周 赟

(廈門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門(mén) 361005)

提要： 由于立法總是面向未來(lái)并且必得仰賴本質(zhì)上具有不確定性的語(yǔ)言文字進(jìn)行表述，這使得它不可能真正全面、清楚、確定；又由于規(guī)范與事實(shí)總是分處于根本不同的理念與經(jīng)驗(yàn)世界，這決定了立法之法與案件事實(shí)兩者間的必然脫節(jié)；并且很多時(shí)候，機(jī)械地落實(shí)立法還可能會(huì)造成明顯的不公正。因此，真正作為判決結(jié)論大前提的審判規(guī)范，注定不可能是立法規(guī)范本身，而只能是法官造法的結(jié)果。此種造法，并非一種權(quán)力意義上的，而是一種方法意義上的造法，也就是說(shuō)，沒(méi)有這種方法的運(yùn)用，就不可能得出好的判決。此種意義上的造法，具體說(shuō)來(lái)包括兩種情形：其一，法官溢出立法之法尋求道德、政策、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等規(guī)范資源，并綜合運(yùn)用它們以及立法之法來(lái)構(gòu)造審判規(guī)范；其二，法官雖沒(méi)有溢出立法之法，但卻通過(guò)法律解釋對(duì)立法之法進(jìn)行適當(dāng)加工之后，才形成最終的審判規(guī)范。不可否認(rèn)，法官在造法的過(guò)程中并非無(wú)中生有、不受拘束地任意創(chuàng)造，但無(wú)論如何，法官造法首先意味著法官的創(chuàng)造。

如果說(shuō)，在司法決策小前提問(wèn)題上，長(zhǎng)久以來(lái)存在的“高貴之夢(mèng)”①是“事實(shí)真相”的話，那么，在大前提問(wèn)題上，長(zhǎng)久以來(lái)同樣存在一個(gè)“高貴之夢(mèng)”，那就是“法官應(yīng)該嚴(yán)格依法辦案”，也就是說(shuō)，只要立法之法②足夠完善，則法官就應(yīng)該滿足于機(jī)械地落實(shí)立法之法就行，而無(wú)需、也不應(yīng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，進(jìn)而侵蝕立法之法的權(quán)威。

“嚴(yán)格依法辦案”之所以能長(zhǎng)期占據(jù)主流，邏輯上的原因當(dāng)主要在于如下相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)方面：一方面，如果法官嚴(yán)格依法辦案，那么，濫用裁量權(quán)的可能性就將大大降低，換言之，更有利于改善司法不公、提升司法公信；另一方面，也有助于防止法官造法以及司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕，避免司法機(jī)關(guān)同時(shí)扮演立法者和用法者的角色，進(jìn)而避免造成對(duì)公民自由的巨大威脅。畢竟，如果“同一個(gè)機(jī)關(guān)，既是法律執(zhí)行者，又享有立法者的全部權(quán)力”，那么，它就將可以一方面“用它‘一般的意志’(即立法權(quán)，引者注)去蹂躪全國(guó)”，另一方面，“又可以用它的‘個(gè)別的意志’(即司法權(quán)，引者注)去毀滅每一個(gè)公民”[1]。而本文之所以認(rèn)定“嚴(yán)格依法辦案”不過(guò)是一個(gè)“夢(mèng)”，是因?yàn)樗鼘?shí)際上根本沒(méi)有現(xiàn)實(shí)可行性，真正具有現(xiàn)實(shí)性的恰恰是它的對(duì)立面，那就是，無(wú)論現(xiàn)實(shí)中的立法之法本身是否足夠完善，在司法決策的過(guò)程中，都必定伴隨著“法官造法”。

從邏輯上講，“嚴(yán)格依法辦案”的現(xiàn)實(shí)可行性必須至少建立在如下三個(gè)前提條件基礎(chǔ)上：第一，立法之法(即立法者給定的法律)本身足夠全面、清楚、確定。不難想見(jiàn)，無(wú)論從邏輯還是經(jīng)驗(yàn)層面看，面對(duì)有漏洞，或模糊而不確定的法律，根本就不可能依法，更不必說(shuō)嚴(yán)格依法辦案；第二，在所有案件的司法決策過(guò)程中，都可以徑直援引立法之法作為大前提，借用本文的術(shù)語(yǔ)，即“用法之法”(即司法決策的實(shí)際大前提)與“立法之法”能夠具有同一性，因?yàn)槿绻麅烧卟痪哂型恍裕瑒t當(dāng)然意味著司法決策結(jié)論并不是依法、更不是嚴(yán)格依法得出的；第三，嚴(yán)格依據(jù)立法之法得出的司法決策結(jié)論，不能?chē)?yán)重且明顯地與司法以及立法目的相沖突③，因?yàn)槿绻皣?yán)格依法辦案”的結(jié)果居然是對(duì)整個(gè)司法或立法目的的背棄，那么，即便“嚴(yán)格依法辦案”本身具有邏輯上的可行性，也將因不具有道德上的正當(dāng)性而喪失或至少部分喪失現(xiàn)實(shí)性。

顯然，如果我們可以從邏輯上證否如上三個(gè)前提中的一個(gè)或幾個(gè)，那么，“嚴(yán)格依法辦案不過(guò)是個(gè)高貴之夢(mèng)”的判斷，就可以成立；相應(yīng)地，當(dāng)然也就有必要提出一種新的觀點(diǎn)或理論來(lái)解釋作為案件大前提之審判規(guī)范的實(shí)質(zhì)。

一、法官造法的反向論證：嚴(yán)格依法辦案之不可能性

本文將嘗試著分別證否前述三個(gè)前提：

第一，關(guān)于立法之法本身不可能全面、清楚、確定。在這個(gè)判斷中，“全面”是指立法之法可以面面俱到、事無(wú)巨細(xì)地對(duì)所有可能的問(wèn)題和事項(xiàng)預(yù)先作出規(guī)定；而“清楚、確定”則指立法之法本身沒(méi)有歧義，而且清晰、明白以至于無(wú)需任何加工就可以徑直適用。首先可以肯定的是，只要我們承認(rèn)人的理性有限，并且承認(rèn)生活之樹(shù)常青，那么就可以立即得出結(jié)論：由于有限的理性不可能預(yù)支常青生活，尤其是將來(lái)生活中可能出現(xiàn)的所有問(wèn)題，因此，前述意義上的立法全面性在現(xiàn)實(shí)中根本沒(méi)有可能。

至于立法的清楚、確定，也沒(méi)有可能，因?yàn)橹灰侨祟惙?，就必須通過(guò)語(yǔ)言符號(hào)來(lái)表述，而人類語(yǔ)言符號(hào)——相對(duì)動(dòng)物語(yǔ)言符號(hào)以及計(jì)算機(jī)語(yǔ)言符號(hào)總是具有明確而唯一之意義而言——最大的特質(zhì)恰恰在于多變性(包括所指和能指的流變性)，也就是說(shuō)，同一個(gè)人類語(yǔ)言符號(hào)在不同語(yǔ)境中完全可以、也可能呈現(xiàn)出不同的用法和意義，所謂“一個(gè)符號(hào)不僅僅是普遍的，而且是極其多變的……真正的人類符號(hào)并不體現(xiàn)在它的一律性上，而是體現(xiàn)在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是靈活多變的”[2]，“人類語(yǔ)言的標(biāo)志在于，它不像動(dòng)物的表達(dá)標(biāo)志那樣僵硬，而是保持著可變性”[3]?；驊?yīng)進(jìn)一步明確的是，相對(duì)其他領(lǐng)域而言，由于立法之法總是講求普適性，這使得用以表述立法之法概念的語(yǔ)言符號(hào)具有更加明顯的概括性、抽象性，而常識(shí)表明，越抽象、越概括的術(shù)語(yǔ)，其意義必定越模糊、越加不確定，所謂“邊界上的不確定性是在有關(guān)事實(shí)問(wèn)題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語(yǔ)都需付出的代價(jià)”[4]。

第二，關(guān)于立法之法與用法之法不可能同一。這從根本上取決于先在的立法之法與具體的案件之間必定存在的疏離。那么，為什么立法之法與案件事實(shí)之間必定存在疏離？首先，是兩者時(shí)間上的距離。立法總是過(guò)去的產(chǎn)物，而案件總是發(fā)生于立法之后，這種時(shí)間上的距離是兩者間產(chǎn)生疏離的第一個(gè)原因。其次，是兩者間因一般性與個(gè)別性、抽象性與具體性的不同而產(chǎn)生的距離。案件事實(shí)總是具體的、個(gè)別的，而立法之法總是、也應(yīng)當(dāng)是抽象的、一般的，無(wú)論從邏輯或經(jīng)驗(yàn)上看，具有如此分別不同之特質(zhì)的兩樣事物，相互間存在疏離都屬必然。更進(jìn)一步講，最后，是因兩者所處領(lǐng)域不同而造成的疏離。立法之法的實(shí)質(zhì)并非作為其載體的文字或法典，而是蘊(yùn)含于其中的規(guī)范意義，顯然，規(guī)范意義只能處于意識(shí)的領(lǐng)域，并只能通過(guò)理性思維進(jìn)行把握；與此相對(duì)，案件事實(shí)(請(qǐng)注意，不是案件事實(shí)的意義，是案件事實(shí)本身)卻處于經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域，并且往往可以通過(guò)物理感受的手段感知。不難想見(jiàn)，本就處于完全不同領(lǐng)域因而實(shí)際上根本不同的兩種事物，之間必定存在天然的疏離。在司法實(shí)踐中，這種疏離需要從兩個(gè)方面進(jìn)行彌合：一是通過(guò)賦予當(dāng)下案件的具體事實(shí)以某種意義；二是對(duì)立法之法進(jìn)行適當(dāng)加工(后文將討論具體如何加工)，而加工當(dāng)然就意味著用法之法與立法之法實(shí)際上并不完全具有同一性。

既然立法之法與用法之法必然不同，那如何解釋在典型案件中用法之法與立法之法同一這種現(xiàn)象？如何解釋在典型案件中，人們往往只需要徑直套用立法之法就可直接作出司法決策？對(duì)于這一問(wèn)題，可回應(yīng)如下：所謂典型案件可以徑直套用立法之法，其實(shí)質(zhì)是，在這樣的案件中，套用立法之法作為司法決策大前提沒(méi)有引發(fā)爭(zhēng)議，但這并不意味著不可能有爭(zhēng)議，更不意味著必須或只能徑直套用。事實(shí)上，真正高明的法律人，通過(guò)重新調(diào)整關(guān)節(jié)點(diǎn)、賦予案件事實(shí)以另一種意義等方式，可以將經(jīng)驗(yàn)中任何所謂典型案件非典型化，或?qū)⑷魏嗡^非典型案件典型化，進(jìn)而更好地服務(wù)于自己的訴訟目的④。因此，經(jīng)驗(yàn)中如果正好有一個(gè)或一些案件中的用法之法與立法之法同一，那不過(guò)是一種偶然(當(dāng)前的訴訟各造正好沒(méi)有提出異議)，并沒(méi)有從邏輯上擊倒“立法之法與用法之法不可能同一”這一命題。

第三，關(guān)于嚴(yán)格依法判案可能導(dǎo)致明顯且嚴(yán)重地背離司法目的。在西方法制史上，人們?cè)?jīng)一度篤信只要法律本身足夠完美，那么，法官只需也應(yīng)該滿足于扮演“法律的代言人”，或“一些呆板的人物”⑤，但后來(lái)人們漸漸意識(shí)到，如果法官只是機(jī)械地落實(shí)先在的立法之法，則幾乎不可避免地會(huì)導(dǎo)致明顯不義之后果。之所以會(huì)如此，最主要的原因在于：一方面，人類需求橫向上的多樣化和縱向上的流變性；另一方面，而立法之法又總是需要保持一定的時(shí)間上的延續(xù)性。這使得由歷史上特定立法者設(shè)置在立法之法中的預(yù)期、目的，在面對(duì)當(dāng)下不特定的當(dāng)事人時(shí)幾乎無(wú)可避免地呈現(xiàn)出錯(cuò)位甚至沖突。

嚴(yán)格依法辦案導(dǎo)致對(duì)司法或立法目的的背離的相關(guān)典型例證，是發(fā)生在二戰(zhàn)前后的相應(yīng)司法實(shí)踐：一方面，在二戰(zhàn)結(jié)束之前的納粹統(tǒng)治時(shí)期，德國(guó)等國(guó)家的法官被要求嚴(yán)格依法(當(dāng)然是納粹政權(quán)頒布的立法之法)辦案，所謂“法官并不是國(guó)家現(xiàn)行法律的修改者”，“假如每個(gè)法官都以自以為合適的方式來(lái)對(duì)待法律，并決定只有高瞻遠(yuǎn)矚的元首才能解決的問(wèn)題，那么統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)就會(huì)被混亂和無(wú)政府主義所取代”⑥，其結(jié)果是，司法完全淪為給納粹政權(quán)助紂為虐的工具，很多形式上嚴(yán)格依法裁判的案件，恰恰嚴(yán)重且明顯背離了司法以及立法本來(lái)的目的(保護(hù)基本人權(quán))。另一方面，二戰(zhàn)結(jié)束之后，很多在納粹時(shí)期作出過(guò)惡行的人士，甚至一些臭名昭著的戰(zhàn)犯，都以他們的所作所為并沒(méi)有違背當(dāng)時(shí)行之有效的法律為由，為自己辯護(hù)⑦，而從形式主義的角度看，他們的辯護(hù)沒(méi)有任何問(wèn)題，換言之，如果嚴(yán)格依照立法之法——按照法不溯及既往原則，應(yīng)該適用的是行為發(fā)生時(shí)也即納粹政權(quán)的立法之法——進(jìn)行裁判，那么，這些人的惡行不僅不應(yīng)該被懲罰，甚至還應(yīng)該得到保護(hù)、嘉獎(jiǎng)；再換言之，此時(shí)如果嚴(yán)格依法辦案，必將導(dǎo)致嚴(yán)重且明顯與司法目的相沖突。

當(dāng)然，此處必須明確的是，當(dāng)發(fā)生嚴(yán)格依法辦案卻導(dǎo)致對(duì)司法目的甚至立法目的的嚴(yán)重背離時(shí)，訴諸更為靈活的司法并非唯一可能的應(yīng)對(duì)方式，也有可能通過(guò)修訂立法之法的方式來(lái)化解此種困境。譬如，我國(guó)1989年《傳染病防治法》規(guī)定了法定傳染病疫情報(bào)告制度，它的本意當(dāng)然是為了更好地防控傳染病疫情。但如果嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，則意味著有關(guān)人員在遇到新發(fā)但嚴(yán)重的傳染病時(shí)并不需要報(bào)告，因?yàn)榧热皇恰靶掳l(fā)”，就意味著它不可能已經(jīng)在過(guò)去得到了法律的確認(rèn)，也就是說(shuō)不可能是“法定”傳染病，但新發(fā)傳染病之“新發(fā)”特性又決定了其后續(xù)防治工作往往更加艱巨，因而其實(shí)更應(yīng)得到及時(shí)報(bào)告，否則必將導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，進(jìn)而從根本上消解該法的立法目的。顯然，這屬于典型的“依據(jù)某法作為卻消解該法立法目的”之悖謬。對(duì)于此種悖謬，我國(guó)通過(guò)迅速修訂《傳染病防治法》⑧，作出了很好地回應(yīng)。這個(gè)例子很好地表明，嚴(yán)格依法辦事卻導(dǎo)致對(duì)立法、司法目的的背離之時(shí)，訴諸更為靈活的用法方式并非唯一的應(yīng)對(duì)策略可選項(xiàng)，有時(shí)甚至也未必是更好的選項(xiàng)。

二、在立法之外尋求規(guī)范資源：法官造法的第一種情形及其證成

如上，我們嘗試著證否了“嚴(yán)格依法辦案”這一命題。換言之，我們已經(jīng)試著證明，司法決策的大前提不可能也不應(yīng)當(dāng)是對(duì)立法之法的簡(jiǎn)單套用。那么，一個(gè)司法決策的大前提，也即用法之法到底是什么？它是怎么來(lái)的？立法之法在用法之法形成過(guò)程中，到底扮演著怎樣的角色？對(duì)所有這些問(wèn)題完整而概要的回答可以是：司法決策的大前提，由法官造法而來(lái)，而立法之法是其中一種重要的原材料。

在筆者——相信也是很多其他同行——的專業(yè)學(xué)習(xí)經(jīng)歷中，第一次接觸到“法官造法”這一術(shù)語(yǔ)，是在關(guān)于普通法、判例法的課堂上。我們的老師一般會(huì)這樣提示大家：在判例法實(shí)踐中，總是會(huì)有些全新的案子沒(méi)有現(xiàn)成的先例可以遵循，或者有時(shí)候依據(jù)現(xiàn)有判例會(huì)得到明顯不義的結(jié)果，此時(shí)，法官就必須通過(guò)自己創(chuàng)造一些規(guī)則(造法)才能完成對(duì)該案的審理；老師一般還會(huì)明確，在法典法系中，不承認(rèn)法官造法，即便承認(rèn)法官造法的正當(dāng)性，它也被嚴(yán)格限定在立法出現(xiàn)空白的語(yǔ)境中?？傊谒痉▽?shí)踐中，法官造法是并且應(yīng)當(dāng)是例外⑨。

如果所謂法官造法，就是指在國(guó)家公權(quán)體系的架構(gòu)中，明確授予法官以立法權(quán)，那么，不要說(shuō)法典法系，即便是判例法系，也都不承認(rèn)“明目張膽”地法官造法，或者最多承認(rèn)它僅僅具有“例外”的正當(dāng)性，并且，即便是這種“例外”，在實(shí)踐中也往往不被法律職業(yè)共同體所公開(kāi)承認(rèn)。更常見(jiàn)的情形是，法律職業(yè)者通過(guò)各種法律技巧來(lái)掩蓋自己的造法實(shí)質(zhì)，使得至少看上去先例總是得到了嚴(yán)格的遵循[5]88；但如果所謂法官造法，是指法官溢出立法之法以確立司法決策大前提的一種方法(或一種事實(shí)描述)，那么，無(wú)論在法典法系還是判例法系，法官造法都是司法實(shí)踐中的常態(tài)，區(qū)別僅僅是程度或者說(shuō)顯示度的不同而已。大致說(shuō)來(lái)，作為方法(或一種事實(shí)描述)的法官造法，包括兩種互有交叉但邏輯上可分的形式。

法官造法的第一種典型情形是，溢出立法之法，拓展尋求構(gòu)造司法決策大前提的規(guī)范淵源。不難想見(jiàn)，如果大前提本身的原材料本就不僅僅限于立法之法，那么，法官所真正依循的用法之法，當(dāng)然就不再是先在的立法之法，而充其量是他以立法之法為一種原材料的創(chuàng)造物。這種意義上的法官造法，又可以分為如下兩種具體情況：

其一，以立法之法為主，適當(dāng)結(jié)合其他淵源。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，可能是因?yàn)榱⒎ㄖǔ霈F(xiàn)空白、漏洞——這應(yīng)該比較容易理解，此處不贅述；也可能是因?yàn)榱⒎ㄖㄖ械臏?zhǔn)用性規(guī)范本就指向其他淵源[6]，典型者如《廈門(mén)經(jīng)濟(jì)特區(qū)促進(jìn)兩岸區(qū)域性金融服務(wù)中心建設(shè)條例》(2013年)第50條“市、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)依法履行地方金融監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任，理順監(jiān)管體制，建立健全小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司等具有融資功能的非金融機(jī)構(gòu)以及民間借貸的地方監(jiān)管體系”，其中的“民間借貸”的認(rèn)定，顯然就無(wú)法僅僅依據(jù)正式的立法之法，而必須訴諸民間習(xí)慣等非正式淵源；還有可能是因?yàn)榱⒎ㄖㄖ械挠嘘P(guān)規(guī)范、概念過(guò)于概括因而不得不訴諸其他淵源，典型者如“公序良俗”“正當(dāng)防衛(wèi)”“不當(dāng)?shù)美薄昂侠響岩伞钡取@些術(shù)語(yǔ)到底具有怎樣的具體內(nèi)涵，顯然亦無(wú)法通過(guò)訴諸立法之法進(jìn)行確定，而必須仰賴司法官結(jié)合當(dāng)前案件的具體語(yǔ)境才能明確。

其二，司法決策大前提以其他淵源為主，以立法之法為輔構(gòu)成——極端情況下，甚至有可能是，立法之法被完全無(wú)視，進(jìn)而被拒斥于司法決策大前提之外。這主要發(fā)生在如下語(yǔ)境中：根據(jù)立法之法作出的司法決策明顯不義，而根據(jù)其他淵源作出的司法決策不僅僅符合社會(huì)普遍的正義觀念，并且事實(shí)上也更容易得到當(dāng)事各方的認(rèn)可。典型的例證如，這些年越來(lái)越受到關(guān)注的“涉槍案”的處置問(wèn)題：按照我國(guó)公安部2010年《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中的規(guī)定，尤其是其中的第三條第三款之規(guī)定⑩，則很多制造、買(mǎi)賣(mài)、“使用”(玩耍)具有極微小殺傷力之玩具槍的公民，其實(shí)都將符合相應(yīng)的涉槍犯罪之要件，但近些年來(lái)，法院已經(jīng)越來(lái)越傾向于不輕易將相應(yīng)行為入罪。顯然，法院作出這種處理，并不是因?yàn)楣膊啃薷牧擞嘘P(guān)規(guī)定(立法之法)，而是根據(jù)一個(gè)常識(shí)：有些玩具槍，即便其發(fā)出的子彈壓力可能大于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，但如果明顯不具有社會(huì)危害性，則不宜被認(rèn)定為構(gòu)成相應(yīng)犯罪要件的“槍”。再如，經(jīng)由德沃金的討論而被國(guó)內(nèi)熟知的紐約地區(qū)“帕爾墨繼承案”，在該案中，盡管當(dāng)時(shí)紐約州法律并沒(méi)有禁止殺害被繼承人的繼承權(quán)，甚至也沒(méi)有相關(guān)的先例存在，但紐約法院最終還是剝奪了故意殺害其祖父以便早日拿到其遺產(chǎn)的小帕爾墨之繼承權(quán)，判決理由是這樣一個(gè)并非立法之法的觀念，“一個(gè)人不能因?yàn)樽约旱姆欠ㄐ袨槎@得合法利益”[7]。

這里尚需明確的一個(gè)問(wèn)題時(shí)，此種情形中的“其他淵源”，可以是除立法之法之外(包括蘊(yùn)含在法典中的和先例中的)的所有其他社會(huì)規(guī)范，如非正式的民間法規(guī)范(包括道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范、行業(yè)組織章程等)，也可以是半正式的社會(huì)規(guī)范(如公共政策，又如尚未被本國(guó)正式認(rèn)可的國(guó)際法規(guī)范等)，還可能是非規(guī)范但具有規(guī)范性的學(xué)說(shuō)、學(xué)理、人類理性、人情常理、社會(huì)公理、是非正義觀念，等等?？傊?，只要有助于司法決策可接受性的增強(qiáng)，任何因素都可能經(jīng)由司法官的選取而偷偷地潛入或光明正大的進(jìn)入大前提。而這其實(shí)也正呼應(yīng)著羅斯當(dāng)年討論法官法源——即法官發(fā)現(xiàn)構(gòu)造大前提“原材料”的場(chǎng)所——時(shí)的如下論斷，

抽象地講，我們可以認(rèn)為立法程序給法官提供了可以立即被適用的法律成品；但先例或習(xí)慣則僅僅給法官提供了半成品(semi-finished products)，也就是說(shuō)，法官必須通過(guò)自己的加工才能拿來(lái)作為自己的判決理由；至于“理性”(reason)，則可能僅僅提供了法官創(chuàng)制裁判規(guī)范的粗糙原材料而已(raw materials)。

相對(duì)應(yīng)地，我們可以將法律淵源分為如下幾個(gè)部分：第一，完全客觀的法律淵源，即最廣義意義上的權(quán)威性立法；第二，部分客觀的法律淵源，如習(xí)慣和先例；第三，非客觀的法律淵源，或者說(shuō)任意的(free)法律淵源，如理性。[5]76-77，78

可以看到，如上無(wú)論哪一種情形，法官真正適用的，都不再是立法之法本身，而是他的造物。那么，為什么法官需要造法？首先可以肯定的是，這種情況的出現(xiàn)并不全是因?yàn)槌霈F(xiàn)了法律漏洞，因?yàn)槿缟系诙N情況就似乎不宜歸之為法律漏洞，也因?yàn)槿绻麅H僅歸因?yàn)榉陕┒吹某霈F(xiàn)，則可能會(huì)造成這樣一種誤會(huì)：法官造法只是一種偶然情況，因而只要通過(guò)完善立法、修補(bǔ)相應(yīng)漏洞就可解決。而事實(shí)上，這并非一種偶然，毋寧說(shuō)是一種內(nèi)在的必然性，而導(dǎo)致這種必然性的根本原因在于，從社會(huì)學(xué)的角度講，立法之法本就只是人們的一種行動(dòng)理由。在這里，所謂“一種行動(dòng)理由”，可以分拆為如下幾層含義：第一，立法之法是人們的行動(dòng)理由。也就是說(shuō)，人們?cè)谧鞒瞿撤N行動(dòng)之前，會(huì)援引立法之法作為自身行動(dòng)當(dāng)為性的支撐，表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，即司法官會(huì)選擇立法之法作為自己司法決策的大前提。第二，立法之法是諸多行動(dòng)理由中的一種，也就是說(shuō)，并不是唯一的一種，也不是排他的一種——理由總是有強(qiáng)弱之分，當(dāng)其他理由可以對(duì)當(dāng)前行動(dòng)正當(dāng)性作更好的論證時(shí)，立法之法就會(huì)被行動(dòng)者毫不猶豫地排除。第三，立法之法是一種獨(dú)特的行動(dòng)理由，其獨(dú)特性主要體現(xiàn)為：(1)它是一種無(wú)須進(jìn)一步論證的理由。在一個(gè)法治社會(huì)，援引立法之法作為行動(dòng)理由，一般無(wú)須對(duì)立法之法本身的合理性進(jìn)行論證，相反，不援引立法之法作為行動(dòng)理由，則需對(duì)將要援引的理由之合理性，尤其是“壓倒”立法之法的合理性作出說(shuō)明和論證。(2)它是一種社會(huì)化的理由。也就是說(shuō)，立法之法作為一種行動(dòng)理由，并不以行動(dòng)者主觀上是否接受為前提，而以社會(huì)整體上的接受與否為判準(zhǔn)，這在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)是，哪怕當(dāng)前訴訟各造都對(duì)某個(gè)立法之法的適用達(dá)成了共識(shí)，但如果這共識(shí)與社會(huì)普遍觀念相沖突，那么，相關(guān)司法決策也不應(yīng)建立在該共識(shí)基礎(chǔ)上，典型者如原被告雙方就非法賭資達(dá)成的共識(shí)。(3)立法之法是一系列理由，并且，基于立法的體系性，這一系列理由具有特定的優(yōu)先性排序，換言之，如果有更高位階的立法之法存在，那么，一般情況下，下位的立法之法會(huì)當(dāng)然地喪失其當(dāng)前行動(dòng)理由資格[8]。既然立法之法根本上只是一種并不具有唯一性和排他性的行動(dòng)理由，那么，為了增強(qiáng)結(jié)論的可接受性，在司法決策中訴諸其他理由，也即援引其他因素來(lái)構(gòu)造大前提，當(dāng)屬必然。

如上，我們討論了一種情形的法官造法，當(dāng)僅僅依憑立法之法并不足以構(gòu)造司法決策大前提時(shí)，司法官往往需要溢出立法之法尋求其他淵源來(lái)完成大前提的構(gòu)造。而這當(dāng)然也就意味著，司法決策所真正依據(jù)的其實(shí)并非立法之法本身，而是典型的法官造法。這種形式的法官造法，主要體現(xiàn)為其他原材料的介入——可能是補(bǔ)充性的介入，可能是主導(dǎo)性的介入，甚至可能是取代性的介入。在這里，不妨用圖1來(lái)作一形象的描述，表現(xiàn)此種法官造法：

圖1 法官造法的第一種情形

三、通過(guò)解釋加工立法：法官造法的第二種情形及其證成

前述第一種法官造法情形，一經(jīng)揭示、明確，一般比較容易得到認(rèn)可，因?yàn)樗吘怪皇浅姓J(rèn)了法官在立法出現(xiàn)空白或依據(jù)立法之法將得到明顯不合理之答案時(shí)可以造法。與此相對(duì)應(yīng)，還有一種形式的法官造法，卻往往容易被忽視，或被否視——“否視”的意思是，明明看到了，卻不承認(rèn)，或不承認(rèn)其正當(dāng)性。第二種法官造法的形式是，立法之法雖是司法決策大前提的唯一原材料，但卻是經(jīng)過(guò)法官法律解釋之后因而實(shí)際上發(fā)生了變化的立法之法。

如果考察司法實(shí)踐就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在很多情形中，至少?gòu)谋砻嫔峡矗⒎ㄖň褪撬痉Q策大前提唯一的原材料，這或許尤其體現(xiàn)在立法相對(duì)成熟的領(lǐng)域——立法成熟的標(biāo)志之一是，當(dāng)前立法能夠?qū)⒈M可能多的相關(guān)問(wèn)題納入自己的“勢(shì)力范圍”，以至于用法者無(wú)需溢出立法之法尋求決策的規(guī)范依據(jù)。那么，為何此處斷定即便是此種情形，用法之法也并不等同于立法之法，而是經(jīng)由解釋而實(shí)際上發(fā)生了變化的立法之法呢？有關(guān)這一問(wèn)題，我們可以概括為伽達(dá)默爾的那個(gè)著名判斷，“法律像規(guī)章一樣，它的實(shí)際運(yùn)用總是需要解釋，這反過(guò)來(lái)又說(shuō)明，任何實(shí)際運(yùn)用總已包含了解釋。因此，司法實(shí)踐、先例，或迄今為止的執(zhí)法，都一直具有一種法律創(chuàng)造的功能”[9]。

伽達(dá)默爾作出這一論斷的基本邏輯是：法律一如所有其他文本，其意義并不自明，也不單純?nèi)Q于法律自身，還取決于用法者，具體講是用法者的前見(jiàn)(Vorurteile)，因?yàn)檎乔耙?jiàn)才激發(fā)出法律在當(dāng)下具體語(yǔ)境中的規(guī)范意義。換言之，一個(gè)法律條文在當(dāng)下的具體規(guī)范意義，取決于用法者用自己的視域與立法之法相互融合——伽達(dá)默爾將這一過(guò)程形象地稱作為“視域融合”(Horizontverschmelzung)。對(duì)此，我們可以舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的例子來(lái)解釋、說(shuō)明：漢語(yǔ)文字“一”的意義并不源自“一”這一符號(hào)本身，而取決于有關(guān)主體的前見(jiàn)就與該符號(hào)的相互作用。一個(gè)完全不懂漢語(yǔ)的德國(guó)人，看到符號(hào)“一”，由于他的前見(jiàn)中并沒(méi)有關(guān)于現(xiàn)代漢語(yǔ)的一些基本常識(shí)，因此，他用他的前見(jiàn)就不可能從“一”中理解出有關(guān)意義；相對(duì)應(yīng)地，一個(gè)中國(guó)人之所以一看到它，就立馬明白其意義，則是因?yàn)樗那耙?jiàn)中有關(guān)于該符號(hào)的基本常識(shí)，進(jìn)而用該前見(jiàn)觀照“一”就可以很容易理解后者。換言之，符號(hào)“一”的意義，并不單純?nèi)Q于它本身，當(dāng)然也不單純?nèi)Q于有關(guān)主體的前見(jiàn)，而是兩者“化學(xué)反應(yīng)”的產(chǎn)物。再換言之，我們“看”的對(duì)象是一樣的，我們“看到”的對(duì)象卻是不一樣的，因?yàn)槲覀?的前見(jiàn))不一樣。日常生活當(dāng)中如此，法律的世界中也同樣如此：面對(duì)“邀約”或“邀約引誘”這樣的術(shù)語(yǔ)，沒(méi)有接受過(guò)法學(xué)訓(xùn)練的人一定不知所云，而接受過(guò)法學(xué)訓(xùn)練的人，則很快知道它們的意思；接受了“犯罪構(gòu)成四要件說(shuō)”的人，與接受“犯罪構(gòu)成兩階層說(shuō)”的人，對(duì)于我國(guó)《刑法》中“犯罪”一詞的理解肯定有所不同；等等。

承認(rèn)法律的規(guī)范意義取決于視域融合，而非先在的立法之法本身，當(dāng)然也就意味著，用法者真正落實(shí)的并非立法之法本身，而是他用自己的前見(jiàn)融合立法之法的結(jié)果；再考慮到每個(gè)人的前見(jiàn)并不相同，則進(jìn)一步的結(jié)論當(dāng)然就是：用法者真正落實(shí)的一定只是關(guān)于立法之法的一種可能的理解。當(dāng)然，由于法律實(shí)踐，尤其是司法決策過(guò)程中，總是涉及多個(gè)不同的主體，因而最終所適用的那種理解，往往是，或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)是多種前見(jiàn)對(duì)話、博弈的結(jié)果，相應(yīng)對(duì)話、博弈首先發(fā)生于庭審過(guò)程中各訴訟參加人之間，然后發(fā)生在合議庭成員間，最后還發(fā)生于抗訴者、上訴者與上訴審(或終審)庭成員間。這從一個(gè)角度說(shuō)明，盡管法官居于司法決策的決斷者地位，但最后真正適用的那種理解，也并非或至少并不應(yīng)當(dāng)是他的任意擅斷。當(dāng)然，我們也可以從如下角度來(lái)證成法官并不具有完全的任意性：從根本上講，法官、一如任何其他人，無(wú)法完全主觀控制、支配其前見(jiàn)本身以及前見(jiàn)在解釋過(guò)程中如何發(fā)生作用，所謂“其實(shí)歷史并不隸屬于我們，而是我們隸屬于歷史。早在我們通過(guò)自我反思理解我們自己之前，我們就以某種明顯的方式在我們所生活的家庭、社會(huì)和國(guó)家中理解了我們自己。主體性的焦點(diǎn)乃是哈哈鏡。個(gè)體的自我思考只是歷史生命封閉電路中的一次閃光，因此個(gè)人的前見(jiàn)比起個(gè)人的判斷來(lái)說(shuō)，更是個(gè)人存在的歷史實(shí)在”，因此，“占據(jù)解釋者意識(shí)的前見(jiàn)(Vorurteil)和前見(jiàn)解(Vormeinungen)，并不是解釋者自身可以自由支配的”；因此，所謂“理解甚至根本不能被認(rèn)為是一種主體的行為，而要被認(rèn)為是一種置自身于傳統(tǒng)中的行動(dòng)，在這過(guò)程中過(guò)去和現(xiàn)在經(jīng)常地得以中介”，而毋寧說(shuō)，“理解按其本性是一種效果歷史事件”[10]。申言之，承認(rèn)主體前見(jiàn)在確定立法之法的規(guī)范意義時(shí)具有關(guān)鍵地位，并不意味著為法官的任意擅斷確立了合理性基礎(chǔ)。

當(dāng)然，我們也可以換從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)證成“有法律適用，就有法律解釋”之論斷。索緒爾曾對(duì)人類的語(yǔ)言(language)作出過(guò)一個(gè)著名的劃分，即“語(yǔ)言”(langue，一譯“語(yǔ)言之語(yǔ)”)與“言語(yǔ)”(parole，一譯“語(yǔ)言之言”)。其中，前者是特定語(yǔ)言共同體之語(yǔ)言中的社會(huì)性、習(xí)慣性、規(guī)律性的部分，典型者如語(yǔ)法、語(yǔ)素等，它構(gòu)成語(yǔ)言的基礎(chǔ)性和規(guī)范性的部分；而后者則是語(yǔ)言中個(gè)體化、靈活性、變動(dòng)性的部分，是一個(gè)個(gè)具體的“話事人”(語(yǔ)言使用者)在具體語(yǔ)境中運(yùn)用語(yǔ)言的結(jié)果，它構(gòu)成語(yǔ)言的外在性和具體性的部分。顯然，一方面，一個(gè)具體的言語(yǔ)(語(yǔ)言之言)要能夠被理解，必須符合語(yǔ)言(語(yǔ)言之語(yǔ))的要求；但另一方面，如果沒(méi)有言語(yǔ)不斷的挑戰(zhàn)既定的語(yǔ)言，那么，一種語(yǔ)言就不可能有任何發(fā)展進(jìn)而消亡。因此，可以說(shuō)，“語(yǔ)言和言語(yǔ)是互相依存的；語(yǔ)言既是言語(yǔ)的工具，又是言語(yǔ)的產(chǎn)物”[11]。如果把這一論斷移用到法律的世界，則我們可以說(shuō)，用來(lái)表達(dá)立法之法的各種文字不過(guò)是一種“語(yǔ)言之言”，而沉淀于當(dāng)前語(yǔ)境之底層并支撐著立法這種語(yǔ)言之言的“語(yǔ)言之語(yǔ)”，則是當(dāng)前語(yǔ)境中關(guān)于法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律精神等的共識(shí)和通識(shí)。顯然，同樣的語(yǔ)言之言也即同樣的立法表達(dá)，完全可能因了其背后的語(yǔ)言之語(yǔ)的不同，而被賦予不同的規(guī)范意義。舉例來(lái)說(shuō)，“婦女”一詞，表現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，即以刑法語(yǔ)言共同體所依憑之語(yǔ)言之語(yǔ)來(lái)解釋，則其含義可能就是指“14周歲以上的女性”，因?yàn)樵谛谭I(lǐng)域女性只分為“婦女”和“14周歲以下的幼女”；但如果表現(xiàn)在婚姻法領(lǐng)域，則“婦女”一詞，很可能具有的就主要是“已婚的女性”之意。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，那么，反過(guò)來(lái)其實(shí)也就意味著：用以表述立法之法的語(yǔ)言之言本身，其實(shí)什么也不意味著，或者說(shuō)，可以意味著很多可能的意義，欲準(zhǔn)確確立其規(guī)范意義，必須同時(shí)結(jié)合用法者所依憑的語(yǔ)言之語(yǔ)方有可能。簡(jiǎn)言之，只要我們承認(rèn)索緒爾關(guān)于“語(yǔ)言之言”與“語(yǔ)言之語(yǔ)”的劃分，邏輯上就只能承認(rèn)：所謂一個(gè)法律條文的規(guī)范意義，其本身并不自明，而一定是用法者通過(guò)語(yǔ)言之語(yǔ)解釋出來(lái)的。

因此，立法之法之需要解釋，是一種必然，這意味著即便在用法者并未溢出立法之法尋求其他淵源構(gòu)造大前提的情況下，用法之法與立法之法也并不同一，也仍然是法官造法的產(chǎn)物。相對(duì)應(yīng)地，同樣可以用圖表來(lái)描述，表現(xiàn)此種情形中的法官造法：

因此，立法之法之所以需要解釋，并非像部分論者所宣稱的那樣，只發(fā)生于當(dāng)它出現(xiàn)缺陷等偶然情形中，而清楚、確定的法律無(wú)需解釋，“所謂民法之解釋，乃指制定法之民法典及民事特別法典而言，蓋此類民法典之法條乃抽象及一般之規(guī)定，其以文字來(lái)表示難免有缺陷，誤解、語(yǔ)意不清或沖突之情形，故有借解釋加以闡明其意義之必要，以補(bǔ)充立法之不足，如此將抽象條文之民法適用于具體的社會(huì)生活事實(shí)，才能獲得正確結(jié)論及裁判”[12]。

圖2 法官造法的第二種情形(解釋學(xué)角度的解釋)圖3 法官造法的第二種情形(語(yǔ)言學(xué)角度的解釋)

從邏輯上講，誤以為法律解釋只是出于偶然，其實(shí)質(zhì)很可能是因?yàn)檎`會(huì)了如下兩點(diǎn)：

第一，誤以為對(duì)立法之法的共識(shí)性解釋并非一種解釋。譬如，如果有人問(wèn)，“我國(guó)《刑法》第264條中的‘盜竊’的意義是什么？”可能所有專業(yè)人士都會(huì)脫口而出，“所謂盜竊，不就是以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為”？但如果進(jìn)一步追問(wèn)，盜竊的這種意義，是我國(guó)《刑法》設(shè)定的嗎？顯然不是，事實(shí)上我國(guó)《刑法》自始沒(méi)有對(duì)“盜竊”進(jìn)行解釋。那么，為什么大家會(huì)不約而同地認(rèn)定“盜竊”具有這種意義？原因就在于，當(dāng)下幾乎所有的刑法學(xué)教材都對(duì)它作了這樣的解釋，換言之，這是當(dāng)前關(guān)于“盜竊”的共識(shí)性理解；再換言之，當(dāng)大家不約而同地把“盜竊”用作這個(gè)意思時(shí)，其實(shí)質(zhì)不過(guò)是把對(duì)“盜竊”的共識(shí)性理解當(dāng)作了它自身。然而必須明確的是，即便關(guān)于“盜竊”的這種共識(shí)性理解甚至得到了某些官方文件的確認(rèn)，它也只是一種可能的理解，因?yàn)闆](méi)有人可以斷言，作為立法之法術(shù)語(yǔ)的“盜竊”就一定，并且只能作這種理解，甚至也沒(méi)有人可以斷言，它一定就是最可取的理解。事實(shí)上，如果作一種歷史的考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有適用時(shí)間較長(zhǎng)的立法之法，其形(外在的文字載體)或許始終如一，但其實(shí)(規(guī)范意義)卻始終在不斷地發(fā)生變化——用法者結(jié)合當(dāng)前的新情勢(shì)不斷地賦予其新意義；并且，不應(yīng)簡(jiǎn)單地將這視為負(fù)面因素，因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，這恰恰是一部立法之法能夠既保持穩(wěn)定性，又能與時(shí)俱進(jìn)地緊跟社會(huì)生活的根本原因。

如果所有人都清楚意識(shí)到我們大部分時(shí)候適用的其實(shí)是關(guān)于立法之法的共識(shí)性理解，而共識(shí)性理解亦不過(guò)是一種理解，那么，就將很容易接受“法律的適用與解釋相伴生”這一命題。那么，為什么法律界往往會(huì)無(wú)視甚至否視這一命題？某種程度上，可以說(shuō)是大家有意或無(wú)意的共謀。對(duì)此，我們不妨以一種倒敘的方式來(lái)作出說(shuō)明：如果所有法律人都明確并宣稱“法律的適用與解釋相伴生”，那么，法律實(shí)踐中的說(shuō)理更不必說(shuō)“說(shuō)服”就將變得不可能，因?yàn)樵谶@種情況下，任何一個(gè)判斷，到了最后都將遇到“這不過(guò)是你的理解而已”這一“終極”反駁；相反，如果大家小心地培育并呵護(hù)某種觀點(diǎn)，讓后者成為共識(shí)，并確立它的權(quán)威地位，那么，法律領(lǐng)域內(nèi)的說(shuō)理以及說(shuō)服不僅僅可能，而且非常方便，因?yàn)橐粋€(gè)人只要將其觀點(diǎn)建立在共識(shí)之上，就將獲得足夠的尊重、認(rèn)同——而這，當(dāng)然又會(huì)反過(guò)來(lái)加強(qiáng)大家對(duì)共識(shí)的呵護(hù)及尊重?？梢哉f(shuō)，當(dāng)前大家不愿承認(rèn)、接受“法律適用與法理解釋相伴生”這一命題的根本原因，可能正在于此。

第二，誤以為立法之法的語(yǔ)言符號(hào)載體本身就是法律規(guī)范本身，或者說(shuō)，誤以為用以表述立法之法的語(yǔ)言之言，其規(guī)范意義可以自明。仍然以前述盜竊罪為例，從表面上看，當(dāng)我們處以某人盜竊罪時(shí)，似乎依憑的是《刑法》第264條這個(gè)條文，但實(shí)際上當(dāng)然并非如此——真正作為司法決策大前提的，永遠(yuǎn)不是條文或表述這些條文的文字，而是蘊(yùn)含在這些條文、文字中的規(guī)范意義。顯然，一個(gè)條文的規(guī)范意義并不自明，也即不會(huì)自我宣示(如“盜竊”這個(gè)符號(hào)不會(huì)自動(dòng)顯示它的意義是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者次數(shù)較多的行為”，或是其他任何內(nèi)容)，而必須通過(guò)用法者的解釋。這意味著，只要立法之法只能通過(guò)外部載體來(lái)表述而無(wú)法直接從立法者傳導(dǎo)到用法者那兒，那么，用法者所面對(duì)的就永遠(yuǎn)只可能是規(guī)范的載體，而無(wú)法面對(duì)規(guī)范本身，規(guī)范永遠(yuǎn)是用法者根據(jù)這些載體理解出來(lái)的。在這個(gè)意義上，我們確實(shí)可以說(shuō)，所謂規(guī)范，就已經(jīng)是解釋的產(chǎn)物。而這也正呼應(yīng)著學(xué)者的如下論斷，“在命令與其執(zhí)行之間有著一條鴻溝。只有理解活動(dòng)才能把溝填平”，“僅僅在理解活動(dòng)中它才意味著我們應(yīng)當(dāng)做這個(gè)。那個(gè)命令——它什么也不是，只不過(guò)是聲音、墨跡”[13]；“我們經(jīng)常地認(rèn)為，解釋針對(duì)的是規(guī)范。實(shí)際上，這個(gè)觀點(diǎn)是不可接受的，必須予以拋棄。事實(shí)上，這個(gè)觀點(diǎn)是建立在對(duì)文本和規(guī)范兩者之間的混淆基礎(chǔ)之上的?！诮忉屩?，不存在規(guī)范，僅僅存在文本而已”，“先在于判決的，并不是規(guī)范，而是文本，比如說(shuō)，立法者制定的文本。規(guī)范并非這個(gè)文本，而是該文本的意義。在發(fā)布一個(gè)判決之前，由法庭去解釋文本，也就是去確定文本的意義。所有的文本都有可能擁有多個(gè)意義，由法官去確定文本的意義，也即可適用的規(guī)范”，總之，“解釋的對(duì)象不是規(guī)范，而是文本”[14]。申言之，有法律規(guī)范的適用，就必定意味著相應(yīng)的解釋，而“有解釋，解釋就總會(huì)有所不同”，則很顯然，真正的用法之法永遠(yuǎn)只是關(guān)于立法之法的一種可能的解釋；甚至可以進(jìn)一步說(shuō)，一個(gè)法律條文在被適用、被解釋之前，到底具有怎樣的意味，其實(shí)無(wú)人清楚——如果有人清楚，也不過(guò)是他以為自己清楚而已。

在本小節(jié)的結(jié)尾處，我們不妨結(jié)合論者的如下幾段話來(lái)進(jìn)行總結(jié)：

假使認(rèn)為，只有在法律文字特別“模糊”“不明確”或相互矛盾時(shí)，才需要解釋，那就是一種誤解，全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋本身并不是一種——最后就借助盡可能精確的措詞來(lái)排除“缺陷”，只要法律、法院的判決或契約不能全然以象征性的符號(hào)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)，解釋就始終必要[15]。

在讓規(guī)則符合事實(shí)(即司法決策，引者注)的過(guò)程中，法官要作出許多決定，你可以將之描述為解釋，也可以將之描述為制定特例和進(jìn)行調(diào)整，但實(shí)際上就是不斷地重新制定規(guī)則。從實(shí)踐上看，這兩種表述是沒(méi)有區(qū)別的，但法官喜歡第一種說(shuō)法，即解釋性的說(shuō)法，因?yàn)檫@種說(shuō)法把他們打扮成了一種更少創(chuàng)造的角色，并因此也就是更少侵犯立法權(quán)的角色[16]。

結(jié) 論

申言之，司法決策過(guò)程中并不存在所謂“嚴(yán)格依法辦案”，因?yàn)榉ü傩枰诜傻目瞻滋帉で笃渌?guī)范資源的支撐方能構(gòu)造出可以據(jù)之得出可接受性結(jié)論的審判規(guī)范；也因?yàn)椋幢惴ü儆靡詷?gòu)造審判規(guī)范的原材料僅限于立法之法，從立法之法到審判規(guī)范的轉(zhuǎn)變，也必定需要通過(guò)法官的解釋方有可能。顯然，無(wú)論是如上哪一種情形，其實(shí)都是法官的創(chuàng)造或再造，盡管這創(chuàng)造并非在一片虛無(wú)、無(wú)中生有且不受任何限制地進(jìn)行創(chuàng)造，所謂“在審判中，無(wú)拘無(wú)束、不受羈束的完全自由是不存在的，成文法典、先例、模糊的習(xí)慣或無(wú)法溯源的技巧，成千上萬(wàn)的限定條件約束著我們，限制著我們，即使我們自以為在漫游的時(shí)候，法律的職業(yè)觀念對(duì)我們也具有一種神秘的力量；它們就像空氣一樣，及時(shí)我們沒(méi)有留意它們的分量。(無(wú)論如何)分配給我們的任何自由都是有局限的”[17]，但歸根結(jié)底，創(chuàng)造就是創(chuàng)造。因此，無(wú)論從哪個(gè)角度看，作為司法決策大前提的審判規(guī)范，其本質(zhì)都一定是法官造法。也只有在這個(gè)意義上，我們才能理解龐德的那個(gè)著名判斷，“無(wú)論法學(xué)家限制審判職能的純機(jī)械理論是多么完美，司法造法的過(guò)程在所有法律體制中總在進(jìn)行而且會(huì)一直進(jìn)行下去”[18]。

注 釋：

①“高貴之夢(mèng)”(noble dream)本是哈特用來(lái)謔稱如下一種觀念的術(shù)語(yǔ)：相信并期待司法決策的過(guò)程中是一個(gè)追求先在的、唯一正確答案的過(guò)程；與此相對(duì)應(yīng)，哈特用“渾噩之夢(mèng)”(nightmare)一詞指稱那種認(rèn)定司法決策過(guò)程是一個(gè)充盈著不確定性和法官能動(dòng)性的觀念[See H.L.A.Hart，American Jurisprudence through English Eyes：the Nightmare and the Noble Dream，in Georgia Law Review，Vol.11(1977)]。本文借用“高貴之夢(mèng)”這一術(shù)語(yǔ)，更多的是用其字面意義，用來(lái)形容這樣的觀念：看上去很高大上，很有吸引力，但卻不過(guò)是一種幻想，所謂“夢(mèng)”。

②所謂“立法之法”，是與“用法之法”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)術(shù)語(yǔ)。其中，前者是指由有權(quán)者事先頒布的具有普適效力的規(guī)范，按照這一界定，以我國(guó)為例，典型的立法之法包括各級(jí)人大頒布的法律及其解釋，也包括各種行政立法及其解釋，甚至是司法機(jī)關(guān)作出的各種司法解釋；相對(duì)應(yīng)地，后者即當(dāng)下具體個(gè)案中用法者作出法律決策時(shí)所實(shí)際依循的大前提——顯然，此文標(biāo)題中的“審判規(guī)范”是“用法之法”的一種，特指司法官(用法者的一種)在司法決策中所實(shí)際依循的大前提。另外，或許還應(yīng)明確的是，本文的“審判規(guī)范”與部分論者的“審判規(guī)范”“裁判規(guī)范”有所不同。譬如，在哈特那兒，審判規(guī)范是與直接范導(dǎo)具體主體之行為規(guī)范具有權(quán)威約束力的一種規(guī)范，是一種重要的承認(rèn)規(guī)則[詳可參見(jiàn)(英)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第92-96頁(yè)；國(guó)內(nèi)持有相關(guān)觀點(diǎn)的典型論者是舒國(guó)瀅，詳可參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《法哲學(xué)沉思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，第86、94頁(yè)，等]。當(dāng)然，也有些論者的“裁判規(guī)范”與本文的“審判規(guī)范”并無(wú)不同(典型者如謝暉、陳金釗，詳可參見(jiàn)謝暉：《民間法與裁判規(guī)范》，載《法學(xué)研究》2011年第2期；陳金釗：《論審判規(guī)范》，載《比較法研究》1999年第6期；等)，也就是說(shuō)，裁判規(guī)范即作為具體個(gè)案案件結(jié)論之大前提。

③司法或立法的目的到底是什么？這或許是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，但無(wú)論如何，“保護(hù)公民權(quán)利”都應(yīng)是現(xiàn)代社會(huì)立法以及司法的重要目的。當(dāng)然，即便我們無(wú)法對(duì)司法或立法之目的達(dá)成任何共識(shí)，僅就本文此處的討論來(lái)說(shuō)，只需確認(rèn)如下一點(diǎn)足矣：司法應(yīng)該是一項(xiàng)有目的的活動(dòng)——只要承認(rèn)了這一點(diǎn)，那么，就足以確定，“嚴(yán)格依法辦案”只是一種手段，一種達(dá)致司法或立法目的的手段，因此，不能因?yàn)樽非蟆皣?yán)格依法辦案”而犧牲相應(yīng)目的本身。

④典型案件與非典型案件之間的相互轉(zhuǎn)化問(wèn)題，詳可參見(jiàn)周赟：《典型案件與非典型案件：術(shù)語(yǔ)、成因及其關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第5期。

⑤這是歐洲理性主義時(shí)代人們對(duì)法官角色的普遍期待。這句話本身出自(法)孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第163頁(yè)。

⑥這是1934年候任德國(guó)國(guó)民法院院長(zhǎng)羅蘭·弗萊斯勒的話，轉(zhuǎn)引自(德)穆勒：《恐怖的法官——納粹時(shí)期的司法》，王勇譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第87頁(yè)。

⑦前者最典型的例子是1949年發(fā)生的一個(gè)案件，在該案中，有位婦人為了達(dá)成與自己丈夫離婚的目的，向當(dāng)局檢舉其丈夫侮辱希特勒。其丈夫當(dāng)時(shí)被判死刑，但卻被送往前線。1949年，該婦人被起訴，罪名是“非法剝奪自由”(illegally depriving a person of his freedom)。婦人的辯護(hù)理由是，那是當(dāng)時(shí)法院的決定。后者的典型如艾希曼，作為一個(gè)參與屠殺數(shù)千猶太人的軍官，艾希曼的辯護(hù)理由之一正是，其只是在依法履行職務(wù)。關(guān)于這兩個(gè)案例，詳可分別參見(jiàn)H.L.A.Hart，Separation of Law and Morals，in Ronald Dworkin ed.，The Philosophy of Law，Oxford：Oxford University Press，1977；(美)鄂蘭(Hannah Arendt，大陸一般譯為“阿倫特”)：《艾希曼耶路撒冷大審紀(jì)實(shí)：平凡的邪惡》，施奕如譯，(臺(tái)北)玉山社出版事業(yè)股份有限公司2013年版，尤其是第36、119頁(yè)。

⑧主要體現(xiàn)為將“突發(fā)原因不明的傳染病”納入報(bào)告范圍。修訂后的該法第30條第一款規(guī)定，“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和采供血機(jī)構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的人員發(fā)現(xiàn)本法規(guī)定的傳染病疫情或者發(fā)現(xiàn)其他傳染病暴發(fā)、流行以及突發(fā)原因不明的傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循疫情報(bào)告屬地管理原則，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的或者國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)規(guī)定的內(nèi) 容、程序、方式和時(shí)限報(bào)告”。

⑨這是國(guó)內(nèi)教材及著作的“通說(shuō)”，最典型者如沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284-289頁(yè)。

⑩具體內(nèi)容是：“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》(GA/T 718—2007)的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”，有人戲稱，按照該規(guī)定，一個(gè)成年人拿一根筷子向他人投擲，就相當(dāng)于放了一槍。