摘要：冥婚的流行與風(fēng)俗習(xí)慣、宗法制度、心理安慰有關(guān)，其危害在于違背公序良俗、滋生不法利益、催生惡性案件，常伴隨非法交易鏈，潛藏諸多違法犯罪亂象。然而刑法中并沒有與冥婚直接相關(guān)的罪名，而且一些應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的主體也并不一定能受到刑法處罰。僅規(guī)制冥婚關(guān)聯(lián)行為，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。應(yīng)就法定刑起點(diǎn)、刑事責(zé)任邊界、尸體買賣、特殊主體的責(zé)任認(rèn)定等方面進(jìn)行有針對(duì)性的立法和司法回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：冥婚;盜竊;買賣尸體;刑法規(guī)制

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）11-0059-03

一、冥婚現(xiàn)象產(chǎn)生的歷史解讀

冥婚，別稱陰婚、亡靈婚等，是指男女雙方死后的遺體依夫妻禮節(jié)合葬的習(xí)俗，這一習(xí)俗在我國已有3000余年的歷史。

（一）冥婚習(xí)俗的起源及發(fā)展

結(jié)成婚姻是延續(xù)香火的重要途徑，因而冥婚從一開始就有其社會(huì)基礎(chǔ)。中國古代社會(huì)觀念以及鬼神論倡導(dǎo)，人死后若孤身一人會(huì)使靈魂不安，且孤墳會(huì)破壞后代的繁榮昌盛，加之人們敬畏鬼神，因而為死者辦冥婚由來已久。

冥婚最早出現(xiàn)于殷商，后逐步演變發(fā)展。隋唐時(shí)期，冥婚逐漸從權(quán)貴階層走向民間，并流行于不同社會(huì)階層。到宋元時(shí)期，冥婚幾乎“風(fēng)靡”市場，專門的“鬼媒人”也應(yīng)運(yùn)而生。到清朝時(shí)期，冥婚仍在民間盛行，有史料記載，冥婚尤以山西為首。

（二）冥婚習(xí)俗背后的內(nèi)涵

民間習(xí)俗有其社會(huì)文化基礎(chǔ)。就冥婚而言，以死為歸的冥世信仰和建立在宗法家族制度基礎(chǔ)上的祖先崇拜，就是其形成和傳承的社會(huì)文化基礎(chǔ)[1]。冥婚在我國的長期流行，主要出于三種原因：風(fēng)俗習(xí)慣、宗法制度、心理安慰。

一是風(fēng)俗習(xí)慣。在封建社會(huì)，人們敬畏甚至恐懼死亡。死者家屬擔(dān)心過世子女因不能入葬祖墳而亡魂漂泊，進(jìn)而影響家屬生活。此時(shí)，安撫亡魂等效果提供一種心靈寄托，仿佛只要操辦冥婚便能使死者安息，進(jìn)而保證在世家屬的正常生活。

二是宗法制度。在中國古代宗法制度下，過世未婚男子因沒有后代而不能受家族后代祭祀。若通過冥婚“娶妻”，便可認(rèn)為他們有資格過繼子女，進(jìn)而有自己的子嗣。如此，這些過世未婚男子不僅能被葬入祖墳，還可以享受祭祀、延續(xù)香火。

三是心理安慰。出于對(duì)子女的關(guān)愛和責(zé)任心，不少父母希望幫助過世子女完成“人生大事”。在古代，父母認(rèn)為要在子女成家后，撫養(yǎng)義務(wù)才算終結(jié)，而未婚子女的離世造成父母難以彌補(bǔ)的愛與責(zé)任缺憾，此時(shí)，冥婚便成為許多父母寄托哀思以及盡責(zé)的普遍化選擇。

（三）冥婚現(xiàn)象存留的現(xiàn)狀分析

冥婚由來已久，它的出現(xiàn)原因是綜合性的。新中國成立后，冥婚曾一度消失，但自1990年后，這一習(xí)俗開始死灰復(fù)燃。就冥婚相關(guān)的案件量變化可窺一斑。2009年前，冥婚相關(guān)案件數(shù)還以個(gè)位數(shù)計(jì)，但現(xiàn)在，以陰婚、冥婚為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，數(shù)量呈上升趨勢(shì)，截至2021年3月，共有將近300余起案件，其中有133起涉及刑案，這些案件所涉地域涵蓋了陜西、河北、江蘇等多個(gè)省份。

高額非法利益促使冥婚“異化”。為攫取非法利益，一些不法分子不惜買賣尸體甚至殺人獲尸，以滿足“可觀”的“市場需求”。

一是違背公序良俗。為迎合“市場需求”，將逝者身體當(dāng)作“商品”、明碼標(biāo)價(jià)，借民俗之殼，行封建迷信、壓榨逝者及其家屬之實(shí)。此行為不僅根本達(dá)不到撫慰家屬的效果，更是對(duì)逝者的極不尊重，并且違背社會(huì)公德和善良風(fēng)俗，甚至觸及法律底線，可能構(gòu)成違法乃至犯罪。

二是滋生不法利益。冥婚已經(jīng)不再適應(yīng)社會(huì)需要，而之所以屢禁不止，甚至有人甘愿為其鋌而走險(xiǎn)，正是其背后異化的利益鏈在作祟。比如，上世紀(jì)九十年代初，一場門當(dāng)戶對(duì)的冥婚要價(jià)5000元，至本世紀(jì)初漲到了5萬元;到2010年，10萬元只能保證配上婚，已經(jīng)不能提更多條件了;而到了2016年，15萬元以下幾乎沒可能[2]。

三是催生惡性案件。受利益驅(qū)使，盜尸賣尸等竟然形成“產(chǎn)業(yè)鏈”。其中，有人專門盜掘尸體，有人以“鬼媒人”自居介紹尸體買賣，甚至有人鋌而走險(xiǎn)殺人獲尸，與冥婚相關(guān)的盜竊尸體等惡性案件并不罕見。

二、刑法對(duì)冥婚現(xiàn)象的可規(guī)制手段及其不足

按照法教義學(xué)觀點(diǎn)，刑法的構(gòu)成事實(shí)只有在能保護(hù)法益時(shí)，該構(gòu)成事實(shí)才是正當(dāng)?shù)腫3]。換言之，冥婚受刑法規(guī)制的必要前提是冥婚侵害了刑法法益。實(shí)際上，刑法并非對(duì)冥婚毫無規(guī)制。

（一）刑法對(duì)冥婚現(xiàn)象的規(guī)制手段

刑法中并沒有直接與冥婚相關(guān)的罪名，但如果為了配陰婚而殺人、盜竊尸體，則可能涉嫌故意殺人罪或侮辱、盜竊尸體罪。

一是故意殺人罪。如果為了配陰婚而殺人，其行為侵害了他人的生命權(quán)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)受刑法規(guī)制，可以適用故意殺人罪，這已經(jīng)受最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)可。比如在馬崇華案件中，被告利用配“陰婚”陋俗，為出售尸體非法謀利，拐騙患有精神疾病的女性并大量注射鎮(zhèn)定類藥物，致死二人。最高人民法院認(rèn)為，此案中的被告人故意非法剝奪他人生命，構(gòu)成故意殺人罪。

二是侮辱、盜竊尸體罪。現(xiàn)實(shí)生活中偷尸配陰婚大量存在，盜竊尸體的行為同樣觸犯刑法?！缎谭ā返谌倭愣l就規(guī)定了盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪。有學(xué)者認(rèn)為，即便家屬同意，但若沒有死者生前同意而進(jìn)行冥婚，也是盜竊尸體的行為，但目前并沒有司法實(shí)踐支撐此觀點(diǎn)。

（二）刑法規(guī)制手段的不足

畢竟刑法并沒有直接規(guī)制冥婚，因此仍存在不足，主要體現(xiàn)對(duì)某些行為的定罪量刑上。

一是盜竊尸體的客體難定性。盡管刑法規(guī)定了盜竊尸體等罪，但學(xué)界對(duì)秘密竊取尸體進(jìn)行冥婚的定性仍有爭議，換言之，該行為并不一定構(gòu)成該罪。分歧關(guān)鍵在于該罪的法益應(yīng)是社會(huì)利益還是個(gè)人利益。于前者，刑法將盜竊尸體罪規(guī)定在妨礙社會(huì)管理秩序這一章，按照體系解釋，則盜竊尸體罪所保護(hù)的法益是社會(huì)利益。而于后者，盜竊尸體侵害了死者作為人的象征物，侵犯遺屬利益和尊嚴(yán)。有觀點(diǎn)從人性尊嚴(yán)是法的最高價(jià)值出發(fā)，認(rèn)為盜竊尸體并非侵犯的社會(huì)利益，進(jìn)而不一定構(gòu)成盜竊尸體罪。

二是某些行為難準(zhǔn)確定罪處罰。如偷盜并買賣尸體行為。這種情形中，對(duì)買賣方行為的評(píng)價(jià)不同。一方面，買方行為的定性相對(duì)明確。如果買方明知并購買盜竊所得尸體，結(jié)合尸體的物的屬性，購買行為可以構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，實(shí)踐中也有判決證明這點(diǎn)。但另一方面，賣方行為的定性仍較難，主要體現(xiàn)在罪名選擇上。因?yàn)椋I竊尸體以出售牟利可能涉及盜竊尸體罪、非法經(jīng)營罪，前者的最高刑期是三年，而后者的最高刑期是五年，到底該適用哪一罪名，還是一并適用抑或都不適用，目前尚無明確規(guī)定。曾有判決以非法經(jīng)營罪對(duì)賣方行為定性的，但該判決頗受爭議，因?yàn)槭w并不算單純的“物”。

三是死者家屬買賣尸體行為。常見情況是，兩方家庭協(xié)商一致舉行冥婚，或是雙方就死者身體達(dá)成金錢交易合意并安排合葬。刑法對(duì)此規(guī)制的困難主要體現(xiàn)在缺乏明確規(guī)定，以致于實(shí)踐中只能通過判斷是否符合侮辱尸體罪的構(gòu)成要件，以判斷是否適用刑法。但同時(shí)，兩方家庭達(dá)成合意的合葬很難符合侮辱尸體罪的構(gòu)成要件。因?yàn)椋谭ㄖ械摹拔耆枋w”包括暴力和非暴力的動(dòng)作或行為侮辱，比如以侮辱尸體為目的對(duì)尸體等實(shí)施暴力分割等行為，或故意使尸體裸露于公共場所等[4]。然而，家屬即使違背死者生前意志將其與他人合葬，即使有金錢交易情節(jié)，但因缺乏暴力或非暴力的侮辱尸體情節(jié)，也很難構(gòu)成該罪。

三、對(duì)刑法規(guī)制冥婚現(xiàn)象的完善建議

為遏制冥婚亂象，最實(shí)際的做法應(yīng)是填補(bǔ)法律漏洞、明確相關(guān)規(guī)定。

（一）增強(qiáng)冥婚買賣環(huán)節(jié)的刑法規(guī)制

按照刑法規(guī)定，盜竊、侮辱尸體的行為當(dāng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但是刑法對(duì)買賣尸體暫無明確規(guī)定，此處法律疏漏亟待填補(bǔ)。彭新林教授就認(rèn)為，“配陰婚”陋習(xí)難處的客觀原因就在于，一是懲處買賣尸體行為的力度不夠，二是買賣尸體究竟能否構(gòu)罪并不明確。

一是明確買賣遺體應(yīng)入罪。按照罪刑法定原則，不能將買賣尸體行為類推解釋為盜竊、侮辱尸體，從而按盜竊、侮辱尸體罪追究行為人刑事責(zé)任。2006年，衛(wèi)生部等九部委聯(lián)合頒布的《尸體出入境和尸體處理的管理規(guī)定》第八條明確規(guī)定，嚴(yán)禁買賣尸體，嚴(yán)禁利用尸體進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。盡管司法實(shí)踐中存在以非法經(jīng)營罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪懲罰以營利為目的買賣尸體行為的情況，但因?yàn)樽锩Ｗo(hù)的法益（如市場秩序）與“尸體”并不匹配，所以這種司法處理方法欠缺妥當(dāng)性。因此，結(jié)合立法現(xiàn)狀及其對(duì)司法實(shí)踐的影響，有必要明確刑法有關(guān)為冥婚而買賣尸體的罪名，才能夠做到有法可依、同案同判。

二是限制家屬對(duì)遺體的處分權(quán)。雖然自然人去世后，其權(quán)利能力和行為能力一并終止，但其遺體仍體現(xiàn)著其人格利益，體現(xiàn)社會(huì)倫理道德，可以被看作是有特定價(jià)值的特殊物[5]。死者親屬雖然對(duì)死者遺體有一定的處分權(quán)，比如決定火化遺體，但他們是否有權(quán)將死者遺體當(dāng)作物進(jìn)行買賣，有待法律明確。

筆者認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)逝者尊嚴(yán)，嚴(yán)格限制家屬對(duì)遺體的處分權(quán)，原因有以下三點(diǎn)。第一，死者家屬主要基于身份關(guān)系才取得對(duì)遺體的處分權(quán)，因此該權(quán)利也應(yīng)著重強(qiáng)調(diào)身份利益。同時(shí)死者家屬應(yīng)依法及時(shí)履行保護(hù)死者遺體、妥當(dāng)安葬死者等義務(wù)，不得非法利用遺體等[5]，這種非法利用當(dāng)然包括將尸體當(dāng)作流通物用于冥婚交易以獲得收益。第二，死者家屬在處置遺體時(shí)應(yīng)尊重死者生前意志。刑法有些規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了尊重死者生前意志的精神，比如第二百三十四條就明確將違背死者生前意愿摘取器官等行為定性為犯罪。這說明對(duì)死者遺體的處置，應(yīng)以尊重死者生前意志為先，不能出于個(gè)人目的而擅自將死者遺體與其他死者進(jìn)行冥婚。第三，對(duì)死者遺體的處置不能以某一家屬的意愿為主。比如，位于繼承第二序位的近親屬如果越過第一序位的近親屬，伙同他人盜竊、買賣尸體，其行為應(yīng)構(gòu)成盜竊尸體罪。這種情況已經(jīng)在司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)，在呼和浩特市賽罕區(qū)人民檢察院指控張某、吳某盜竊尸體罪中，被告人吳某稱其有一姐姐去世多年可以配陰婚，但被告人并未征得其姐姐兒子郭某及其他近親屬的同意，被告人伙同他人盜竊尸體并出賣用于配冥婚，就是依照盜竊尸體罪論處的。

（二）明確刑事責(zé)任邊界，提升刑罰懲罰力度

為有效懲治冥婚亂象涉及的犯罪行為，除從罪名上完善外，還需要提高刑罰的適配性，方可做到罰當(dāng)其罪，其中尤其應(yīng)關(guān)注法定刑及量刑情節(jié)，以及兩類特殊群體的刑事責(zé)任。

一是提高法定刑起點(diǎn)，豐富量刑情節(jié)。對(duì)故意殺人獲取尸體以配冥婚的行為，其動(dòng)機(jī)并不影響對(duì)故意殺人罪的罪責(zé)認(rèn)定。但對(duì)以偷盜、買賣等行為獲取尸體以配冥婚的行為而言，相較高額的非法收益，三年以下有期徒刑的法定刑偏輕，并且該行為的量刑情節(jié)也較單一。如果不對(duì)法律規(guī)定加以調(diào)整，則可能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，無法罰當(dāng)其罪，無法達(dá)到有效打擊犯罪的目的。因此，如若要從根源上杜絕冥婚亂象，應(yīng)該提高現(xiàn)有規(guī)定的法定刑，讓行為人為其行為付出相應(yīng)的代價(jià)。

在提高法定刑的同時(shí)，可以豐富量刑情節(jié)，使得刑法規(guī)制更具有針對(duì)性。有學(xué)者就提出，對(duì)于觸犯刑法第三百零二條的行為，如果犯罪情節(jié)較重、涉案數(shù)額較大，其法定刑應(yīng)當(dāng)增設(shè)三年以上七年以下有期徒刑檔[6]。

二是明確“鬼媒人”的刑事責(zé)任?！肮砻饺恕痹谂溱せ檫^程中起著“中介”的作用，其行為能否作為盜竊尸體罪的共犯論處值得探討。這主要涉及能夠?qū)ⅰ肮砻饺恕眳⑴c的配冥婚行為認(rèn)定為團(tuán)伙犯罪，以及能夠?qū)ⅰ肮砻饺恕闭J(rèn)定為共犯。按照犯罪階層理論，共同犯罪解決的是違法層面而非刑事責(zé)任層面的問題，在涉多人的案件中，哪些參加人可被認(rèn)定為實(shí)施了犯罪行為，標(biāo)準(zhǔn)在于其行為與危害結(jié)果之間是否具有物理或心理層面的因果關(guān)系。在配陰婚過程中，“鬼媒人”作為違法利益輸送鏈條上重要的一環(huán)，其以介紹信息牟利的行為為盜竊尸體行為起到了物理或心理上的幫助作用，與團(tuán)伙實(shí)施犯罪有因果關(guān)系，因此應(yīng)以盜竊尸體罪的共犯論處。

三是明確涉案醫(yī)務(wù)工作者或單位的刑事責(zé)任。除前文所述故意殺人獲取尸體或買賣遺體進(jìn)行配陰婚之外，還存在醫(yī)務(wù)工作者甚至醫(yī)院參與其中的特殊情形，比如有醫(yī)院工作人員利用職位信息從買賣尸體中撈利，甚至某些醫(yī)院為冥婚提供尸源。

這種情形的主要難點(diǎn)在于對(duì)醫(yī)務(wù)工作者、醫(yī)院的行為定性，目前刑法對(duì)此類行為也沒有明確規(guī)制，將現(xiàn)有罪名套用在前述行為上也有難度。比如，很難用職務(wù)犯罪來評(píng)價(jià)前述行為，原因在于醫(yī)療行業(yè)的職務(wù)犯罪主要集中在藥品、器材招投標(biāo)、挪用公款、私自售藥等環(huán)節(jié)，但很難將提供尸源或尸源信息歸入前述哪一個(gè)環(huán)節(jié)[7]。又比如，適用濫用職權(quán)罪也存在困難，目前有判決顯示，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)工作者若違反法律規(guī)定，未經(jīng)親自診查、救治，未確認(rèn)患者是否死亡就開具“居民死亡醫(yī)學(xué)證明書”，社會(huì)影響惡劣的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪①，但通過開具“居民死亡醫(yī)學(xué)證明書”提供尸源并不是醫(yī)務(wù)工作者參與的主要方式，因此其規(guī)制效果相當(dāng)有限。

可見，對(duì)有醫(yī)院工作人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)參與配冥婚環(huán)節(jié)的行為，僅能從開具“居民死亡醫(yī)學(xué)證明書”等與實(shí)行行為關(guān)系較遠(yuǎn)的罪名著手追究刑事責(zé)任，很難追究其提供尸源進(jìn)行買賣交易的直接責(zé)任。因此，有必要在涉配冥婚的刑事犯罪案件中，準(zhǔn)確認(rèn)定涉案醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)工作者的刑事責(zé)任，以做到不漏罰。

四、結(jié)語

隨著社會(huì)環(huán)境的變化，社會(huì)習(xí)俗也在改變，由于火葬被逐漸推廣，配冥婚行為不再單純包括盜竊尸體配冥婚，也包括盜竊骨灰配冥婚。嚴(yán)格來說，將骨灰解釋為尸體是一種擴(kuò)大解釋，但是骨灰與尸體沒有本質(zhì)區(qū)別，都是逝者的象征，因此盜竊骨灰的社會(huì)危害性與盜竊尸體相當(dāng)，2015年刑法修正案將盜竊尸體罪改為盜竊尸體、骨灰罪正是印證了這一點(diǎn)。當(dāng)然，傳統(tǒng)習(xí)俗的更迭、新法的推廣落實(shí)都需要時(shí)間，因此短時(shí)間內(nèi)強(qiáng)制取消冥婚習(xí)俗必然會(huì)面臨較大阻力，對(duì)此，可以將逐漸引導(dǎo)與刑法規(guī)制相結(jié)合，并以合法引導(dǎo)取締陋習(xí)為主，將犯罪行為消滅在前端。需求影響買賣，如果說司法手段側(cè)重規(guī)制利益鏈條上每個(gè)環(huán)節(jié)的犯罪行為，那么引導(dǎo)工作就應(yīng)側(cè)重于精神層面的新觀念、新風(fēng)尚培養(yǎng)，比如可以在社會(huì)上廣泛倡導(dǎo)尊重死者遺愿和遺體，宣傳冥婚是對(duì)亡故者不尊重的體現(xiàn)，從觀念上消除社會(huì)對(duì)冥婚的需求。

注釋：

①華陰市人民法院刑事判決書（2014）華陰刑初字第00078號(hào)。

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作者簡介：應(yīng)悅（2000—），女，漢族，浙江臺(tái)州人，單位為武漢理工大學(xué)，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）