王曉君，董好朋

(貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

計(jì)算機(jī)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,使得人類進(jìn)入了數(shù)字化時(shí)代，信息的傳播方式發(fā)生了巨大變化，音樂的傳播方式也發(fā)生了巨大變化，音樂的傳播介質(zhì)、傳播速度、傳播效率發(fā)生了質(zhì)的改變?；诖耍瑐鹘y(tǒng)音樂版權(quán)的“一對(duì)一”授權(quán)模式已經(jīng)難以適應(yīng)音樂傳播方式的變化，無法全面有效地保障音樂版權(quán)人的權(quán)益。與此同時(shí)，音樂版權(quán)默示許可作為一種音樂版權(quán)許可方式,逐漸顯露其優(yōu)勢(shì)。但是目前，音樂版權(quán)默示許可制度在我國(guó)尚不完備，需要立法的進(jìn)一步完善；另外，關(guān)于音樂版權(quán)默示許可制度的理論也存在一些爭(zhēng)議，需要進(jìn)一步研究。

1 音樂版權(quán)默示許可的基本問題

1.1 音樂版權(quán)默示許可的概念

默示是一種意思表示方式，當(dāng)事人不直接以語言、文字等方式作出意思表示，而是從當(dāng)事人作為或不作為的行為中推定出意思表示。默示是當(dāng)事人對(duì)其內(nèi)心存在但是沒有明確表達(dá)的真實(shí)意思的確認(rèn)[1]。默示行為可以分為兩種：一種是以積極作為方式作出的意思表示，即當(dāng)事人做出了某種積極行為，而通過當(dāng)事人這種行為可以推定出當(dāng)事人的意思表示；另一種是當(dāng)事人以消極不作為[2]，即沉默方式作出的意思表示，其意思內(nèi)涵非常模糊，相對(duì)人難以從中推定出確定的意思表示。因此，沉默只有在符合具體法律規(guī)定、符合當(dāng)事人交易習(xí)慣或者當(dāng)事人約定時(shí)，才能推定其具有確定的意思表示，從而發(fā)生法律效力[3]。

音樂版權(quán)的默示許可，指的是音樂版權(quán)人在特定的情形之下實(shí)施了某種行為，而該行為使被許可人產(chǎn)生了一種合理信賴，即被許可人認(rèn)為音樂版權(quán)人的行為是對(duì)其使用音樂的默許，因此成立的一種音樂版權(quán)許可形態(tài)[4]。在這種許可形態(tài)下，音樂版權(quán)人并沒有以明示的意思表示向相對(duì)方授權(quán)許可，而是相對(duì)方從其作為或者不作為的行為中推定其作出了授權(quán)許可[5]。音樂版權(quán)默示許可是一種私法行為，是音樂版權(quán)人與相對(duì)人訂立音樂版權(quán)許可協(xié)議的一種方式，只是無須音樂版權(quán)人以明示的方式作出意思表示。既然默示許可是一種私法行為，那么音樂版權(quán)人仍然有權(quán)“選擇退出”，即做出不進(jìn)行許可的決定。但是音樂版權(quán)人如果不愿與相對(duì)人訂立音樂版權(quán)許可協(xié)議，則須以明示的方式作出聲明[6]。

1.2 音樂版權(quán)默示許可的特征

第一，音樂版權(quán)默示許可是一種默示授權(quán)行為。音樂版權(quán)人以默示的方式作出授權(quán)許可的意思表示，而不是以明示方式作出。在音樂使用人使用音樂版權(quán)人的音樂作品時(shí)，只要音樂版權(quán)人沒有明確表示反對(duì)，就意味著音樂版權(quán)人對(duì)音樂使用人的行為持默許態(tài)度，是對(duì)音樂使用人的一種默示授權(quán)。

第二，音樂版權(quán)默示許可是一種私法行為。音樂版權(quán)默示許可的當(dāng)事人包括權(quán)利人和被許可人，他們的地位是平等的，達(dá)成許可協(xié)議是雙方的合意表示。

第三，相對(duì)人對(duì)音樂版權(quán)人的行為產(chǎn)生了合理信賴。人的行為在特定情境之中會(huì)產(chǎn)生某種特殊的意義。在音樂版權(quán)授權(quán)許可的過程中，若音樂版權(quán)人作出了某種行為，如明知音樂使用人使用其音樂而不加禁止，或向音樂使用人提供樂譜等，那么音樂版權(quán)人的這種行為就會(huì)使相對(duì)人產(chǎn)生了授權(quán)其使用音樂的合理信賴，默示許可就成立了。

第四，音樂版權(quán)人可以采用明示的方法作出拒絕授權(quán)許可的表示。許可協(xié)議是平等主體間達(dá)成的合意表示，其以音樂版權(quán)人的某種積極行為或沉默作為協(xié)議成立的基礎(chǔ)，音樂版權(quán)人有權(quán)作出拒絕許可的意思表示。

1.3 音樂版權(quán)默示許可與法定許可、合理使用之比較

音樂版權(quán)默示許可與法定許可、合理使用存在相似之處，因而易被混淆，但是音樂版權(quán)默示許可與法定許可、合理使用是完全不同的概念，需要對(duì)其加以區(qū)分(見表1)。

表1 音樂版權(quán)默示許可與法定許可、合理使用的比較

1.3.1 制度設(shè)置的相似性

第一，音樂版權(quán)的默示許可、法定許可與合理使用三者,都是對(duì)音樂版權(quán)人權(quán)利的限制。一般情況下，使用音樂需要經(jīng)過音樂版權(quán)人的許可，否則將構(gòu)成侵權(quán)。而音樂版權(quán)的默示許可、法定許可與合理使用，都是在音樂版權(quán)人沒有明確表示同意的情況下使用其音樂，且不構(gòu)成音樂版權(quán)侵權(quán)行為，因此是對(duì)音樂版權(quán)人權(quán)利的限制。

第二，音樂版權(quán)的默示許可、法定許可與合理使用三者，都體現(xiàn)了立法上的利益平衡原則。主要表現(xiàn)在兩類關(guān)系中：一是平衡了音樂版權(quán)人與傳播者、使用者三個(gè)主體之間的權(quán)利，二是平衡了專有權(quán)利與社會(huì)公眾的利益。

第三，音樂版權(quán)的默示許可、法定許可與合理使用三種制度的設(shè)計(jì)目的，都是為了鼓勵(lì)音樂作品的創(chuàng)作與傳播，擴(kuò)大公眾能夠獲得的音樂總量，保障社會(huì)公眾在欣賞音樂方面的權(quán)益。

1.3.2 制度設(shè)置的不同之處

首先，制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)和權(quán)利屬性不同。音樂版權(quán)默示許可是基于對(duì)音樂版權(quán)人意思的推定而產(chǎn)生的許可，體現(xiàn)的仍然是權(quán)利人的自主意愿。也就是說，雖然使用人沒有經(jīng)過權(quán)利人的明示同意，但是可以從音樂權(quán)利人的行為中推斷出權(quán)利人的真實(shí)意思。如果音樂版權(quán)人拒絕許可，則可以通過明示的方式撤銷默示許可。所以，音樂版權(quán)默示許可，可以說是一種權(quán)利受到某種程度限制的授權(quán)使用。而音樂版權(quán)的法定許可和合理使用則是強(qiáng)制性的，使用人在滿足特定條件時(shí)就可以使用權(quán)利人的音樂，且權(quán)利人沒有拒絕的權(quán)利，因而其不屬于授權(quán)使用，而是法律賦予使用人的一種特殊權(quán)利。

其次，利益?zhèn)戎攸c(diǎn)不同。音樂版權(quán)默示許可是在數(shù)字化時(shí)代興起的、為適應(yīng)音樂數(shù)字化傳播的版權(quán)授權(quán)方式，能夠明確音樂版權(quán)人和使用者的關(guān)系，更好地保護(hù)音樂版權(quán)人的權(quán)利，所以其側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)版權(quán)人的利益。音樂版權(quán)的法定許可，是指音樂使用者只要符合相應(yīng)條件，無需音樂版權(quán)人的許可，就可直接使用音樂版權(quán)人的音樂。其目的是為了使公眾能夠盡快地獲取音樂，其側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公眾的利益。音樂版權(quán)的合理使用，則是指相關(guān)個(gè)人和單位在不損害音樂版權(quán)人權(quán)益的條件下，對(duì)其音樂進(jìn)行欣賞、學(xué)習(xí)和研究等，側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公眾的利益[7]。

最后，是否支付報(bào)酬。音樂版權(quán)的默示許可與法定許可中，音樂使用人應(yīng)當(dāng)向音樂版權(quán)人支付報(bào)酬，如果使用者不向音樂版權(quán)人支付報(bào)酬，則其基于默示許可或法定許可而進(jìn)行的合法使用則會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)行為。而音樂版權(quán)的合理使用是不需要支付報(bào)酬的，只要在法定范圍內(nèi)使用即可。

2 建立音樂版權(quán)默示許可制度的必要性與正當(dāng)性

2.1 建立音樂版權(quán)默示許可制度的必要性

2.1.1 音樂傳播技術(shù)的變革

計(jì)算機(jī)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)革新使人類邁進(jìn)了數(shù)字化時(shí)代，各種信息都可以數(shù)字化形式存在于網(wǎng)絡(luò)空間，并且在其中迅猛傳播，人們只要攜帶移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端就可以在互聯(lián)網(wǎng)中傳播和接收信息。在這種背景下，音樂的傳播方式不可避免地發(fā)生了改變，人們逐漸放棄了使用CD光盤這種有形介質(zhì)欣賞音樂的方式，取而代之的是通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端從互聯(lián)網(wǎng)中獲取并下載自己想聽的音樂。這種變革使得人們可以隨時(shí)隨地想聽就聽，而且人們獲取音樂的范圍和數(shù)量也因此得到了極大的拓展[8]。隨著音樂傳播方式的技術(shù)變革，音樂版權(quán)的授權(quán)許可方式也受到了沖擊，需要及時(shí)做出一些變動(dòng)以適應(yīng)這種變革。

2.1.2 傳統(tǒng)音樂版權(quán)授權(quán)模式的局限

傳統(tǒng)的音樂版權(quán)授權(quán)許可方式是“一對(duì)一”模式，即音樂版權(quán)方和被許可方雙方簽訂授權(quán)許可協(xié)議，由版權(quán)方將音樂授權(quán)給被許可方進(jìn)行使用。這種模式適用于有形媒介傳播音樂的領(lǐng)域，且音樂使用者也都是具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的音樂傳播企業(yè)。這是因?yàn)?，有形媒介傳播的成本較大，小企業(yè)難以承擔(dān)。另外，如果音樂使用者在沒有權(quán)利人事先授權(quán)的情況下使用其音樂，當(dāng)音樂版權(quán)人主張其侵權(quán)時(shí)，音樂使用者不僅會(huì)面臨巨額的侵權(quán)賠償，其前期投入的成本也將化為烏有。在這種情況下，音樂使用者為避免損失，都會(huì)選擇獲取音樂版權(quán)人的授權(quán)許可。在數(shù)字化時(shí)代，傳統(tǒng)的“一對(duì)一”授權(quán)許可模式，難以適應(yīng)目前音樂傳播速度快和范圍廣的特點(diǎn)，這主要源于以下兩個(gè)因素。一是交易成本。音樂的數(shù)字化傳播使得音樂的使用者迅猛增加，分布的區(qū)域也得到極大的擴(kuò)張。在這樣的條件下，如果仍然堅(jiān)持傳統(tǒng)的“一對(duì)一”授權(quán)許可模式，音樂版權(quán)人必須和不同地區(qū)的音樂使用者進(jìn)行談判協(xié)商并簽訂協(xié)議，這將會(huì)耗費(fèi)巨大的時(shí)間和金錢成本。二是效率問題。傳統(tǒng)授權(quán)許可模式是先獲得授權(quán)許可，才能取得音樂并加以使用。而在數(shù)字化時(shí)代，音樂的傳播不再需要有形的介質(zhì)，傳播范圍也不再受地域的限制，無論在何地，音樂使用者只要有一臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)終端即可從互聯(lián)網(wǎng)中便捷地獲取音樂。在此情形下，如果仍按照傳統(tǒng)音樂版權(quán)授權(quán)模式，將會(huì)極大地限制音樂的傳播和使用效率[9]。

2.2 建立音樂版權(quán)默示許可制度的正當(dāng)性

2.2.1 音樂版權(quán)默示許可的高效益性

音樂版權(quán)默示許可的高效益性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是降低了交易成本，二是提高了效率。音樂版權(quán)默示許可的這兩個(gè)特點(diǎn)恰好彌補(bǔ)了傳統(tǒng)音樂版權(quán)授權(quán)模式的局限。首先，在降低交易成本方面，音樂版權(quán)默示許可是一種“選擇退出”機(jī)制，在音樂版權(quán)人沒有明確表示拒絕的情況下，使用人只要在事實(shí)上使用了版權(quán)人的音樂，其就與版權(quán)人之間自動(dòng)成立了音樂版權(quán)授權(quán)許可協(xié)議，而協(xié)議的內(nèi)容則由法律進(jìn)行規(guī)范。這就使音樂版權(quán)人省去了與大量音樂使用人進(jìn)行協(xié)商、擬定合同的過程，節(jié)省了音樂版權(quán)人與使用者的時(shí)間成本、金錢成本。其次，在提高效率方面，根據(jù)前面所述，節(jié)約時(shí)間就是提高效率，時(shí)間成本的降低有利于促進(jìn)音樂的傳播與使用。音樂版權(quán)默示許可的這個(gè)特點(diǎn)同時(shí)滿足了音樂版權(quán)人與音樂使用人對(duì)于效益的追求。

2.2.2 音樂版權(quán)默示許可的利益平衡

音樂版權(quán)默示許可的利益平衡主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是音樂版權(quán)人與音樂使用人之間的利益平衡。法律加強(qiáng)對(duì)音樂版權(quán)的保護(hù)，其目的是為了保護(hù)音樂版權(quán)人的利益，但隨著法律對(duì)音樂版權(quán)保護(hù)的日趨嚴(yán)格，音樂使用人必須獲得音樂版權(quán)人的許可才可以使用音樂。音樂版權(quán)人的權(quán)利得到了保護(hù)，但其利益卻并未得到更多的實(shí)現(xiàn)，而音樂使用人也因無法得到及時(shí)授權(quán)，面臨遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。音樂版權(quán)默示許可則能夠解決這一問題。雖然音樂版權(quán)默示許可是對(duì)音樂版權(quán)人權(quán)利的限制，但是通過默示許可制度可以促進(jìn)音樂版權(quán)授權(quán)協(xié)議的快速批量化訂立，使音樂版權(quán)人獲得更多的許可費(fèi)。這既可以使音樂版權(quán)人的權(quán)利得到有效保護(hù)，也可以使其經(jīng)濟(jì)利益得到更好實(shí)現(xiàn)，同時(shí)音樂使用人也因能及時(shí)獲得授權(quán)而從中獲得更多利益。二是音樂版權(quán)人與社會(huì)公眾的利益平衡。音樂版權(quán)保護(hù)的最終目的是為了促進(jìn)音樂創(chuàng)作，進(jìn)而推動(dòng)文化藝術(shù)事業(yè)的發(fā)展。然而，過于嚴(yán)格的保護(hù)則會(huì)犧牲音樂的傳播效率，不利于文化藝術(shù)事業(yè)的發(fā)展，也會(huì)損害社會(huì)公眾的基本音樂權(quán)利。通過音樂版權(quán)默示許可則能夠在有效保護(hù)版權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，鼓勵(lì)音樂創(chuàng)作，推動(dòng)文化藝術(shù)事業(yè)的發(fā)展，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。

在傳統(tǒng)授權(quán)許可方式難以適應(yīng)數(shù)字化傳播方式的困境下，音樂版權(quán)默示許可制度應(yīng)運(yùn)而生。在音樂版權(quán)默示許可模式之下，只要權(quán)利人沒有通過明示的方式拒絕相對(duì)人使用其音樂，在相對(duì)人使用其音樂時(shí)，便自動(dòng)在音樂權(quán)利人與相對(duì)人之間成立了授權(quán)許可協(xié)議，減少了“一對(duì)一”授權(quán)許可模式下簽訂音樂授權(quán)許可協(xié)議的費(fèi)用支出，同時(shí)也提高了授權(quán)許可的速度與效率，推動(dòng)了音樂作品的迅速傳播與社會(huì)文化的繁榮。

3 我國(guó)音樂版權(quán)默示許可制度的建立

3.1 立法現(xiàn)狀

音樂版權(quán)默示許可制度雖然尚未在我國(guó)建立起來，但是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)中已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于音樂版權(quán)默示許可制度的雛形。

我國(guó)《著作權(quán)法》第四十二條第二款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，使用者可以不經(jīng)音樂權(quán)利人許可，使用其已經(jīng)合法錄制成錄音制品的音樂作品，并設(shè)置了例外情況，即在權(quán)利人聲明不許使用的情況下，相對(duì)人則不能使用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定是對(duì)音樂版權(quán)的法定許可而不是默示許可[6]。但是從法定許可與默示許可的區(qū)別來看，在法定許可下，無論音樂版權(quán)人是否愿意，相對(duì)人都可以使用音樂作品；而在默示許可下，在音樂版權(quán)人未表示反對(duì)時(shí)，視為其同意相對(duì)人使用其音樂作品，但是如果音樂版權(quán)人明確表示不得使用，相對(duì)人就應(yīng)當(dāng)尊重其意愿，不得使用。對(duì)該條規(guī)定加以分析，可以看出其符合默示許可的條件，應(yīng)當(dāng)將該條認(rèn)定為對(duì)音樂版權(quán)的默示許可，而不是法定許可。而《著作權(quán)法》第二十五條中規(guī)定：“為實(shí)施義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的……音樂作品……，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬，指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。前款規(guī)定適用于對(duì)與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的限制。”該條規(guī)定才是法定許可，即教科書的編寫如果是為了實(shí)施義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃，則無論音樂版權(quán)人是否同意，相對(duì)人都可以使用其音樂作品，音樂版權(quán)人沒有拒絕的權(quán)利。

3.2 建立音樂版權(quán)默示許可制度的建議

在當(dāng)今數(shù)字化時(shí)代，傳統(tǒng)的音樂版權(quán)“一對(duì)一”許可模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)公眾對(duì)音樂快速傳播和欣賞的要求，而音樂版權(quán)默示許可制度在此種情況下展示了其優(yōu)越性。在我國(guó)司法實(shí)踐中亦有關(guān)于版權(quán)默示許可的相關(guān)案例出現(xiàn)，如方正訴寶潔案。而音樂作為一種大眾娛樂產(chǎn)品，社會(huì)大眾對(duì)其需求極為廣泛，要求建立音樂版權(quán)默示許可制度的需求也更加迫切[10]。

3.2.1 明確音樂版權(quán)默示許可的認(rèn)定條件

數(shù)字時(shí)代，音樂的傳播范圍極廣，使用者從網(wǎng)絡(luò)中下載并使用音樂，但是音樂使用者的這種下載使用行為并沒有經(jīng)過音樂權(quán)利人的明確許可，這就很可能構(gòu)成音樂版權(quán)侵權(quán)行為。音樂使用者為了避免因侵權(quán)而向音樂版權(quán)人進(jìn)行賠償，就可能主張其使用音樂是基于音樂版權(quán)人的默示許可。因此，必須對(duì)音樂版權(quán)人是否做出了默示進(jìn)行認(rèn)定。

第一，從定義看，音樂版權(quán)默示許可的做出有兩種方式：一種是以積極作為方式做出的默示許可，另一種是以沉默方式做出的默示許可。無論何種方式，都要對(duì)權(quán)利人的行為意思進(jìn)行解釋，并做出合理的判斷，才能認(rèn)定其是否構(gòu)成音樂版權(quán)的默示許可。以積極作為方式做出的音樂版權(quán)默示許可，必須基于音樂版權(quán)人的某種積極行為，在判斷其是否構(gòu)成默示許可時(shí)，就要對(duì)音樂版權(quán)人的這種行為進(jìn)行解釋，以確定這種行為是否具有默示許可的意思表示。如，信息在網(wǎng)絡(luò)空間中可以無限且迅速傳播，音樂版權(quán)人明知網(wǎng)絡(luò)空間的這一特點(diǎn)，仍然實(shí)施了將其音樂上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為，那么音樂版權(quán)人的上傳行為就暗含同意其音樂在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行傳播的意思表示，其上傳行為就構(gòu)成了一種默示許可的行為，除非其在上傳的同時(shí)明確表示未經(jīng)同意不得傳播，或者通過技術(shù)措施限制音樂的傳播。以消極不作為即沉默方式做出的音樂版權(quán)默示許可，實(shí)際上是一種“選擇退出”機(jī)制。即音樂版權(quán)人在特定情況下沒有表示拒絕即視為同意使用者使用其音樂，如果音樂版權(quán)人不同意使用者使用其音樂，則須“選擇退出”，做出明確拒絕的聲明[6]。這種默示許可成立的條件，首先要存在使沉默發(fā)生許可的法律效力的前提條件，即法律的明確規(guī)定、交易習(xí)慣或者當(dāng)事人之間的約定。因?yàn)槌聊囊馑純?nèi)涵非常模糊，如果沒有特定的條件，無法從當(dāng)事人的沉默中推定出某種特定的意思，所以要使沉默發(fā)生法律效力，必須符合法定條件[11]。其次是相對(duì)人使用音樂時(shí)，權(quán)利人選擇了沉默。當(dāng)具備了這兩個(gè)條件時(shí)，就可以從音樂版權(quán)人的沉默中推定出其許可音樂使用者使用音樂的真實(shí)意思。此點(diǎn)可以類比《中華人民共和國(guó)民法典》第一千一百二十四條的規(guī)定進(jìn)行說明，即：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示；沒有表示的，視為接受繼承。”該條規(guī)定就賦予了沉默行為以接受繼承的法律效果。在繼承開始后，繼承人如果以沉默態(tài)度應(yīng)對(duì)，既不表示接受繼承，也不表示放棄繼承，為了使遺產(chǎn)處理順利進(jìn)行，法律就認(rèn)定繼承人是接受繼承的；若繼承人放棄繼承，則其應(yīng)以書面方式明確進(jìn)行意思表示。該機(jī)制即是一種與音樂版權(quán)默示許可制度相同的“選擇退出”機(jī)制。

第二，對(duì)音樂版權(quán)默示許可進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，還要堅(jiān)持合理信賴原則。即音樂版權(quán)人的行為能夠使相對(duì)人產(chǎn)生其作出授權(quán)許可的合理信賴，且這種信賴的產(chǎn)生，不是以被許可人的理解作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以社會(huì)公眾的理解作為標(biāo)準(zhǔn)，是從社會(huì)公眾的角度來看，音樂版權(quán)人的行為具有授權(quán)許可的意思，此時(shí)音樂使用者主張默示許可才是合理的[12]。另外，音樂使用人需要支付報(bào)酬。獲得報(bào)酬權(quán)是音樂版權(quán)人的權(quán)利，音樂使用人應(yīng)當(dāng)向音樂版權(quán)人支付合理的報(bào)酬，否則其合法使用音樂的行為就會(huì)轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為。如果音樂版權(quán)人的行為符合默示許可的兩種條件之一，同時(shí)又符合合理信賴原則，并且使用人支付了報(bào)酬，那么就構(gòu)成了音樂版權(quán)的默示許可，音樂使用者的傳播下載等使用行為就不構(gòu)成音樂版權(quán)侵權(quán)。

3.2.2 明確音樂版權(quán)默示許可制度的適用對(duì)象和適用范圍

傳統(tǒng)“一對(duì)一”授權(quán)許可模式適用于有形媒介傳播的領(lǐng)域。有形媒介傳播的成本較高，如果沒有得到許可就使用音樂，使用人將會(huì)承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，音樂傳播的成本幾乎為零[13]，傳播速度極快。在這種條件下，音樂的傳播更加注重效率，而音樂版權(quán)默示許可制度恰恰能夠滿足數(shù)字化時(shí)代音樂傳播的這一要求。所以，音樂版權(quán)默示許可制度主要適用于在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播的音樂，對(duì)于傳統(tǒng)有形媒介傳播領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格音樂版權(quán)默示許可的適用。適用對(duì)象是指何種類型的音樂可以適用默示許可。筆者認(rèn)為，可以將滿足基本文化需求的音樂作為默示許可的對(duì)象。因?yàn)橐魳钒鏅?quán)默示許可能夠滿足這類音樂對(duì)效率的要求，有利于保障廣大人民的基本文化權(quán)利。滿足基本文化需求的音樂，大多是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的流行音樂與大眾音樂，這類音樂可以通過網(wǎng)絡(luò)迅速地傳播，獲取的成本較低，是大眾所接觸音樂的主體部分。對(duì)普通大眾來說，這類音樂屬于快速消費(fèi)品一類，普通大眾都希望能夠快速及時(shí)地獲取這類音樂。而對(duì)流行音樂與大眾音樂的版權(quán)人來說，其音樂只有迅速占領(lǐng)市場(chǎng)，他們才能夠得到足夠多的回報(bào)，因此他們也希望采取一種能夠推動(dòng)音樂快速傳播的授權(quán)許可方式。而音樂版權(quán)默示許可正是一種追求效率的授權(quán)許可方式，通過默示授權(quán)可以推動(dòng)流行音樂與大眾音樂的快速傳播，滿足人民群眾對(duì)音樂的基本需求，符合人民群眾與音樂版權(quán)人的利益。

3.2.3 明確音樂版權(quán)人和被許可人之間的權(quán)利義務(wù)

任何協(xié)議都是當(dāng)事人對(duì)彼此權(quán)利義務(wù)的約定。通過協(xié)議，當(dāng)事人明確了自己所享有的權(quán)利與需承擔(dān)的義務(wù)，在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)也可通過協(xié)議定紛止?fàn)帯Ｈ欢?，音樂版?quán)默示許可雖然使當(dāng)事人之間訂立了一項(xiàng)協(xié)議，但協(xié)議的內(nèi)容并不明確具體，因?yàn)橐魳钒鏅?quán)默示許可是法律的直接規(guī)定，并非是當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成的合意。既然由法律對(duì)音樂版權(quán)默示許可進(jìn)行了規(guī)定，那么也應(yīng)當(dāng)由法律對(duì)音樂版權(quán)人和被許可人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，以明確默示許可當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。

首先，應(yīng)對(duì)音樂版權(quán)人即許可人的權(quán)利(主要是獲得報(bào)酬權(quán)與撤銷權(quán))進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)明確報(bào)酬的確定方式、支付方式以及支付時(shí)間等。音樂版權(quán)人許可使用者使用其音樂，也就是向使用者讓渡了一部分音樂版權(quán)，而音樂版權(quán)作為一種權(quán)利，它的讓渡需要對(duì)價(jià)，一般來說這種對(duì)價(jià)就是使用者向其支付的報(bào)酬。在傳統(tǒng)的音樂版權(quán)許可協(xié)議中，被許可人向許可人所需支付的報(bào)酬是被明確約定的，雖然音樂版權(quán)的默示許可沒有明確約定支付報(bào)酬，被許可人也應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)或者其他合理標(biāo)準(zhǔn)，向音樂版權(quán)人支付相應(yīng)的報(bào)酬[14]。對(duì)于撤銷權(quán)，應(yīng)明確音樂版權(quán)人行使撤銷權(quán)的條件和程序[15]。在音樂版權(quán)默示許可中，音樂版權(quán)的默示許可是從音樂版權(quán)人的行為中推定出的意思表示，并不是通過協(xié)商進(jìn)行的許可，音樂版權(quán)人只要沒有表示反對(duì)，許可協(xié)議就成立了。音樂版權(quán)默示許可協(xié)議的成立，是出于為公眾文化權(quán)利的考慮，而為了平衡音樂版權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，應(yīng)當(dāng)賦予音樂版權(quán)人以撤銷許可協(xié)議的權(quán)利[16]。但也需要對(duì)音樂版權(quán)人的撤銷權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，在法律中明確規(guī)定其行使撤銷權(quán)的條件及程序，防止音樂版權(quán)人任意行使撤銷權(quán)而對(duì)被許可人造成損失。

其次，應(yīng)對(duì)被許可人的權(quán)利加以規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確被許可人對(duì)許可使用的音樂所享有的權(quán)利內(nèi)容，明確其使用音樂的空間范圍、時(shí)間范圍以及使用方式。音樂版權(quán)默示許可制度是為了平衡音樂版權(quán)人與公眾的利益而設(shè)置的，那么對(duì)版權(quán)人與公眾之間的權(quán)利應(yīng)進(jìn)行合理分配，不能過于限制音樂版權(quán)人的權(quán)利或者無限制地強(qiáng)調(diào)公眾的權(quán)利。因此，被許可人只能在必要范圍內(nèi)使用音樂，而不能超出指定范圍，否則就會(huì)對(duì)音樂版權(quán)人的權(quán)利造成不合理的損害。在音樂版權(quán)的默示許可中，相對(duì)人可以享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括表演權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、播放權(quán)、廣播權(quán)、改編權(quán)等[17]。這些權(quán)利是被許可人所必需的基礎(chǔ)權(quán)利，沒有這些權(quán)利，音樂版權(quán)默示許可制度將形同虛設(shè)。但是這些權(quán)利之外的權(quán)利，被許可人應(yīng)當(dāng)在得到音樂版權(quán)人的明示授權(quán)許可后才能行使，否則就是對(duì)音樂版權(quán)人的侵權(quán)。對(duì)于一些附隨的權(quán)利與義務(wù)，則可以在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)根據(jù)合同法的基本原則類比同類型合同進(jìn)行解釋，以保障當(dāng)事人公平合理地享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)。如此，通過法律規(guī)定明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，就使得當(dāng)事人行使權(quán)利及處理相關(guān)糾紛時(shí)，具有了明確的依據(jù)。

3.2.4 建立音樂版權(quán)默示許可的懲罰性賠償機(jī)制

在音樂版權(quán)默示許可制度中，懲罰性賠償是指在一般賠償?shù)幕A(chǔ)上對(duì)責(zé)任人額外施加的責(zé)任，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析如下。首先，在只有一般責(zé)任時(shí)，當(dāng)事人不履行義務(wù)有兩種結(jié)果，一是被權(quán)利人追究責(zé)任，該責(zé)任與正常履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)相同；二是存在權(quán)利人不追究其責(zé)任的可能性，如此，當(dāng)事人不履行義務(wù)對(duì)自身是有利的，則其傾向于不履行義務(wù)。其次，若存在懲罰性賠償且數(shù)額較高時(shí)，當(dāng)事人不履行義務(wù)有兩種結(jié)果：一是被追究責(zé)任，承擔(dān)一般責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任，此負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)高于正常履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)；二是不被追究責(zé)任，當(dāng)懲罰性賠償使得不履行義務(wù)的損失期望值大于其獲得利益的期望值時(shí)，當(dāng)事人履行義務(wù)對(duì)其有利，則其傾向于履行義務(wù)。音樂版權(quán)默示許可制度下，音樂版權(quán)人難以通過自身的行動(dòng)全面實(shí)現(xiàn)對(duì)音樂的權(quán)利，若沒有懲罰性賠償責(zé)任，只單純地依靠被許可人自覺主動(dòng)地履行義務(wù)，則難以保證音樂版權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。建立懲罰性賠償機(jī)制，就是提高被許可人在不履行義務(wù)時(shí)承擔(dān)的損失風(fēng)險(xiǎn)，使其承擔(dān)的損失風(fēng)險(xiǎn)高于其所獲得的利益，以此來督促被許可人積極主動(dòng)地履行義務(wù)，保障音樂版權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)[18]。

4 結(jié)語

數(shù)字化時(shí)代，音樂傳播的方式發(fā)生了巨大變化，音樂版權(quán)的授權(quán)許可方式也需發(fā)生相應(yīng)的改變，音樂版權(quán)默示許可制度嶄露頭角。雖然音樂版權(quán)默示許可制度尚未在我國(guó)建立起來，但是相關(guān)的司法實(shí)務(wù)案例已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)[19]。這說明，社會(huì)生活已經(jīng)產(chǎn)生了對(duì)音樂版權(quán)默示許可進(jìn)行法律規(guī)制的需求，我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)建立起音樂版權(quán)默示許可制度。在數(shù)字化時(shí)代，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定音樂版權(quán)默示許可的認(rèn)定條件與標(biāo)準(zhǔn)，明確音樂版權(quán)默示許可的適用范圍是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的音樂作品，并以滿足廣大人民基本文化需求的音樂作為主要適用對(duì)象，公平合理地確定音樂版權(quán)默示許可雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，并建立相應(yīng)的懲罰性賠償機(jī)制，以督促義務(wù)人積極主動(dòng)履行義務(wù)。如此，方能保護(hù)雙方的合法權(quán)益。