何培育，李源信

(重慶理工大學重慶知識產(chǎn)權(quán)學院，重慶 400054)

專利制度已經(jīng)存在數(shù)百年，在推動創(chuàng)新發(fā)展的同時也帶來了一系列社會問題，如專利申請和訴訟數(shù)量呈指數(shù)式增長的“專利爆炸”現(xiàn)象，以及隨之而來的專利資源碎片化和“叢林化”等諸多問題，使專利制度的運行變得笨重而緩慢，阻礙了專利的實施和科技成果的轉(zhuǎn)化［1］。而我國專利制度正式實施至今不足40 年，專利申請數(shù)量卻已經(jīng)連續(xù)數(shù)年位居世界第一，2019 年我國發(fā)明專利的申請數(shù)量為140.1 萬件，授權(quán)量為45.3 萬件［2］。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示出我國已經(jīng)擁有豐富的科技成果，但要將科技成果轉(zhuǎn)化為先進生產(chǎn)力，還需要走完“最后一公里”，即對專利進行有效的實施和轉(zhuǎn)化。但我國的專利實施和轉(zhuǎn)化還面臨著諸多問題，例如由地方政府的專利獎勵、補貼和資助政策引發(fā)的問題專利堆積現(xiàn)象［3］，導致專利實施和轉(zhuǎn)化市場中的高質(zhì)量專利供給不足；而信息不對稱、專利叢林等現(xiàn)象，又導致專利實施和轉(zhuǎn)化市場的需求方動力不足，在供給均嚴重不足的情況下，大量專利只能被束之高閣，無法得到有效轉(zhuǎn)化。為喚醒“沉睡專利”，促進科技成果轉(zhuǎn)化，2020 年10 月，我國在第四次《專利法》修改中引入了開放許可制度，修改后的《專利法》第五十條規(guī)定：專利權(quán)人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可。專利開放許可制度在英國、德國等國家又稱為當然許可制度，運行效果較好，但法國卻于2005 年廢除了該制度，可見專利開放許可制度的效果仍需實踐檢驗。同時，我國修改后的《專利法》只對開放許可制度作了簡單規(guī)定，具體配套措施還需要專利行政部門進一步制定和完善。本研究將通過博弈論的方法，探討如何通過配套措施以及對制度本身規(guī)定進行修改，才能更好地激勵專利權(quán)人更多實行開放許可，并鼓勵專利實施主體接受開放許可，從而推動我國專利技術(shù)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化，促進社會生產(chǎn)力提高。

1 文獻綜述

開放許可制度即當然許可制度。英國是最早將當然許可制度納入專利法體系的國家，至今已實施一百余年。為了促進專利的實施和運用，2015 年4 月，我國專利法第四次修改的修訂案送審稿中即規(guī)定了當然許可制度，在最終通過的文本中，該制度更名為開放許可制度，實質(zhì)性內(nèi)容卻無太大變化，但許多學者認為專利開放許可制度有很多不完善之處，并且需要出臺配套措施以保障專利許可制度的運行。

1.1 開放許可制度可促進科技成果轉(zhuǎn)化

在專利制度之下，專利的實施成為科技成果轉(zhuǎn)化的主要途徑之一，而專利許可和轉(zhuǎn)讓是保障專利得以實施的重要途徑。但我國有效專利許可率和轉(zhuǎn)讓率水平較低，2018 年分別為5.5%和3.1%，且都為近5 年來的最低水平（見表1），2019 年僅有小幅回升［4］。

表1 中國專利許可和轉(zhuǎn)讓情況

1.1.1 開放許可制度能增強企業(yè)利用專利技術(shù)的意識

對于我國專利許可和轉(zhuǎn)讓率低的現(xiàn)象，文希凱［5］認為主要原因在于我國企業(yè)對專利技術(shù)應用的意識不足，體現(xiàn)為專利許可合同備案率低，而這也反映出我國在專利許可合同的管理和知識普及上存在缺失。建立開放許可制度有利于提升專利行政部門在此方面的能力，增強企業(yè)利用專利技術(shù)的意識，從而促進我國的海量專利轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品。

1.1.2 開放許可制度有利于完善專利交易市場

專利的許可和轉(zhuǎn)讓是一種促進科技成果轉(zhuǎn)化的市場行為，可以使有實施條件但沒有掌握專利權(quán)的主體得以實施專利。曾學東［6］認為，在專利許可和轉(zhuǎn)讓這一市場活動中，存在著專利市場的供給側(cè)與需求側(cè)不匹配、交易市場分散和不成熟、專利權(quán)人利益與公共利益容易產(chǎn)生沖突等問題，而專利開放許可制度的優(yōu)勢在于能夠提升專利在交易市場中的流通性，減少交易成本，因此能夠促進專利許可和轉(zhuǎn)讓，讓潛在的專利實施者有專利可實施，從而促進科技成果的轉(zhuǎn)化。劉恒等［7］進一步指出專利交易市場中存在的主要問題在于：第一，制度設計不合理，缺乏鼓勵高校和科研院所等機構(gòu)進行專利交易及科技成果轉(zhuǎn)化活動的措施；第二，專利交易市場閉塞，交易信息流通不暢；第三，專利質(zhì)量水平低，存在大量問題專利；第四，缺乏一套行之有效的制度加強專利技術(shù)研發(fā)和專利技術(shù)交易市場供需的對接。而專利開放許可制度可以完善專利交易市場，破解問題專利難題，促進現(xiàn)行科研管理體制的改革，對改善科技成果轉(zhuǎn)化現(xiàn)狀有重要意義。

1.1.3 開放許可制度有助于激勵創(chuàng)新以及平衡利益

專利制度具有一定的公共政策屬性，其目的在于激勵創(chuàng)新，并起著平衡權(quán)利人與社會公共利益的作用。但從20 世紀末期以來，專利數(shù)量的爆炸式增長造成的專利叢林似乎導致了創(chuàng)新的減少［8］，且對社會公共利益造成了負面影響。Srividhya［9］認為，TRIPS 協(xié)議造成了發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的矛盾，發(fā)展中國家的專利強制許可對專利權(quán)人利益造成了損害，同時也對國際貿(mào)易造成了影響。但是，禁止發(fā)展中國家的專利強制許可又會導致公共利益的受損，不利于技術(shù)水平落后國家的發(fā)展。而專利開放許可制度是一種平衡專利權(quán)人和公共利益的專利交易模式，相比于強制許可，該制度對專利權(quán)人幾乎不會造成損害，也能更好地促進專利的實施和運用。陳瓊娣［10］介紹了Patent Commons 上的專利開放許可，即平臺上的專利權(quán)人和專利實施主體通過平臺上統(tǒng)一的許可協(xié)議達成交易，該交易模式與我國《專利法》中規(guī)定的開放許可制度在核心內(nèi)容上是一致的。而此交易模式是基于共享經(jīng)濟的理念，可幫助創(chuàng)新者避開專利叢林，促進協(xié)同創(chuàng)新。

從上述研究中可以看出，學者們普遍認為專利開放許可制度對于促進科技成果轉(zhuǎn)化具有正面效果，對其為專利交易市場所能帶來的改變充滿了信心。該制度在英國和德國的運行情況確實十分良好，對促進科技成果的轉(zhuǎn)化甚至維持專利制度的存續(xù)都起到了重要作用，但是法國卻于2005 年廢除了當然許可制度。因此對于專利開放許可制度能否促進我國科技成果轉(zhuǎn)化，還需要更深入地分析。

1.2 專利開放許可制度的改進

我國《專利法》中的專利開放許可制度是移植于國外的法律制度，該制度目前尚未在我國正式實行，其具體運行效果如何尚無法知曉，因此，學者們對其頗為推崇的同時，也在以辯證的態(tài)度審視該制度的不足，并提出了完善該制度的建議。

1.2.1 明確開放許可聲明的性質(zhì)為要約邀請

《專利法》第五十條規(guī)定的開放許可聲明的性質(zhì)為要約，即要求專利權(quán)人提前設置好許可費等許可條件，是為了追求許可的效率，但可能會造成制度運行時的僵化。黃玉燁等［11］認為，在專利當然許可聲明實際實施過程中會產(chǎn)生各種負面效應，如增加專利權(quán)人的負擔、破壞許可合同雙方利益平衡、造成法律體系的不協(xié)調(diào)等。謝嘉圖［12］認為，許可費的高低是決定專利許可協(xié)議是否得以達成的主要因素之一，如果專利開放許可聲明是要約，則聲明中的許可費將成為固定的數(shù)值而難以改變，使得潛在的實施者大多會處于一種觀望的狀態(tài)，專利許可率很難得到明顯的提升。

1.2.2 是否為實施開放許可的專利權(quán)人減免年費的爭議

英國、德國、法國、俄羅斯和巴西等國家的專利開放許可制度都規(guī)定了專利年費減免的內(nèi)容，而我國《專利法》修改在最終通過之前，歷次修正案中對此都沒有相關(guān)規(guī)定。許波［13］認為，開放許可聲明公告之后，專利權(quán)人即在一定程度上喪失了選擇被許可人的權(quán)利，也在一定程度上放棄了對專利技術(shù)的壟斷，意味著專利市場競爭力的下降，因此應當給予實行開放許可的專利權(quán)人專利年費的減免以補償其損失。一旦專利權(quán)人提交了專利開放許可聲明并由專利行政部門公告，專利權(quán)人就失去了對其專利技術(shù)排他性的獨占權(quán)，這時政府應該向其支付對價，如減免專利年費和免費推送專利信息，以激勵專利權(quán)人申請開放許可登記［14］。但是，也有學者認為，由于實施開放許可的專利權(quán)人多數(shù)為擁有較多專利的大企業(yè)，若再為其減免年費，則會使大型企業(yè)的壟斷成本降低，影響競爭的公平性［15］。

1.2.3 完善專利許可合同備案制度

專利開放制度有利于專利交易市場發(fā)展的原因之一，在于該制度能夠通過專利行政部門的公告為專利實施主體降低搜尋成本。但是我國專利許可制度在設計上存在一個缺陷：修改后的《專利法》第五十一條規(guī)定，專利開放許可期間，不得就該專利進行排他或獨占許可。然而我國專利法和合同法均未規(guī)定專利許可合同必須登記，這也就導致專利權(quán)人在申請開放許可登記時，專利權(quán)可能存在瑕疵卻不一定能被專利行政部門審查發(fā)現(xiàn)。謝嘉圖［16］通過對比英國、法國、德國等國家的專利制度，認為若我國專利法第四次修改時規(guī)定專利許可合同應當?shù)怯?，即可在追求專利交易效率的同時促使專利交易市場主體秉持誠信，更有利于專利開放許可制度的良好運行。

上述研究表明，盡管專利開放許可制度尚未在我國真正實施，但是學者已經(jīng)用法學研究方法對專利開放許可制度進行了科學分析，并提出了有關(guān)完善意見，對專利開放許可制度構(gòu)建有一定參考價值。但專利開放許可制度是旨在激勵專利市場化運用的制度，而現(xiàn)有研究多停留于與國外制度的對比分析，缺少基于模型的系統(tǒng)性研究和經(jīng)濟學分析，對構(gòu)建更合理的開放許可制度幫助有限。博弈論是借助博弈模型研究行為主體決策行為的經(jīng)濟學方法，通過博弈模型，可以抽象出專利權(quán)人與專利實施主體圍繞是否就開放許可達成協(xié)議而進行決策的過程，從而對專利開放許可制度的優(yōu)化提出更系統(tǒng)、深入的建議。

2 基本假設

方中秀等［17］通過建立序貫博弈模型，基于Bertrand 競爭，分析專利權(quán)人擁有專利后是否會將專利用于許可、潛在的專利實施者是否會與專利權(quán)人達成許可協(xié)議，以及如何改善專利制度以提高專利許可交易達成概率的問題。Bertrand 模型常用于研究寡頭壟斷市場的競爭結(jié)果，但由于其假設條件不夠合理，導致分析結(jié)果與實際相差較大，因此本研究將基于古諾競爭模型（Cournot competition model）分析專利權(quán)人與專利實施主體在專利開放許可制度實施后在專利交易市場中的行為。

首先，構(gòu)建一個序貫博弈模型，該模型的市場基礎(chǔ)為專利許可交易市場，其中專利權(quán)人既不會只獨自實施專利，也不會轉(zhuǎn)讓專利，但在排他許可和開放許可的情況下會與被許可人同時實施專利以到達利益最大化。其次，假設該模型中有兩個參與者，分別為專利權(quán)人X和專利實施主體Y，專利權(quán)人對所擁有的專利可采取3 種行動，分別為開放許可、獨占許可和排他許可；而專利實施主體對于專利權(quán)人所擁有的專利也可采取兩種行動，分別為侵權(quán)、達成協(xié)議（接受許可）。再次，假設專利權(quán)人在面對侵權(quán)時一定會提起訴訟，而其勝訴的概率為s，由專利質(zhì)量所決定；由于我國專利侵權(quán)案件中適用法定賠償?shù)那闆r較多，故假設勝訴后專利權(quán)人得到的支付為C，專利實施主體的損失也為C。最后，實施專利所生產(chǎn)的產(chǎn)品的需求函數(shù)為Q=A-tP，其中Q為專利產(chǎn)品的市場需求，A為專利產(chǎn)品的市場容量，t為系數(shù)，P為價格；每一份開放許可的許可費為B（B＜P），開放許可下專利實施者的總數(shù)為m（包含專利權(quán)人，m＞3），且每一個被許可人都充分實施專利并且制造產(chǎn)品的成本為0。獨占許可的許可費為D，而排他許可的許可費為E（E＞D＞B）。

3 開放許可制度引進后專利交易市場主體行為分析

基于以上假設，當我國引入專利開放許可制度后，在專利許可交易市場中，專利權(quán)人會首先作出是否將專利進行開放許可的決策，而專利實施主體則會根據(jù)專利權(quán)人的決策、專利許可費的高低、侵權(quán)的期望收益決定是否接受許可或者是否進行侵權(quán)生產(chǎn)。

3.1 專利交易市場主體的博弈機制

該博弈分為兩個階段，首先由專利權(quán)人X行動，可能將專利進行開放許可、獨占許可或排他許可；隨后由專利實施主體Y行動，面對X提出的許可條件，可能會采取侵權(quán)生產(chǎn)、接受條件達成協(xié)議的行動。如圖1 所示。

圖1 開放許可制度下專利交易市場主體的博弈機制

依據(jù)博弈各參與人在兩個階段的行為，可能產(chǎn)生以下6 個局面：

局面1：專利權(quán)人實行開放許可（同時也實施專利），許可費為B，專利實施主體不接受許可條件，選擇侵權(quán)生產(chǎn)。

局面2：專利權(quán)人實行開放許可（同時也實施專利），許可費為B，專利實施主體接受許可條件，達成協(xié)議。

局面3：專利權(quán)人實行獨占許可，許可費為D，專利實施主體不接受許可條件，選擇侵權(quán)生產(chǎn)。

局面4：專利權(quán)人實行獨占許可，許可費為D，專利實施主體接受許可條件，達成協(xié)議。

局面5：專利權(quán)人實行排他許可（同時也實施專利），許可費為E，專利實施主體不接受許可條件，選擇侵權(quán)生產(chǎn)。

局面6：專利權(quán)人實行排他許可（同時也實施專利），許可費為E，專利實施主體接受許可條件，達成協(xié)議。

在實踐中，若開放許可制度運行效果好，則會出現(xiàn)局面2 的情形，即專利權(quán)人愿意將專利實行開放許可，而專利實施主體也愿意接受開放許可制度中的條件，與專利權(quán)人達成協(xié)議并實施專利。

3.2 求解支付矩陣

本研究的思路為：采用逆向歸納法，求解出每一種局面下對應的博弈雙方的支付，根據(jù)支付矩陣分析當上文假設中各項數(shù)值滿足何條件時，產(chǎn)生的納什均衡是有利于開放許可制度的運行和科技成果轉(zhuǎn)化的，并進一步分析若要滿足假設中的條件，在實踐中應當如何對專利開放許可制度作出相應的完善。

在局面1 的情況下，市場中包括專利權(quán)人在內(nèi)一共有m個專利實施主體，則專利權(quán)人獲得的收益為其實施專利獲得的收益與從其他實施者處獲得的許可費收益之和再加上其提出訴訟的期望收益，而專利實施者所獲收益為其實施侵權(quán)生產(chǎn)行為所獲利潤減去應對訴訟的期望損失。由于在古諾競爭模型中，每一個廠商的均衡產(chǎn)量為A/(m+1)，因此專利權(quán)人和專利實施主體的均衡支付（π）如式（1）所示：

在局面2 的情況下，市場中包括專利權(quán)人在內(nèi)一共有m個專利實施主體，因此專利權(quán)人的收益為其實施專利的收益加上許可費所獲收益，而專利實施主體的收益為實施專利所獲收益減去專利許可費。則專利權(quán)人和專利實施主體的均衡支付如式（2）所示：

利用相同方法，可以求出局面3～局面6 專利權(quán)人和專利實施者各自的收益，結(jié)果如表2 所示。

表2 開放許可制度下專利交易市場主體博弈的均衡支付結(jié)果

3.3 支付矩陣分析

若納什均衡結(jié)果為局面2，則可以說明專利開放許可制度在我國會有良好的運行效果，否則就需要對專利開放許可制度進行完善。本研究采用逆向歸納法求解子博弈精煉納什均衡。由于支付矩陣計算過程是根據(jù)古諾競爭模型下各專利實施者的均衡產(chǎn)量和價格進行的計算，因此，表2 的支付矩陣即為均衡支付矩陣，可以直接以該矩陣求解子博弈精煉納什均衡。根據(jù)修改后《專利法》第71 條的規(guī)定，專利權(quán)人可以根據(jù)許可費數(shù)額主張損害賠償，然而，法院在實踐中常常以保守的態(tài)度確定法定賠償?shù)臄?shù)額，實際賠償額通常會小于專利權(quán)人的主張［18］，因此在通常情況下C＜B，故專利實施者在局面1 中的收益小于局面2 中的收益，同理，局面3 和局面4、局面5 和局面6 相比較，專利實施主體在局面3、局面5 中的收益分別比在局面4、局面6 中的收益更大，所以，專利實施主體的最優(yōu)策略是侵權(quán)。換言之，無論專利權(quán)人是否實施開放許可，專利實施主體都會選擇侵權(quán)生產(chǎn)。因此，根據(jù)該博弈模型的結(jié)果，無論如何，納什均衡都不可能是局面2，即在現(xiàn)有專利開放許可制度和市場環(huán)境下，難以出現(xiàn)專利權(quán)人選擇開放許可而專利實施主體選擇達成協(xié)議的局面。而這也證明，當前的專利開放許可制度需要得到一定優(yōu)化，才能夠吸引更多專利權(quán)人實行開放許可，同時使更多專利實施主體選擇接受開放許可聲明，即開放許可成為專利權(quán)人的占優(yōu)策略，而達成協(xié)議成為專利實施主體的占優(yōu)策略。

根據(jù)以上均衡支付矩陣，若要使開放許可成為專利權(quán)人的占優(yōu)策略，則需要滿足式（3）：

在開放許可為專利權(quán)人的占優(yōu)策略的情況下，要使達成協(xié)議成為專利實施主體的占優(yōu)策略，則需要滿足式（4）：

從式（3）（4）可以看出，若要使局面2 成為博弈的納什均衡結(jié)果，則需要A、B、sC的數(shù)值足夠大，意味著專利開放許可制度實施后，市場需要具有以下特征：第一，專利產(chǎn)品的市場容量A足夠大，使開放許可中專利實施主體生產(chǎn)的產(chǎn)品所獲得利潤大于專利許可費；第二，專利權(quán)人通過開放許可所收取的專利許可費的總量要大于專利權(quán)人實行排他許可所收取的許可費；第三，專利權(quán)人通過侵權(quán)訴訟所獲得賠償?shù)钠谕荡笥趯＠S可費，從專利實施主體的角度來看，也就是侵權(quán)所遭受損失的期望值大于專利許可費。

4 優(yōu)化專利開放許可制度的建議

通過解讀開放許可制度下專利權(quán)人與專利實施主體之間的博弈模型，可以得出的結(jié)論為：要鼓勵專利權(quán)人提出開放許可聲明以及專利實施主體接受聲明中的條件，需要滿足3 點客觀要求：第一，專利的下游產(chǎn)品市場容量足夠大；第二，專利開放許可的許可費要合理；第三，侵權(quán)人侵犯專利權(quán)的損失的期望值大于其所可能獲得的利益。而目前我國《專利法》中的專利開放許可制度及其相關(guān)制度尚不能滿足以上要求，故需要對專利開放許可制度進行優(yōu)化，以保障該制度未來的良好運行效果。

4.1 擴大專利下游產(chǎn)品市場容量

相同的產(chǎn)業(yè)內(nèi)，專利下游產(chǎn)品市場容量主要由專利的經(jīng)濟價值所決定，專利經(jīng)濟價值越高則市場容量越大。但專利不同于普通的產(chǎn)品，投入創(chuàng)造專利的勞動、時間、資金等越多，不一定意味著專利的經(jīng)濟價值越高［19］。專利的價值要在市場經(jīng)濟活動中方能被充分發(fā)掘［20］，但在專利技術(shù)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的市場經(jīng)濟活動中，信息不對稱造成的影響更甚于傳統(tǒng)的商品交易市場［21］。而開放許可制度最主要的作用在于，通過開放許可聲明和公告行為減少或消除信息不對稱，推動專利權(quán)人與專利技術(shù)許可需求方之間的供需對接，激勵專利技術(shù)交易，以便更好地挖掘經(jīng)濟價值高的專利，從而擴大專利下游產(chǎn)品市場容量。然而，大多數(shù)專利權(quán)人對開放許可制度帶來的預期收益沒有充分的認知，在缺少既得利益刺激的情況下，往往對申請開放許可的積極性不高，也就無法發(fā)揮開放許可制度的功能。因此，規(guī)定專利開放許可制度的國家，通常會給予實行開放許可的專利權(quán)人一定比例的年費減免優(yōu)惠。而我國修改后的《專利法》中規(guī)定的開放許可制度也采納了多數(shù)學者的建議，規(guī)定將給予實施開放許可的專利權(quán)人年費減免。但是，法國的經(jīng)驗表明，對實施開放許可的專利權(quán)人年費減免制度可能會使得大企業(yè)的運行成本減少，從而擠壓中小企業(yè)的生存空間［15］。

因此，為了平衡各種類型專利權(quán)人的利益，應當規(guī)定差異化的年費減免措施：（1）規(guī)定實行開放許可的專利權(quán)人可以就該專利獲得年費減免，根據(jù)專利被許可的情況決定減免的比例；（2）一定時間內(nèi)該專利無人實施，則不給予年費減免，之前免收的年費，根據(jù)權(quán)利人經(jīng)濟狀況和之前的許可實施情況決定是否補交；（3）開放許可聲明撤銷后，免收部分的年費根據(jù)開放許可實施的狀況決定是否補交。如此設定，可激勵專利權(quán)人將其所擁有的高價值的專利用于實行開放許可，同時也可通過市場的作用篩選出高價值專利，對于提升我國專利質(zhì)量也有一定意義。此外，為了配合專利開放許可制度的實施，政府的專利資助政策也應當進行一定調(diào)整，從申請階段的資助改變?yōu)槭跈?quán)后的資助或者在專利實施、產(chǎn)業(yè)化過程中的資助，促進專利價值和質(zhì)量的提升，從而進一步保障專利開放許可制度的運行。

4.2 優(yōu)化許可聲明中許可費確定程序

為了提高專利開放許可協(xié)議達成的效率，我國新修改的《專利法》中規(guī)定了專利權(quán)人提交開放許可聲明時需要明確許可費及其支付方式和標準等條件，而專利實施主體的選擇只有接受或者不接受，無法與專利權(quán)人就開放許可的條件進行充分地協(xié)商和溝通。在專利權(quán)人進行定價時，由于沒有與專利實施者進行足夠交流，致使其掌握的市場信息較少，難以制定合理的許可費。當專利權(quán)人制定的許可費過高時，成功許可的概率就會變小，并可能激勵潛在實施者實行侵權(quán)行為；而當專利權(quán)人制定的許可費過低時，則專利權(quán)人的收益可能無法達到預期，將使其撤銷開放許可聲明。

因此，要使專利開放許可的使用費更加合理，可以從許可費的定價和變價兩方面入手。一方面，可以明確專利開放許可聲明為要約邀請，即法律只對開放許可聲明的內(nèi)容進行有限地約束，許可費的支付方式、標準等合同成立的必要條件由雙方當事人依據(jù)意思自治原則進行確認。雖然此規(guī)定可能導致雙方在達成協(xié)議效率方面有所欠缺，但是依托國家建立起來的第三方專利交易服務平臺，可以使得協(xié)商更加便利。同時，筆者建議通過法律或行政法規(guī)條文賦予專利行政部門可依雙方申請對專利開放許可的許可費定價進行裁決的權(quán)力［22］，也能在堅持意思自治原則的同時兼顧效率。另一方面，市場是不斷變化的，尤其是在技術(shù)變遷較快的領(lǐng)域，專利的價值也會變化得更快，因此需要制定靈活的許可費變價機制以適應不斷變化的市場，如巴西的專利法中就規(guī)定了開放許可的許可費在一年后可以變更。

4.3 提升專利侵權(quán)成本

優(yōu)化開放許可制度不僅需要對制度本身的規(guī)定進行改善，還需要對其配套和相關(guān)的制度進行改良。如果單純從數(shù)學的角度考慮，專利權(quán)人實行開放許可后，只要專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的期望值高于開放許可的使用費，則專利實施主體就不會選擇侵權(quán)。但在實踐中，只要侵權(quán)有利可圖，專利實施主體就會侵權(quán)，只有當侵權(quán)賠償數(shù)額的期望值大于專利實施主體生產(chǎn)產(chǎn)品所獲利潤時，專利實施主體才會放棄侵權(quán)的決策。因此，我國應當實行更嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，加大對專利侵權(quán)行為的懲罰力度，以提升專利侵權(quán)成本。

我國在新修改的《專利法》中規(guī)定了專利侵權(quán)懲罰性賠償，提升了法定賠償額限度，可以對專利侵權(quán)行為產(chǎn)生明顯的威懾效果，然而，在現(xiàn)階段的司法實踐中，仍存在認定侵權(quán)損害賠償額難的問題，故法院往往會適用法定賠償進行判決，難以保證填平專利權(quán)人的損失以及予以侵權(quán)人足夠的懲罰。而認定侵權(quán)損害賠償難的主要原因在于傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則在專利侵權(quán)中使用時的困難，因此我國在司法實踐中應當采取證明責任一般規(guī)則與舉證責任減輕規(guī)則相結(jié)合的方式，適用證據(jù)契約、推定、證明妨礙和法官裁量等規(guī)則解決侵權(quán)損失、獲利難以確定和賠償數(shù)額低等問題［23］。

5 結(jié)論與展望

專利開放許可制度若在我國運行效果良好，則在實踐中會出現(xiàn)大量專利權(quán)人提交專利開放許可聲明，且聲明被公告后，一定數(shù)量的專利實施主體接受許可并實施專利的情況。該情形對應著本研究所構(gòu)建的序貫博弈機制中的局面2。而根據(jù)支付矩陣的計算結(jié)果，要實現(xiàn)局面2，需要市場容量A、開放許可費B、專利侵權(quán)賠償額期望值sC的數(shù)額足夠大，因此需要激勵專利權(quán)人為專利交易市場提供更多高質(zhì)量的專利以提升市場容量。其次，需要制定更加靈活的定價和變價機制，使開放許可費更加合理，以及需要加大懲罰賠償力度提高專利侵權(quán)賠償額的期望值。結(jié)合我國當前《專利法》中關(guān)于開放許可制度的具體規(guī)定，以及相關(guān)配套措施的現(xiàn)狀，本研究認為可以采取以下措施改進專利開放許可制度：（1）規(guī)定差異化的年費減免制度；（2）放寬對專利開放許可聲明內(nèi)容的約束；（3）賦予專利行政部門一定范圍的裁量權(quán)；（4）打造并充分利用專利交易平臺；（5）允許專利開放許可聲明中的條件在滿足一定條件時得以變更；（6）在司法實踐中構(gòu)建證明責任一般規(guī)則與舉證責任減輕規(guī)則相結(jié)合的侵權(quán)責任證明分配體系。

誠然，本研究采用博弈論研究專利開放許可制度具有一定的局限性，如構(gòu)建的數(shù)學模型無法兼顧所有現(xiàn)實情況，博弈結(jié)果缺乏算例的支撐，而開放許可制度由法律規(guī)定，作用于專利交易市場，并且起到了平衡專利權(quán)人與社會公眾利益的作用，今后的研究可以采用法學、經(jīng)濟學和管理學等學科的方法，將更有利于開放許可制度在我國的良好運行，促進科技成果的轉(zhuǎn)化；此外，本研究所采用的博弈模型具有高度的抽象性，偏向于從理論角度進行演化和分析，今后的研究可以結(jié)合實際數(shù)據(jù)，以更貼近于實踐的方式展開，如采用實證分析和更加具體的案例研究方法。