對公和對私領(lǐng)域，而是采取一種同等保護的模式。⑦蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《法學(xué)》2002年第1期。我國憲法第51條⑧我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！泵鞔_了基本權(quán)利這一“對私”功能，即憲法不僅承擔著合理界分公共利益與個人利益的功能，還承擔著個人利益之間博弈的功能。不僅第51條明確了公民基本權(quán)利在私人領(lǐng)域的效力，其他具體條款也有明確規(guī)定。例如我國憲法第36條第2款，第40條，第41條第2款等。

我國憲法第35條抽象和概括地規(guī)定了公民享有言論自由，雖未明確指出保護私人言論，但根據(jù)憲法的精神以及私人言論在國家和社會生活中的重要價值，憲法第35條理應(yīng)包括公共言論和私人言論。我國很多法學(xué)教材直接將言論自由闡釋為一種政治言論自由①吳家麟主編《憲法學(xué)》，群眾出版社，1983，第367—368頁。，這一觀點甚至成為了中國憲法學(xué)界相對主流的意見。但言論自由的意義不僅僅只局限在政治秩序的領(lǐng)域中，在比較憲法上，言論自由是政治自由同時也是精神思想自由的核心內(nèi)容，其內(nèi)涵應(yīng)當隨著社會的發(fā)展、人權(quán)觀念的更新進行深化。②陳明輝：《言論自由條款僅保障政治言論自由嗎》，《政治與法律》2016年第7期。言論自由屬于天賦自由，是基本人權(quán)，是個人生存和發(fā)展的重要條件，將言論自由限定在政治領(lǐng)域是對憲法基本權(quán)利條款嚴重的限縮解釋，是違背立憲主義價值的。即使要區(qū)分公私言論，二者也應(yīng)當同時落入憲法言論自由的保護范圍，而非將私人言論排除在言論自由范圍之外。如此，才能符合我國憲法第33條第3款規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”原則。從公民個人角度來講，日常生活中的言談大部分屬于私人言論，尤其是在人人皆可發(fā)聲的自媒體時代，享有私人言論表達權(quán)是個人自治和個性發(fā)展的必要條件，因此，私人言論，或戲謔或娛樂，無論有無價值與根據(jù)，都應(yīng)當落入言論自由保護范圍。我國憲法對言論自由的保護屬于“一體保護”模式，對于公共與私人言論一視同仁。

綜上，我國憲法對言論自由的保護范圍設(shè)定得比較寬泛。言論自由首先是一種價值判斷，其所針對的對象和包含的內(nèi)容并不是關(guān)鍵問題，它既可以指涉政治或者非政治的話題，也可以是公共或者私人性質(zhì)的事項，它既可以是理性的也可以是非理性的，既可以是有價值的也可以是無價值的。就韋某案來說，韋某自我決定言論的內(nèi)容以及發(fā)表的形式，將P圖后的戶口簿居民信息頁發(fā)在微信朋友圈中，引起一定范圍內(nèi)的傳播，其言論內(nèi)容雖基于虛假、編造的事實，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表雖帶有虛榮、戲謔調(diào)侃，自娛自樂性質(zhì)的言論，但從整體看屬于思想的表達和情感的宣泄，可以落入言論自由的保護范圍。

三、尋釁滋事兜底條款涉及憲法保護的言論自由

（一）何為尋釁滋事

漢語里的“尋釁”通常指故意挑釁找事③中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務(wù)印書館，2012，第1484頁。，“滋事”是指惹事，制造糾紛。④同上書，第1722頁。法學(xué)上將二者合為“尋釁滋事”，表示一種常見的社會危害行為，按照其危害程度的不同，分別列入我國《治安管理處罰法》第26條和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第293條當中，成為一種違法行為和犯罪行為的名稱。那么何謂法學(xué)意義上的“尋釁滋事”？有學(xué)者認為，尋釁滋事是指一人或者多人在公共場所無事生非，起哄搗亂，或者無故毆打他人，肆意挑釁，破壞公共秩序的行為。⑤高文英，趙凱：《尋釁滋事行為與尋釁滋事罪的競合與銜接研究》，《河南警察學(xué)院學(xué)報》2018年第2期。突出了公共場所特性；還有學(xué)者是從《刑法》中的尋釁滋事罪名來解釋《治安管理處罰法》中的尋釁滋事違法行為的，認為凡是不構(gòu)成刑法尋釁滋事罪名的，就可納入《治安管理處罰法》進行處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月22日起施行）第1條⑥《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年7月22日起施行）第1條的規(guī)定：“尋釁滋事行為是指行為處于尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等內(nèi)心驅(qū)動，無事生非，肆意挑釁，采用隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物等方式實施滋事活動，擾亂社會秩序的行為?！睂め呑淌滦袨檫M行了界定，闡明了行為人的主觀要件、客觀要件和侵犯的客體。由此可知，尋釁滋事行為最大的共同點是行為人的主觀心理要素，有的是為了逞強炫耀，顯示威風；有的是為了開心取樂，尋求刺激，獲取某種精神上的滿足，概括來說就是尋求刺激，發(fā)泄情緒，逞強耍橫。①張明楷：《尋釁滋事罪探析（上篇）》，《政治與法律》2008年第1期。

一般認為，《治安管理處罰法》第26條和《刑法》第293條本應(yīng)是協(xié)調(diào)承接關(guān)系，但司法實踐中二者間并非毫無縫隙可言。（見表1）兩部法律在尋釁滋事行為的表現(xiàn)形式上存在一定的競合，二者的前三項行為本質(zhì)上基本無差，刑法通過“隨意”“情節(jié)惡劣”等價值判斷詞語進行了程度上的限定。②馮燕：《“其他尋釁滋事行為”的認定——以法院裁判為視角》，《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。但《治安管理處罰法》第4項以“其他尋釁滋事行為”兜底，而刑法規(guī)定“在公共場所起哄鬧事”，很明顯，尋釁滋事治安違法行為的范圍要廣于犯罪行為。

表1：治安違法與刑事犯罪的尋釁滋事行為對比

（二）尋釁滋事治安違法行為的規(guī)范分析

從法條表面看，尋釁滋事規(guī)定了四種治安違法行為，前三項行為為明確列舉式，第四項為兜底條款?！吨伟补芾硖幜P法》第26條規(guī)定的前三項尋釁滋事行為是類型化程度較高的行為。斗毆，追逐、攔截，以及強拿硬要和任意毀損、占用，就這三類客觀行為本身而言，彼此之間行為類型跨度較大，缺乏密切的關(guān)聯(lián)性。但可以注意到，第26條位于《治安管理處罰法》第二章第一節(jié)“擾亂公共秩序的行為和處罰”，表明尋釁滋事屬于擾亂公共秩序的行為。列舉事項中，第一、二項屬于侵犯人身權(quán)利的違法行為，“毆打他人”和“追逐、攔截他人”保護法益分別是個人的身體安全和自由行動權(quán)。第三項屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)利的違法行為，“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”保護法益是公私財產(chǎn)。兜底條款并沒有限定行為侵犯的公民權(quán)利屬性，也沒有限定侵犯公共秩序的具體領(lǐng)域，呈現(xiàn)出一種“開放式”的狀態(tài)。公共秩序作為尋釁滋事行為保護的法益，對于“其他尋釁滋事行為”是具有決定作用和制約作用的。但公共秩序的界定較為復(fù)雜，其內(nèi)涵范圍涉及寬泛，包含社會生活各方面。因此，有必要對公共秩序作進一步的表述。

公共秩序是一個十分抽象的概念，刑法學(xué)界的主流觀點強調(diào)公共秩序的公權(quán)力主導(dǎo)特征，認為公共秩序是“統(tǒng)治階級賴以生存的并依靠制定或認可的法律制度、社會公共道德規(guī)則、風俗習慣來建立和維持的包括社會生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、生活等方面在內(nèi)的有條理的正常的社會運行狀態(tài)?！雹蹖O萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，《法學(xué)》2013年第11期。通俗地講，公共秩序是指為了維護社會公共生活所必需的秩序，包括社會管理秩序、工作秩序、交易秩序、公共場所秩序等，屬于復(fù)合的上位概念?？梢钥吹剑仓刃騼?nèi)涵包容性寬泛，其下位概念也存在一定程度上的重合。但也有學(xué)者對此進行了適當區(qū)分，社會管理秩序和社會公眾秩序?qū)儆诠仓刃虻闹饕S度。①馬路瑤：《編造、故意傳播虛假信息罪中“嚴重擾亂社會秩序”的認定標準探析》，《西部法學(xué)評論》2019年第3期。社會公眾秩序與人們?nèi)粘Ｉ钚萜菹嚓P(guān)，通常包括的工作秩序，生產(chǎn)、生活秩序，公共場所秩序等。社會管理秩序則具有了國家公權(quán)力運行和管理的意味，包含社會秩序與管理秩序。其中社會秩序是與政治、經(jīng)濟、文化相對應(yīng)的概念，需由國家宏觀調(diào)整；管理秩序是指國家公權(quán)力具有國家對社會秩序進行管理的內(nèi)容。應(yīng)當指出的是，一種秩序的存在無法脫離社會公眾與國家管理兩個要素，二者始終處于一種相互融合的狀態(tài)。換言之，任何社會秩序都不是自發(fā)的、原始的秩序，其中必然包含了國家的管理性；同樣，社會秩序是國家管理活動的對象。②陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開》，《中國法學(xué)》2015年第3期。

通過以上界定，可以說，《治安管理處罰法》第四項“其他尋釁滋事行為”是指個人基于尋求刺激，發(fā)泄情緒，逞強耍橫的心理，實施的排除前三項行為外具備“無事生非、肆意挑釁”特征，并侵害到社會公眾生活秩序和國家公權(quán)力運行和管理秩序的行為。

（三）實踐中認定“其他尋釁滋事行為”的類型

承上述，個人行為是否落入“其他尋釁滋事行為”需要從多方面進行衡量，但司法實踐中，警方執(zhí)法的慣性思維常常將現(xiàn)實生活中五花八門的行為認定為尋釁滋事行為。通過“無訟案例網(wǎng)”搜索案例，以“尋釁滋事”“行政”為搜索條件，共出現(xiàn)7315個案例。選定關(guān)鍵詞“治安”，則共搜索出318個案例來，以相關(guān)性為標準對此期間的案例進行排序，選取前60個案例為樣本，對“其他尋釁滋事行為”可能存在的行為形態(tài)進行整合，以統(tǒng)計尋釁滋事的行為方式（見表2）。

表2：司法實踐中認定的尋釁滋事行為類型

通過對相關(guān)案例的整合分析可以得知以下幾點：第一，從涉及的尋釁滋事行為中，“攔截、恐嚇他人”屬于《治安管理處罰法》第26條中明確規(guī)定的行為類型，“毆打他人”嚴格來說并不屬于治安管理處罰法中的“結(jié)伙斗毆”，其他幾類就更不屬于明確規(guī)定的尋釁滋事行為，但其依據(jù)的法條均為第26條第四項的“其他尋釁滋事行為”。第二，人民法院與行政機關(guān)在認定當事人的行為屬于其他尋釁滋事行為時并未進行深入的分析，對于當事人的行為何以構(gòu)成尋釁滋事也不存在過多的解釋，在認定標準上并未審慎衡量，實踐中的適用仍然是模糊不清。第三，表格是在現(xiàn)存有關(guān)尋釁滋事認定的行政訴訟中進行整合，但實踐中還有大量類似案例并未上升到法院審判的程度。如網(wǎng)民李某因不滿交警罰單在朋友圈發(fā)布辱罵交警言論被公安機關(guān)行政拘留，沈陽女子郭某通過微博舉報沈陽市主要領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)涉嫌尋釁滋事被行政拘留，在抗戰(zhàn)遺址著日本軍服拍照等等，上述行為是否滿足尋釁滋事行為的特征，是否實際擾亂到公共秩序，不得而知。公安機關(guān)以及人民法院認定當事人的行為屬于尋釁滋事治安違法行為的邏輯十分簡單，情節(jié)危害性不大，不構(gòu)成犯罪，由公安機關(guān)給予治安管理處罰。換言之，一個行為若不構(gòu)成尋釁滋事罪，其必然落入治安管理處罰的范圍，這樣的邏輯不僅表現(xiàn)在上述兩款法律條文中，更反映在實際案件中。而尋釁滋事罪在刑法領(lǐng)域本就具有“口袋罪”之屬性，作為治安違法的尋釁滋事不免掉入“口袋中的口袋”的尷尬中，而這可能為公權(quán)力侵犯公民基本權(quán)利提供了法律依據(jù)。

近幾年因?qū)め呑淌卤惶幰孕姓辛舻陌讣校舜罅俊耙蜓垣@罰”案例。當事人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表了不適宜的言論，或批評性表達，或戲謔調(diào)侃，或自娛自樂，最后被確認為尋釁滋事，擾亂社會秩序的違法行為。本案中韋某的行為便屬于一種基于炫耀虛榮心理的戲謔調(diào)侃?！吨伟补芾硖幜P法》之“其他尋釁滋事行為”，包含公民因發(fā)表“尋釁滋事型”言論導(dǎo)致擾亂社會秩序的行為。公民言論自由并不是絕對的，憲法授權(quán)立法機關(guān)因“維護社會秩序”這一公共利益需要而對言論自由進行限制。問題在于，實踐中“尋釁滋事型”言論是否構(gòu)成損害“社會秩序”，需要進行個案分析。

四、以“其他尋釁滋事行為”處罰韋某屬于適用法律錯誤

柳江警方以韋某“虛構(gòu)事實，嘩眾取寵”為由，認定韋某的行為造成惡劣影響，擾亂公共秩序，且損害了國家權(quán)威性和公信力，因此構(gòu)成尋釁滋事。筆者將從以下兩個角度對韋某言論是否破壞公共秩序，損害公共利益進行剖析。

1.微信朋友圈的“公共場所”性質(zhì)

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，言論自由的表達已經(jīng)不再單純局限于報紙、書籍等傳統(tǒng)方式，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，不僅每天都在改變著我們的生活、學(xué)習，同時，也使得言論表達突破了原有的傳播速度和影響范圍，很容易造成對公共秩序的擾亂。2013年9月，最高法院和最高檢察院發(fā)布司法解釋，將刑法適用擴大到利用網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事罪。①2013年9月，最高法院和最高檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了“利用信息編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰?！被谛谭ㄅc治安法之間不構(gòu)成犯罪則給予治安處罰的邏輯，《治安管理處罰法》也自然吸收了網(wǎng)絡(luò)言論可能構(gòu)成尋釁滋事擾亂公共秩序這一情形。前述提到，公共秩序通常是指為了維護社會公共生活所必需的秩序，其中也包括了公共場所秩序這一要素。那么問題就在于我們能否把“網(wǎng)絡(luò)”簡單的歸屬為“公共場所”？肯定者認為，基于網(wǎng)絡(luò)空間的信息交換之速度與傳播范圍之廣泛界定為公共空間具有邏輯正當性和必然性，網(wǎng)絡(luò)并非“法外之地”。此說似乎問題不大，無論是現(xiàn)實言論還是網(wǎng)絡(luò)言論，若確實造成了“擾亂公共場所秩序”，應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。但問題在于如何界定“擾亂了公共場所秩序”，尤其是網(wǎng)絡(luò)作為“公共場所”的秩序。當然也有人持否定意見：公共場所必然是由公開的實際場地和能夠自由出入的不特定公眾組成，而“網(wǎng)絡(luò)空間”是一種虛擬存在，屬于公共空間，但公共空間不等于公共場所，那么“網(wǎng)絡(luò)空間”中所謂的“尋釁滋事”并不會對現(xiàn)實社會產(chǎn)生實際損害。如，劉艷紅教授就認為將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所是在不斷沖擊依法治國的罪刑法定原則。②劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論“》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

筆者認為，對于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場所”的問題不能一刀切。于志剛教授認為，公共場所應(yīng)當是公開而非封閉的，對于封閉、半封閉的網(wǎng)絡(luò)空間就難以定性為公共場所。③于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景”》，《法學(xué)》2013年第10期。筆者認為，必須對網(wǎng)絡(luò)空間進行合理的劃分，在本案中，可以根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)軟件性質(zhì)對網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場所進行劃分。例如，微博是一個具有開放性的自媒體，任何人可以分享資訊供不特定的人查看，這樣一種模式，已經(jīng)相當于報紙等傳統(tǒng)媒體，從而具有了“公共場所”的性質(zhì)；而微信是朋友之間的即時通信工具，“朋友”便限定了影響范圍的可操控性?！芭笥讶Α彪m然具有轉(zhuǎn)發(fā)傳播功能，但其散播范圍也只限于特定私人之間的非開放圈子，不適宜將其認定為公共場所。就本案而言，韋某微信朋友圈的瀏覽者必須是韋某的朋友，是其在社會生活中添加，能夠查看其發(fā)布任何內(nèi)容的對象。這樣一個對象范圍，很明顯是有限的，能夠進一步縮小的，其能夠造成的社會影響也是可控的。另外，微信賬號屬于私人所有，其功能在于個人能夠基于社會交往的私密性和對查看者的熟悉度不必自我約束地發(fā)布和分享言論，在沒有造成擾亂公共秩序的前提下，國家公權(quán)力不能隨意介入這樣一個自由范疇。本案警方將韋某在朋友圈發(fā)布言論的行為認定為“擾亂公共秩序”是公安機關(guān)未結(jié)合實際情形機械化適用司法解釋的結(jié)果。因此，若韋某言論未涉及損害其他“公共秩序”領(lǐng)域，尋釁滋事兜底條款對其言論的限制就具有憲法瑕疵。

2.韋某言論是否損害社會管理秩序

韋某的P圖對象不是普通的照片，而是作為公民重要身份文件的居民戶口簿人口登記卡。從行政法的角度而言，戶口簿屬于行政機關(guān)基于國家公信力而對公民身份或法律關(guān)系所做的具有權(quán)威性的行政確認。①趙宏：《法治的細節(jié)——“沒事找事就是尋釁滋事？”》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_4324135，最后訪問日期：2020年3月5日。警方認為，韋某P圖并進行傳播的行為容易使其他公民認為國家行政機關(guān)對該虛假事實進行了認可和登記，該行為是對國家公權(quán)力的冒犯和對國家權(quán)力機關(guān)權(quán)威性的挑戰(zhàn)，影響了國家公權(quán)力機關(guān)的管理秩序。根據(jù)前述對公共秩序的闡述，社會管理秩序?qū)儆诠仓刃虻囊粋€維度，包含了國家管理性的特征。本案中，國家行政機關(guān)對于公民姓名權(quán)的登記和確認便屬于社會管理秩序的范疇。那么問題就在于，韋某的行為是否對國家管理秩序造成了影響？

筆者認為，司法實踐中，不乏通過網(wǎng)絡(luò)空間傳播虛假信息，對國家機關(guān)形象造成負面影響，從而嚴重擾亂社會秩序的實例，如傳播虛假警情或者災(zāi)情、編造虛假圖片和文字等。網(wǎng)絡(luò)空間的虛假信息由于具有圖片、文字、視頻等外觀真實性，確實具有導(dǎo)致社會恐慌、影響國家機關(guān)公信力的可能性。但是，公安機關(guān)在對行為人進行處罰時，應(yīng)當審慎辨析該言辭本身違法的程度、對社會工作層面的影響以及對現(xiàn)實生活秩序、權(quán)力運行秩序的具體影響。只要行為并未構(gòu)成“清楚與現(xiàn)存的危險”，就應(yīng)該在國家容忍范圍內(nèi)。韋某虛構(gòu)事實，P圖炫耀固然有不可取之處，但警方通過查詢戶籍系統(tǒng)并未發(fā)現(xiàn)“韋我獨尊”的存在，其現(xiàn)實影響并不存在。面對網(wǎng)友的轉(zhuǎn)發(fā)、炒作，國家機關(guān)最明智的做法應(yīng)當是出面辟謠，擺出事實，澄清事實。若大而化之地斷定韋某言論損害了國家機關(guān)的形象，擾亂了公共秩序，顯然夸大了虛假信息對社會運作的作用，也忽略了謠言產(chǎn)生、消亡的規(guī)律以及謠言傳播中可以實現(xiàn)國家公權(quán)力與社會公眾良性互動的客觀規(guī)律。

值得提醒的是，警方或認為韋某之言論將會影響社會公眾誤認為國家行政機關(guān)對該姓名予以了登記與確認，從而影響社會公眾“心理秩序”，進而造成國家管理秩序、公共秩序的混亂。但如何認定韋某言論確實影響到了社會公眾存在疑問，我國在刑事相關(guān)司法解釋②最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)事實誹謗等刑事案件適用的法律若干問題的解釋》。中規(guī)定了“轉(zhuǎn)發(fā)超過500次”即被視為《刑法》第246條第1款所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”情形之一，便是考慮到這一點，韋某受到處罰的原因之一也是由于上傳的圖片被傳播到網(wǎng)絡(luò)，引起大量轉(zhuǎn)發(fā)。但是，筆者認為，“轉(zhuǎn)發(fā)超過500次”本身就存在不合理之處。網(wǎng)絡(luò)世界容納萬千，信息傳播飛速發(fā)展，任何一個人都可以申請賬戶進入互聯(lián)網(wǎng)，可以在任意時間、任意地點隨意進入或者退出各種網(wǎng)絡(luò)平臺，自主獲取信息，與家人或者朋友分享、傳播訊息。如今營銷號、水軍肆虐，轉(zhuǎn)發(fā)量并不能說明獲取相關(guān)信息的人受到了虛假網(wǎng)絡(luò)信息的影響和誤導(dǎo)，甚至其中也包含了誤點、誤操作的可能。因此，排除公眾的認知能力，僵硬地以閱讀量、轉(zhuǎn)發(fā)量、評論量來衡量編造、傳播虛假網(wǎng)絡(luò)信息行為的社會危害性，忽略了互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的不確定性，是一種忽視網(wǎng)絡(luò)社會流動性的思考方式。①戴錦澍：《編造、故意傳播虛假信息罪的處罰基礎(chǔ)——檢視“嚴重擾亂社會秩序”認定標準》，《公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報）》2019年第5期。

基于上述，警方認定韋某言論擾亂社會公共秩序是有待商榷的。公民具有發(fā)表不正確言論的自由，國家公權(quán)力機關(guān)要給予最大限度的容忍。類似于“嘩眾取寵式言論”，并未損害公共利益，國家機關(guān)大可不必恐慌或介意，不應(yīng)該納入“其他尋釁滋事行為”中。我國實務(wù)部門擴大解釋了“其他尋釁滋事行為”的標準與范圍，錯誤的將韋某案中的嘩眾取寵式言論，認定為危害社會秩序的“其他尋釁滋事行為”，屬于適用法律錯誤。

五、尋釁滋事兜底條款不符合憲法“明確性原則”

隨著夜警國家向福利國家轉(zhuǎn)變，人權(quán)觀念的日益更新，法律保留原則也從限制行政權(quán)發(fā)展到防止立法者恣意限制公民權(quán)利與自由。所謂“法律的明確性原則”即是源于法治國家原則中的法律保留原則，指的是立法機關(guān)限制公民基本權(quán)利的相關(guān)法律的內(nèi)容、目的、范圍和具體規(guī)范措施等必須非常明確具體，能夠有預(yù)測可能性，公民據(jù)此對自己的行為能預(yù)見相應(yīng)法律后果?！坝捎谒械姆杀Ａ舳贾皇跈?quán)立法者來限制基本權(quán)，所以在這種情況下，確定基本權(quán)的界限便是立法者的任務(wù)，立法者必須準確地界定每一項前提條件，以使限制之權(quán)限不會全部落入行政或者司法裁量手中。”②康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館出版社，2007，第273頁。同樣，我國現(xiàn)行立法法第6條③我國立法法第6條規(guī)定：“立法應(yīng)當從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)利與責任?！币矠榉ǖ拿鞔_性原則提供了依據(jù)。因此，為了維持法律秩序的穩(wěn)定，防止限制性規(guī)范內(nèi)容過于模糊以及立法者恣意限制基本權(quán)利，法律保留原則除了要求限制基本權(quán)利必須由立法機關(guān)作出之外，也要求法律規(guī)范本身必須對限制事項作出詳盡描述，使其可預(yù)見。

顯然，治安違法尋釁滋事兜底條款對公民言論自由的限制是不符合明確性原則的。據(jù)前述，《治安管理處罰法》第26條第4項“其他尋釁滋事行為”是警方作出處罰決定的主要依據(jù)，且《治安管理處罰法》只有尋釁滋事違法行為條款帶有兜底條款，其他都沒有。根據(jù)明確性原則，《治安管理處罰法》必須對哪些行為應(yīng)當受到處罰以及受何種處罰提前作出明確規(guī)定，從而確保該法律不至于過度限制公民基本權(quán)利，凡是《治安管理處罰法》并未予以規(guī)定的行為，不得隨意處罰。反觀第26條，“尋釁滋事”本身已經(jīng)是一個充滿不確定性的法律概念，第26條在列舉典型的尋釁滋事行為之后附隨“其他尋釁滋事行為”作為兜底條款，而對于到底什么是“其他”并無明確的解釋，其模糊性使得公民無法預(yù)測自己自由權(quán)行使的邊界，同時也為國家機關(guān)恣意侵害公民權(quán)利提供了形式上的正當依據(jù)。

盡管在實踐中，司法解釋承擔了對兜底條款明確化的任務(wù)，但司法解釋本身不應(yīng)成為警方和法官的依據(jù)，而解釋本身的事后性和抽象性對法律的可預(yù)測性也是一種挑戰(zhàn)。刑事領(lǐng)域的尋釁滋事已有“口袋罪”之嫌，作為治安違法的尋釁滋事行為已淪為“口袋中的口袋”。最終導(dǎo)致的后果便是公安機關(guān)和人民法院在認定尋釁滋事行為時的慣性思維，在上述檢索的大多數(shù)案例中，人民法院并未對為何將當事人行為認定為尋釁滋事作深入、透徹的分析，只要未上升到犯罪，擾亂了公共秩序，任何行為都有可能被冠以尋釁滋事。本案便是典型案例，韋某通過能夠自我決定言論的內(nèi)容和形式的個人微信朋友圈平臺發(fā)布虛假的居民戶口簿圖片，其主觀上的惡意以及社會危險性都不大，且并未損害公共利益，其行為可以說只是一場惡作劇，或者說是虛榮、炫耀的自我調(diào)侃，實在無法真正影響到公共秩序以及國家權(quán)力運行的公信力。韋某行使言論自由的行為應(yīng)當在憲法的忍受范圍之內(nèi)，如果公安機關(guān)隨意將此類行為認定為尋釁滋事并予以處罰，在一定程度上是對言論自由的過度限制。

六、余論

國家可以對公民基本權(quán)利加以限制，這一命題已經(jīng)是憲法學(xué)界的共識，但是限制規(guī)范應(yīng)是明確、具體的規(guī)定，這是法律保留原則、明確性原則的應(yīng)有之意?！吨伟补芾硖幜P法》第26條第4項“其他尋釁滋事行為”對言論自由的限制，確實存在一定的違憲嫌疑：第一，第26條第4項的規(guī)定過于模糊，違反了憲法要求的法律明確性則。第二，對于未損害公共利益的言論，以“其他尋釁滋事行為”加以規(guī)制，侵犯了憲法保護的言論自由。我國實務(wù)部門擴大解釋了“其他尋釁滋事行為”的標準與范圍，壓縮了公民受現(xiàn)行憲法第35條保護的言論自由。立法中的“其他尋釁滋事行為”實際上包括了侵害公共秩序的表達言論，但此案并不屬于這種情況。在現(xiàn)代法治國家，人權(quán)是法治的基本目標，言論自由的行使是實現(xiàn)人權(quán)的重要形式，“其他尋釁滋事”條款應(yīng)當載明合法與違法的界限，否則必然導(dǎo)致公民與執(zhí)法者在認識上出現(xiàn)重大偏差，造成韋某這種言論并未損害公共利益卻遭過度限制的案例，違背憲法尊重和保障人權(quán)的初衷。

筆者認為，雖然概括性條款在法律規(guī)范中有其存在的必要性，但在尋釁滋事已然落入“口袋行為”的情況下，尋釁滋事治安違法行為以“其他尋釁滋事行為”條款兜底，其他行為更是極為模糊，這一條款對法律明確性原則加大了沖擊，其結(jié)果只能是造成對憲法精神的背離。如何協(xié)調(diào)和解決尋釁滋事兜底條款和公民基本權(quán)利保障之間的沖突，本文有以下看法：

第一，堅定法的明確性原則，廢除《治安管理處罰法》第26條。尋釁滋事治安違法行為設(shè)立的初衷應(yīng)當是對情節(jié)輕微、尚不構(gòu)成犯罪的尋釁滋事行為予以治安處罰，但現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法并未實現(xiàn)一對一的銜接。值得注意的是，尋釁滋事本身即是一個充滿不確定的法律概念，而《治安管理處罰法》第26條在列舉典型尋釁滋事行為的同時，以“其他”這樣的字眼兜底，是在既有的不確定性上再增加模糊性，在保障人權(quán)理念日益占據(jù)重要地位的今日，廢除“口袋罰”，剝離不確定性，才能緩解基本權(quán)利限制規(guī)范的濫用。

第二，《治安管理處罰法》第26條前三項完全列舉的尋釁滋事典型行為，完全可以納入《治安管理處罰法》第三節(jié)“侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰”中。結(jié)伙斗毆和追逐、攔截他人屬于侵犯他人人身權(quán)的行為可與第43條進行整合，而強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物則可以與第49條合并，從而徹底地拋棄尋釁滋事“口袋罰”條款。