王云霞 ，宣 喆

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

管制作為限制而非完全剝奪人身自由的刑罰方法見諸法律，頗具中國特色。早期管制是對尚不需逮捕的歷史反革命分子的行政措施，作為主刑入典后，逐漸褪去了舊時(shí)代的政治色彩，融于世界刑罰輕緩、經(jīng)濟(jì)、人道及行刑社會化和個(gè)別化的改革轉(zhuǎn)向之中。然而，管制歷來存在立法規(guī)定模糊、司法適用被虛置替代等問題?！缎谭ㄐ拚?八)》將社區(qū)矯正作為管制的執(zhí)行方式，視情況施以禁止令，雖然一定程度上加強(qiáng)了行刑效果，但其與緩刑等非監(jiān)禁刑罰措施在教育、勞動上往往趨同，在矯正措施和方法上難以體現(xiàn)刑罰的差異性，故在與緩刑之比較中完善管制刑制度頗具實(shí)踐與理論意義。

一 管制刑的重新定位

我國刑事立法對管制刑的規(guī)定過于粗糙，定義及屬性不明，適用對象不清，不僅造成社會公眾困惑不解，也使法官無所適從。因此，抓住國際刑罰改革機(jī)遇，豐富管制的現(xiàn)代內(nèi)涵，重塑其定位與形象尤為迫切。

(一)現(xiàn)代管制刑的內(nèi)涵

1.管制刑的內(nèi)涵

管制作為我國五大刑種之一，位列輕刑之首，但并不如拘役、徒刑及死刑廣為人知。其在《現(xiàn)代漢語詞典》的理解為：①強(qiáng)制管理:如管制燈火；②強(qiáng)制性的管理:如軍事管制、交通管制；③對罪犯或壞分子施行強(qiáng)制管束[1]466。既可作通用詞匯，字如其意地解釋為管理控制，也可為特定法律術(shù)語，即管制刑。在《法學(xué)詞典》注解中，管制是對罪犯不予關(guān)押但限制其人身自由，為我國獨(dú)創(chuàng)的主刑刑種。由于我國現(xiàn)行刑事立法中未作明確的管制刑釋意，司法實(shí)踐也鮮少適用之，一般公眾對其認(rèn)知多為第二種解釋，即行政性強(qiáng)制的管控措施，也有部分年長的群眾視之為針對反動分子的革命措施。即便有意識到管制之刑罰屬性者，但“管而不制”的現(xiàn)象也嚴(yán)重削弱其刑罰意蘊(yùn)。隨著刑罰改革，現(xiàn)代管制已被賦予了更深刻的內(nèi)涵，不再是單純的限制自由，而是能動的教育改造，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上個(gè)別化矯正，從而有效促進(jìn)罪犯復(fù)歸社會。

2.管制刑設(shè)立的必要性

隨著限制國家公權(quán)力，保護(hù)公民私權(quán)利的現(xiàn)代民主法律制度的發(fā)展，自由成為公民最重要的主觀權(quán)利。管制作為刑罰的一種，代表了國家對公民犯罪行為的懲罰方式，同時(shí)又是對公民自由的限制最小的方式。這既體現(xiàn)了刑法對犯罪的懲罰，又體現(xiàn)了刑法對人權(quán)的保障。國家的權(quán)力來源于人民的讓渡，就應(yīng)該保護(hù)人民，盡可能減少對公民自由的侵犯。管制刑的設(shè)立符合憲法的基本精神，既懲罰了犯罪，又保護(hù)了公民的自由。社會存在犯罪行為，刑法不可不懲，否則社會的犯罪現(xiàn)象只會層出不窮，難以遏制。管制刑的設(shè)立，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，也符合世界各國刑法演進(jìn)的方向，更彰顯了我國法治文明的進(jìn)步。若將管制刑徑直棄置，一方面不利于打擊犯罪，增加司法成本；另一方面也會違背憲法的基本精神，與世界法治文明進(jìn)步背道而馳。

(二)管制刑的重新界定

根據(jù)《刑法》第38條(1)2011年，《刑法修正案(八)》對刑法第38條修改為：“可根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。對判處管制刑的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正?！辈⒚鞔_了若違反前述禁止令的處罰措施(引證條款)。及2020年生效的《社區(qū)矯正法實(shí)施辦法》(以下簡稱《實(shí)施辦法》)的規(guī)定，管制的涵義發(fā)生了重大革新，不再是指由人民法院判決，對犯罪分子不予關(guān)押，但限制其一定自由，交由公安機(jī)關(guān)管束和人民群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法[2]174-175。而是對社會危害性與人身危險(xiǎn)性均較小的犯罪分子不予關(guān)押，交付司法行政機(jī)關(guān)實(shí)行社區(qū)矯正的限制自由刑罰。

管制刑實(shí)為自由之限制，不包括自由之剝奪。限制自由與社會化行刑乃管制的本質(zhì)屬性。有學(xué)者認(rèn)為，管制實(shí)行社區(qū)矯正，應(yīng)當(dāng)每月分別參加不少于八小時(shí)的教育學(xué)習(xí)和社區(qū)服務(wù)(有勞動能力者)，以限制自由為主，剝奪自由為輔[3]30，這一觀點(diǎn)值得商榷?！缎谭ㄐ拚?八)》對此除有執(zhí)行方式與禁止令兩項(xiàng)內(nèi)容的增加，并無其他變更。根據(jù)《立法法》第8、9條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰事項(xiàng)只能制定法律，故需以作為基本法律的《刑法》為準(zhǔn)繩，不得借由下位法之《實(shí)施辦法》的具體措施肆意加重罪犯的刑罰負(fù)擔(dān)。刑法限制自由必須以保障和實(shí)現(xiàn)自由為宗旨[4]80。因此，管制刑施以社區(qū)矯正須以《刑法》規(guī)定的自由限制義務(wù)為內(nèi)容，不得“法”外施刑。新修訂的《實(shí)施辦法》第九條第(七)項(xiàng)規(guī)定，對社區(qū)矯正對象進(jìn)行教育幫扶、開展法治道德等教育，協(xié)調(diào)有關(guān)方面開展職業(yè)技能培訓(xùn)、就業(yè)指導(dǎo)、組織公益活動等事項(xiàng)，取消了勞動改造的強(qiáng)制性規(guī)定。

社會化行刑表現(xiàn)在將管制刑犯置于家庭、單位、學(xué)校、街道等良好的改造環(huán)境之中，施以社會關(guān)愛與救濟(jì)，使危險(xiǎn)較小的犯罪人自然痊愈，罪行共棲(2)所謂“共棲”原指兩種不同的生物以任一互惠關(guān)系彼此密切生活在一起，特指生態(tài)上的互相依賴。龍勃羅梭提出一系列刑罰替代方法，尤其是主張犯罪人使用再適應(yīng)的方法，提出罪行共棲理論(Szym-biosis)，讓犯罪人出于善良環(huán)境及文化最發(fā)達(dá)區(qū)域，利用此種人專門從事一種職業(yè)，俾其有益社會，變無用為有用，并能令其逐漸適應(yīng)社會生活，使危險(xiǎn)小的天生犯罪人自然痊愈，既包括社會可利用罪犯的勞動和才能，也包括被害人從囚犯的勞動成果中獲得損害賠償。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第180頁。以達(dá)重歸社會的效果。

二 管制與緩刑之辨析

實(shí)踐中，對于廣泛存在的輕刑罪犯多以緩刑處遇，擠壓了管制本應(yīng)發(fā)揮的空間和適用概率，二者的混淆適用也影響著社區(qū)矯正中管制刑犯的執(zhí)行與緩刑犯的考察效果。厘清二者的界限，協(xié)調(diào)其間的輕重銜接實(shí)為必要。

(一)管制與緩刑之比較

管制與緩刑適用于罪責(zé)較小的犯罪分子，刑罰義務(wù)內(nèi)容重疊，均執(zhí)行社區(qū)矯正且以禁止令為限制手段，皆以實(shí)現(xiàn)服刑者復(fù)歸社會為目的。實(shí)踐中，二者在諸多方面含混不清，確需予以嚴(yán)格界分。

首先，在刑法屬性及實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上，管制為我國唯一的限制性自由刑種，是對不需要關(guān)押的犯罪分子給予監(jiān)督管束、教育矯正的輕罪刑罰，嚴(yán)厲程度較拘役更輕，但適用范圍過窄，僅列有127項(xiàng)罪名的適用，而緩刑列于《刑法》第四章“刑罰的具體運(yùn)用”中，僅是依附于原判主刑(拘役或3年以下有期徒刑)存在的。管制于具體司法運(yùn)用中的寬緩制度，因行為人罪后態(tài)度及表現(xiàn)裁量其人身危險(xiǎn)性較小，對其不予關(guān)押，暫緩付諸實(shí)刑，置于社區(qū)考驗(yàn)同時(shí)保留執(zhí)行的可能性，在維持原判刑罰效力的前提下給予其悔過自新的機(jī)會，重在啟發(fā)其自覺改造、幫教鼓勵，視其考驗(yàn)表現(xiàn)再行決定處遇。管制適用罪名較廣泛，同時(shí)明確排斥累犯和犯罪集團(tuán)首要分子的適用。管制以犯罪情節(jié)輕、反社會人格弱作為對所在社區(qū)沒有重大不良影響的實(shí)質(zhì)要件，以人格調(diào)查結(jié)論作為佐證“不予關(guān)押、社區(qū)行刑”的正確適用依據(jù)。

緩刑的適用則在于警戒之功效，即行為人棄舊圖新并接受改造，“有悔罪表現(xiàn)”最為關(guān)鍵，作為主觀見諸于客觀的表現(xiàn)，顯然具有更為客觀的考察標(biāo)準(zhǔn)，比如有無坦白罪行、深刻悔悟，有無積極退贓、檢舉揭發(fā)，一貫表現(xiàn)及緩刑對他的影響等，付諸真切的努力給社區(qū)公眾以不致再犯的內(nèi)心信服。這不僅是權(quán)衡行為人罪后表現(xiàn)所提出的更高要求，也是對悔罪向善、積極矯正者給予寬大處理所架設(shè)的向岸之橋。

其次，根據(jù)《刑法》(3)《刑法》第38-41條：管制的期限，為三個(gè)月以上二年以下。判處管制，依法實(shí)行社區(qū)矯正，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應(yīng)當(dāng)同工同酬。管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。第78條：“被判處管制的犯罪分子……確有悔改表現(xiàn)的，或有立功表現(xiàn)的，可減刑?！钡囊?guī)定，管制保障同工同酬的同時(shí)，可附加進(jìn)一步限制了六大自由等權(quán)利，以增強(qiáng)刑罰效果。刑期為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰最高不超過3年，刑、減刑及折抵刑期，可視情況附加剝奪政治權(quán)利或并處罰金。而緩刑依附于所判主刑，效力不及于附加刑，如果被判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。2011年《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，“緩刑分子一般不適用減刑”。決前羈押期與緩刑考驗(yàn)期性質(zhì)不同，不可折抵。這是由于管制刑犯是放歸社會上執(zhí)行刑罰，而緩刑犯是放于社會上有條件暫不執(zhí)行刑罰所決定的[5]188。

最后，二者在適用社區(qū)矯正的效果也不盡相同。管制執(zhí)行社區(qū)矯正乃實(shí)質(zhì)“服刑”，禁止令為“管制執(zhí)行的枷鎖”，期滿即宣告解除，刑罰執(zhí)行完畢。而緩刑考驗(yàn)并非刑罰執(zhí)行過程，禁止令僅為考驗(yàn)規(guī)則之一，考驗(yàn)期滿的消極后果為撤銷緩刑，執(zhí)行原判或數(shù)罪并罰，積極后果為不再執(zhí)行原判刑罰，然而這并不等同于假釋考驗(yàn)期滿的刑罰執(zhí)行完畢，其結(jié)果是否減為執(zhí)行下位階刑罰并不明確，此為緩刑法律后果的立法缺漏。另外，在是否成立累犯的問題上，一般累犯的前罪要求為有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，對于徒刑交付緩刑者有構(gòu)成累犯之可能，而管制刑犯無論如何不可能構(gòu)成累犯，可予以悔過自新的優(yōu)待。而《刑法》第66條規(guī)定，特別累犯僅對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪對前罪類型之要求，并無輕重之分，故不論管制刑犯或緩刑犯，均得構(gòu)成特別累犯。

司法實(shí)踐中針對管制刑與緩刑的差異比較，緩刑撤銷制度對罪犯具有一定的司法威懾力，且對于犯罪人來說，被判處拘役后適用緩刑的待遇實(shí)際上好于管制[6]311，如此一來，刑罰負(fù)擔(dān)過輕，容易使人產(chǎn)生緩刑即“無刑”的錯覺[7]36。有部分符合管制刑要件的被告人主動請求法官為其判處3年以下有期徒刑或拘役刑，實(shí)質(zhì)上是希望通過訴請高位階刑罰，作為交換以獲取緩刑處遇[8]86。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在違反社區(qū)矯正義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的法律后果中，管制犯僅有治安管理處罰和警告處罰兩情形，既不會改變刑法對行為人的刑罰層次和力度，也不會增加新的刑罰也不會延長刑期，而刑事責(zé)任已經(jīng)由管制予以實(shí)現(xiàn)[9]10。這一觀點(diǎn)同樣值得商榷，刑罰手段需以目的之實(shí)現(xiàn)為必要，管制刑的實(shí)現(xiàn)需要有一定的強(qiáng)制性制裁為后盾，而社區(qū)矯正施行細(xì)則也應(yīng)以刑法為準(zhǔn)繩。若對管制刑犯科以社區(qū)服務(wù)，勢必與刑法明確廢除強(qiáng)制勞動義務(wù)，實(shí)行同工同酬的上位法規(guī)定相抵觸，這既是對管制刑罰負(fù)擔(dān)的不適當(dāng)增重，也曲解了限制自由刑的本質(zhì)屬性，有違罪刑法定原則；但若統(tǒng)一適用教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)的規(guī)定，不僅未給予二者差別化處遇，也有違責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，在厘清二者界限的基礎(chǔ)上，關(guān)鍵在于把握管制與緩刑在適用上的輕重銜接。

(二)管制刑與緩刑的銜接

緩刑考察并非刑罰執(zhí)行，既不能放縱自如、怠于考察，亦不得苛以管束、剝奪資格，易之為管制。有學(xué)者指出，我國應(yīng)該將社區(qū)服務(wù)制度設(shè)計(jì)為既把社區(qū)服務(wù)刑作為一種單獨(dú)的刑罰方式，又作為社區(qū)矯正的執(zhí)行內(nèi)容，還可以將其作為其他刑罰的替代措施[10]152的一種混合體。這一觀點(diǎn)賦予社區(qū)服務(wù)以獨(dú)立價(jià)值，在將其單列出輔助刑罰適用的意義上是值得借鑒的。社區(qū)服務(wù)(公益勞動)是存在于管制與拘役之間的一種半限制、半剝奪自由的開放式處遇狀態(tài)。筆者認(rèn)為，可考慮將社區(qū)矯正引入管制、緩刑等執(zhí)行非監(jiān)禁刑罰措施的銜接適用中，作為管制刑的執(zhí)行保障與緩刑的執(zhí)行內(nèi)容，并以設(shè)置強(qiáng)度不一的刑罰階梯以實(shí)現(xiàn)輕重差別的矯正處遇。

首先，在行刑內(nèi)容上，管制是限制犯罪分子一定的人身自由，施以德化教育、心理輔導(dǎo)，不得賦以強(qiáng)制勞動義務(wù)。而緩刑考驗(yàn)有別于管制，對人身自由不應(yīng)作不適當(dāng)?shù)南拗?，否則無異于一罪二罰。為避免考察流于形式，發(fā)揮緩刑懲戒功效，考察期間須有一個(gè)有效載體，即社區(qū)服務(wù)通過勞動改造，讓犯罪分子感受到一定的痛苦，實(shí)現(xiàn)一般與特殊預(yù)防目的，既強(qiáng)化司法行政機(jī)關(guān)責(zé)任，也有利于教育、感化罪犯，通過無償?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)對受損社會關(guān)系進(jìn)行彌補(bǔ)；既避免緩刑制度落空，放縱罪犯，也能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一。

其次，從期限長短與執(zhí)行強(qiáng)度上看，對判處拘役及3年以下有期徒刑的緩刑犯，前者考驗(yàn)期為原判刑期以上、1年以下，但不能少于1個(gè)月。后者考驗(yàn)期為原判刑期以上、5年以下，但不能少于1年。而管制刑期一般為3個(gè)月以上2年以下?；诙咧g教育矯治與勞動矯治的強(qiáng)度差異，法官根據(jù)犯罪情節(jié)、行為人再犯可能性及悔罪表現(xiàn)形成內(nèi)心確信，依法合理裁量緩刑的考驗(yàn)期長短及社區(qū)服務(wù)負(fù)擔(dān)，考驗(yàn)期限即便短于管制刑的最低刑期，也不會讓犯罪分子產(chǎn)生判處緩刑優(yōu)于管制的失衡心理。

再次，從獎懲規(guī)制方面看，管制的獎勵幅度大于緩刑，但制裁性不足。一是管制減刑條件并不如緩刑那樣苛刻，只要確有悔改或立功表現(xiàn)的即可減刑。由于管制義務(wù)以限制人身自由為主，故建議將人格調(diào)查制度貫徹于行刑之中，對服刑者人格有明顯提升的，適當(dāng)擴(kuò)大相應(yīng)的自由權(quán)范圍或時(shí)限作為獎勵，無疑是具有吸引力的。二是緩刑考驗(yàn)階段懸而未決的撤銷處遇彰顯刑罰的強(qiáng)制力與威懾力，管制刑罰的實(shí)現(xiàn)同樣有賴于必要的制裁性措施作保障，建議增設(shè)規(guī)定：“對于受到司法行政機(jī)關(guān)三次警告仍不改正的或嚴(yán)重違反管制刑義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的，將剩余刑期折合一定比例，易處社區(qū)服務(wù)?！币源瞬坏靡褳橹摹耙滋帯弊鳛楣苤菩谭缚咕軕土P負(fù)擔(dān)的明確法律后果與補(bǔ)充制裁措施，確保國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

最后，在數(shù)罪并罰方面，依《刑法》第69條(4)《刑法》第69條：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。”規(guī)定，可劃分為表1中的六種情形：

表1 數(shù)罪并罰的具體情形

由表1可知，有期徒刑與拘役并罰的情況④⑥實(shí)行吸收原則，即僅執(zhí)行有期徒刑，而數(shù)罪中有管制的情況①②③⑤實(shí)行并科原則，在監(jiān)禁刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行管制，③⑤看似合理，但管制在第二次犯罪中適用不能成立，原因是行為人再次犯罪即表明其并未因此而心生悔意，喪失了適用管制的實(shí)質(zhì)要件。①②與④⑥對比分析，分別實(shí)行并科與吸收原則會導(dǎo)致管制在異種數(shù)罪中的不平等待遇，有違責(zé)刑均衡原則。有鑒于此，筆者建議可作如下調(diào)整：其一，管制僅適用于初犯以規(guī)避數(shù)罪并罰中后罪的適用(③⑤)；其二，在撤銷緩刑，數(shù)罪并罰時(shí)(④⑥)應(yīng)與管制作為前罪的異罪并罰情形(①②)一同適用并科原則(5)并科原則是量刑時(shí)數(shù)罪并罰的原則之一，對數(shù)罪分別宣告刑罰，然后數(shù)刑相加，合并執(zhí)行。在理論上有其一定的道理，但實(shí)際上過于嚴(yán)苛且較難執(zhí)行。而吸收原則是在所犯數(shù)罪分別宣告的刑罰中，以重刑罰吸收輕刑罰的做法，存在公平失衡及預(yù)防失效等風(fēng)險(xiǎn)。故一般數(shù)罪需適用并科原則，吸收原則僅適用于死刑、無期徒刑為宜。；其三，管制刑犯再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的，其反社會威脅增加必然會造成被害人及社區(qū)的不滿與恐慌，建議將管制消極后果的社區(qū)服務(wù)在與后罪剝奪自由刑的執(zhí)行中轉(zhuǎn)化為額外附加一定數(shù)量的監(jiān)禁勞務(wù)。

三 管制刑之立法完善

刑罰的作用點(diǎn)不是表象，而是肉體、時(shí)間和日常行為態(tài)度。已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律[11]199，此即為法治。行刑效果以科學(xué)合理的制刑、科刑及量刑為前提，故筆者建議從以下幾個(gè)方面對管制刑制度加以改造和完善：

(一)明確管制刑的適用

管制為我國最輕的主刑，刑罰的嚴(yán)厲程度介于拘役和單處附加刑之間，理所當(dāng)然適用于社會危害性及人身危險(xiǎn)性均較小的罪犯。社會危害性是犯罪行為客觀損害與主觀罪過的統(tǒng)一，反映在案件的犯罪事實(shí)、性質(zhì)及情節(jié)中，法官需考察行為人實(shí)施已然之罪的動機(jī)、目的、手段、結(jié)果、時(shí)空環(huán)境等主客觀要件，結(jié)合當(dāng)時(shí)形勢格局，對法益侵害的有無及大小進(jìn)行綜合評判。犯罪情節(jié)是犯罪事實(shí)的組成細(xì)胞，且《刑法》第13條規(guī)定“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”；第37條“犯罪情節(jié)輕微不需要刑罰的，可以免予刑事處罰”，故以“犯罪情節(jié)輕微”為有罪前提，“不需要刑罰”為免予刑罰條件。由此可知，我國《刑法》以犯罪情節(jié)之輕重作為對社會危害性大小的具體考量，“犯罪情節(jié)輕微”適用最輕刑罰，也即單處附加刑或罰金或剝奪政治權(quán)利或驅(qū)逐出境。因此，筆者建議，依刑罰階梯的輕重次序，劃分出顯著輕微、輕微、輕、較輕、較重、重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重、極其嚴(yán)重九等犯罪情節(jié)。以“犯罪情節(jié)輕”作為衡量社會危害性小的基準(zhǔn)及“不予關(guān)押”的實(shí)質(zhì)要件之一，將犯罪情節(jié)“輕”與“較輕”分別適用于管制與拘役，以明確區(qū)分二者的適用。

1.適用條件

適用管制刑的另一實(shí)質(zhì)要件是行為人的人身危險(xiǎn)性小。人身危險(xiǎn)性是犯罪行為人再次實(shí)施犯罪行為的可能性，以行為人特定人格為其存在根據(jù)。這種犯罪人內(nèi)在的、相對穩(wěn)定的、反社會行為傾向的特定身心組織即為反社會人格[5]190。不予關(guān)押是管制區(qū)別于其他主刑的特點(diǎn)，將有一定反社會性人格的罪犯置于社會上管束和矯治，必然存在一定的社會風(fēng)險(xiǎn)和不良影響。為了規(guī)避再犯風(fēng)險(xiǎn)，以科學(xué)量化評價(jià)的方法建立人格調(diào)查制度，將反社會人格弱的風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)論作為影響適用管制刑的重要依據(jù)是必要的。

因此，筆者建議，一是對于兩次以上犯罪者顯然不能征表其“不致于再危害社會”的人格特征，增加“管制刑僅適用于初犯”的條款，既可避免在相同刑種之間數(shù)罪并罰的情形，又能排斥在相異刑種數(shù)罪并罰中后罪的適用，給予管制刑犯自新機(jī)會的同時(shí)樹立刑法威嚴(yán)。二是行刑以罪犯回歸社會為目的，應(yīng)與罪犯人格調(diào)查相配合，對釋放后一般“不致再危害社會”的評判，實(shí)際上就是對反社會人格強(qiáng)弱的科學(xué)調(diào)查?；诜瓷鐣猿潭扰c改造難易程度成正比關(guān)系，故將犯罪人的基本履歷、犯前、犯中情況及犯后表現(xiàn)納入審前人格調(diào)查，以此報(bào)告評估其改造可能，以反社會性人格弱(再犯可能性小)作為適用管制的先決要件。只有將罪犯置于刑罰體系及人格調(diào)查制度中量化評價(jià)，盡可能控制在不危及社會的根本生存條件這一容忍的限度之內(nèi)[12]208，才能達(dá)到罪行共棲的良好效果。

2.適用罪名與情形

一是增設(shè)可適用于管制的罪名。管制是位于拘役之下最輕的主刑。有學(xué)者建議：“對于應(yīng)當(dāng)判處拘役的犯罪分子，如果認(rèn)為不必關(guān)押的，可易處管制?！盵2]188筆者亦認(rèn)同將適用范圍等同于拘役，于分則罪名中不必逐一贅述，并以人格調(diào)查結(jié)論作為限定法官裁量“不予關(guān)押”的重要依據(jù)。二是增加管制適用的情形。管制適用于犯罪情節(jié)輕且再犯可能性小的所有犯罪分子，對特殊群體應(yīng)盡量適用，包括60歲以上的老人、殘疾人，以及未成年人[13]158、過失犯、激情犯等反社會性人格不嚴(yán)重，甚至基本上沒有再犯能力的罪犯。

(二)修正管制刑之刑期

一是保持刑期不變。有學(xué)者以管制與拘役、緩刑刑期之長短而否定其最輕主刑地位，甚至在折算上推論出:拘役最高刑6個(gè)月等于管制刑1年、管制刑最高刑2年等于有期徒刑1年、管制刑比拘役刑嚴(yán)厲程度更高的結(jié)論[3]31。這實(shí)質(zhì)上是未考慮處罰力度的差異?；陉P(guān)押與否、矯正方式有別，即使拘禁期或考驗(yàn)期較短，管制刑仍然會因處罰力度弱而為最輕刑罰。由此可見，管制刑期得當(dāng)、長短適宜，3個(gè)月最低刑期可與最輕刑種相符合，亦可起到應(yīng)有的刑罰懲戒作用，最高刑期控制在2年以下既能保證行刑效果，也不至于過分傷害服刑者的積極性。

二是細(xì)化刑期等次。管制刑一般附于3年以下有期徒刑、拘役之后，作為某一具體犯罪的可選刑適用，且沒有獨(dú)立的罪狀進(jìn)行刑期劃分。為了限縮過寬的自由裁量權(quán)，規(guī)范管制刑期選擇標(biāo)準(zhǔn)已考慮到所有的管制刑犯罪情節(jié)程度均輕，進(jìn)一步劃分情節(jié)輕重?zé)o必要。因此，筆者建議以管制刑犯反社會人格的量化評估指標(biāo)為依據(jù)進(jìn)行配置，細(xì)化為3個(gè)月～6個(gè)月、6個(gè)月～1年、1年～2年的三段式遞進(jìn)的刑幅階梯，形成懲罰力度上的適當(dāng)坡度與銜接，既有利于服刑者日后積極改造，又能裁量有據(jù)，令公眾信服接受。

(三)增改管制刑的內(nèi)容

管制刑義務(wù)內(nèi)容并不能很好地體現(xiàn)刑罰的懲罰性意義，難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)懲罰與個(gè)別化改造的目的，建議采取如下措施：

一是取消《刑法》第39條(6)《刑法》第39條規(guī)定：被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；(二)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(三)按照執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動情況；(四)遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；(五)離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。第(一)項(xiàng)過于寬泛的限制性內(nèi)容，變更“執(zhí)行機(jī)關(guān)”為“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，新增遵守法院禁止令、接受社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)教育矯正條款，將報(bào)告、會客及外出的義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行整合，犯罪人報(bào)告自己的活動情況在范圍上其實(shí)能夠包括后面的兩種情形[6]309，倒不如將(四)(五)規(guī)定于第(三)項(xiàng)中。

二是厘清“禁止令”與“五項(xiàng)義務(wù)”的事實(shí)交叉關(guān)系，同質(zhì)合成管制刑種。建議取消《刑法》第39條第(二)項(xiàng)有關(guān)六大自由權(quán)利的限制性規(guī)定，視罪犯的反社會人格情況，有選擇地轉(zhuǎn)化為更具操作性的禁止令。禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新[14]。管制與 “禁”同義，“管”即提出行為要求，“制”即根據(jù)要求強(qiáng)力約束，因此禁令附著于管制起到了突顯“五項(xiàng)義務(wù)”的重點(diǎn)的作用[15]36。

三是建立科學(xué)的人格調(diào)查制度。借鑒域外成熟經(jīng)驗(yàn)、量化評價(jià)的方法構(gòu)建人格評估體系應(yīng)形成風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告并提出對罪犯適用社區(qū)矯正與否的司法建議；初步測評罪犯的反社會人格，并對適用社區(qū)矯正后所造成不良的社會影響進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估，以此為刑罰裁量的先決要件與行刑過程的獎懲參照；尤其要注重發(fā)揮被害人評價(jià)在人格評估中的作用，實(shí)現(xiàn)被害人知情權(quán)與監(jiān)督效用，既有助于罪犯認(rèn)真服刑與自覺改造，也有利于防范再犯的社會風(fēng)險(xiǎn)。

四是加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)懲罰約束。參考取保候?qū)徱?guī)定，增設(shè)管制刑保證金制度。要求管制刑犯向執(zhí)行機(jī)關(guān)交納一定金錢的擔(dān)?；蛘咛峁┍ＷC人(一般為其親友)，將經(jīng)濟(jì)利益與監(jiān)督責(zé)任相掛鉤，發(fā)揮服刑者家屬、朋友的積極督促與監(jiān)管感化作用。

(四)完善管制刑之行刑

刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量，顯然不可能與促成犯罪的基本矛盾等深層次原因相抗衡[16]30?，F(xiàn)代管制應(yīng)在限制人身自由的痛苦中鼓勵向善，引導(dǎo)行為人內(nèi)心自覺自醒，執(zhí)行社區(qū)矯正使罪犯通過服務(wù)社會而進(jìn)行補(bǔ)償，并通過反省逐步培養(yǎng)社會責(zé)任感，樹立自尊、自立、自強(qiáng)的人格意識，避免罪犯人格的養(yǎng)成[17]78。

一是明確權(quán)利義務(wù)，規(guī)范刑罰權(quán)運(yùn)行。一方面，服刑內(nèi)容不僅包括享有何種權(quán)利，如勞動自由與同工同酬權(quán)，異議權(quán)、申訴權(quán)等，也應(yīng)羅列刑罰義務(wù)規(guī)定，既包括消極不得為的限制禁止性規(guī)定，也應(yīng)有積極應(yīng)為的矯正改造內(nèi)容。另一方面，社區(qū)矯正與五項(xiàng)義務(wù)、禁止令之間為方式與內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系，矯正手段須以管制刑內(nèi)容之實(shí)現(xiàn)為目的，不可逾越。國家刑罰權(quán)不得在規(guī)范外侵害行為人的利益，并不得超出被證明了的規(guī)范責(zé)任范圍[18]164，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或者公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰[19]12，施加超出管制刑內(nèi)容的額外負(fù)擔(dān)。

二是明確獎懲內(nèi)容，樹立刑罰威嚴(yán)。對于有恢復(fù)被害人或社會損失并與受害方達(dá)成諒解，或有其他減輕事由的，視人格調(diào)查情況給予減刑或擴(kuò)大自由權(quán)之獎勵。然而，即使規(guī)定了減刑的最低限度，它仍有可能達(dá)不到社會報(bào)應(yīng)犯罪所要求的威懾犯罪人所必需的基本的懲罰力度[20]292。故建議增設(shè)對已給予減刑及權(quán)利之?dāng)U大部分的撤銷機(jī)制，但僅以獎勵附加額為限，不得借故延長刑期或增設(shè)其他義務(wù)，對存在輕微違規(guī)情形的，給予警告，并記錄書面報(bào)告，將警告處分與獎勵撤銷程序結(jié)合適用，賞罰分明。

三是明確矯正方式，強(qiáng)化刑罰保障。管制之矯正乃授以政治、文化知識和技能之人格教育與心理輔導(dǎo)，而非強(qiáng)制勞動，否則勢必造成刑罰嚴(yán)厲性超越拘役的后果。矯正之效果不僅在于強(qiáng)制約束，更在于內(nèi)心感化，建議以監(jiān)獄觀摩、案例講授為教育重點(diǎn)，使管制刑犯真切地感受其無法想象到的刑罰痛苦與威嚴(yán)，祛除僥幸心理、倍加珍惜感恩、自覺改悔向善，以寬容平和的心態(tài)重新融入社會。執(zhí)行管制不存在撤銷考驗(yàn)、易科徒刑之可能，也不得合并升格自由刑，建議當(dāng)服刑者受到司法行政機(jī)關(guān)三次警告仍不改悔或嚴(yán)重違反管制義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪者，始可易處社區(qū)服務(wù)作為制裁的終極后果。

四 結(jié) 語

管制刑符合世界刑罰趨勢與我國現(xiàn)狀需要，是適用于當(dāng)前最廣泛的輕微犯罪的最佳制裁措施，基于各種原因，實(shí)踐中未能得到正確、適當(dāng)?shù)膱?zhí)行。通過分析管制刑在刑法結(jié)構(gòu)中的地位，重新界定現(xiàn)代管制刑的內(nèi)涵，尤其是在與緩刑的區(qū)分適用和比較銜接中把握其最輕刑種的特性，使管制刑既具備相應(yīng)的心理強(qiáng)制，在前引導(dǎo)向善與教育矯正，又保有足夠的制裁威懾，在后鞭策以保障刑罰目的的順利實(shí)現(xiàn)；從刑事立法上對管制刑本身注入實(shí)體性內(nèi)容，以反社會人格評估為核心的人格調(diào)查制度為基礎(chǔ)，明確適用情形、細(xì)化裁量尺度、規(guī)導(dǎo)行刑效果。伴隨著社區(qū)矯正工作的進(jìn)一步開展、禁止令制度的有效執(zhí)行，管制刑與緩刑制度必將在刑罰體系的區(qū)別適用與有機(jī)聯(lián)結(jié)中發(fā)揮各自無法替代的刑罰功能。