李利燕

摘要：事物往往具有兩面性，個人信息就兼具人格利益與財產(chǎn)利益。個人信息立法應本著對人的尊重同時激發(fā)市場經(jīng)濟活力，應認識個人信息所涉及的利益并進行衡量分析達到最符合需要的平衡。個人信息交易不僅存在于企業(yè)與企業(yè)之間，更存在于消費者與企業(yè)之間，基于現(xiàn)實的沖擊，個人信息產(chǎn)權化應回歸信息的本質，調和個人信息安全與信息流通利用的關系。

關鍵詞：個人信息;產(chǎn)權化;利益衡量

法律選擇將個人信息于人格權下保護，說明個人信息即使實踐中逐漸走向商品化也應以人格利益大于財產(chǎn)利益的價值位階給予優(yōu)先保護。但過分強調信息人格保護是對信息自由的不當遏制并遲緩社會文明進程，其所具有的財產(chǎn)屬性不可忽視。應保護各利益主體的核心利益，相應地各利益主體需讓渡非核心利益。

一、信息主體的利益訴求

（一）個人信息自決權利

《民法典》規(guī)定了自然人享有同意權、刪除權等信息自決權。但同意權得不到保障后續(xù)的權利難以實現(xiàn)。洛克指出“一切自然人都是自由的，除他自己同意以外，無論什么事情都不能使他受制于任何世俗的權力?！比俗鳛橐庵镜拇嬖谟袡鄬⑵湟庵倔w現(xiàn)在任何事物中，一個成年的心智健全的人都有權自主決定處理自己的信息。

自然人追求有效的同意，同意須知情需了解潛在的風險和利益，根據(jù)個人需要和愿望做出選擇。有效的選擇要求：一是選擇的數(shù)量的潛在限制，信息收集者對于要么同意要么退出模式設置有違同意權;二是提供選擇的存在、目的及后果;三是提供實際手段實現(xiàn)，點擊某項信息的拒絕按鈕，后續(xù)一直彈出該項信息的選擇按鈕無疑是一種強迫。根據(jù)自己的喜好選擇對自己有不同的價值的東西。這屬于偏好的相對值，這種偏好相對值的運用有助于企業(yè)分析消費者意向。

（二）個人信息價值補償

個人數(shù)據(jù)通常被認為是免費產(chǎn)品和服務折扣的對價。如查詢互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)，須向提供商披露位置數(shù)據(jù)、偏好信息。正所謂不考慮所在時代的現(xiàn)實關系，不可能實現(xiàn)其法律規(guī)制目的。國外學者與國內(nèi)學者在研究影響信息披露因素時發(fā)現(xiàn)，披露信息收益的意愿影響競大于披露信息風險的意愿影響。所以消費者可以通過折扣、禮券、個性化服務等多種方式，增強收益感，企業(yè)也可實現(xiàn)精準營銷。

從邊沁的功利主義出發(fā)，個人信息的價值補償對信息主體來說，能引起對個人數(shù)據(jù)的重視，基于感到公平對待消費者幸福感增加。另一面，利于企業(yè)商業(yè)利益與消費者自我價值方面的利益平衡。龐德認為，法律的目的主要的不是最大限度地自我維護，而主要是最大限度地滿足需求。信息的價值補償則符合各方利益需求。

二、信息處理者的商業(yè)需求

信息處理者與消費者的利益在某些方面是同向的，產(chǎn)品服務方面，經(jīng)營者通過收集和處理信息提高營銷回應率、把握市場需求提供個性化和愉快的體驗，企業(yè)則有更多的盈利。廣告營銷方面，為消費者量身定制營銷廣告給雙方均創(chuàng)造了便利。

波斯納的隱私經(jīng)濟學理論認為在不披露特定信息構成欺詐情形、企業(yè)對該信息的排他性使用以及不做偽君子義務下剝奪信息主體權利。波斯納追求商業(yè)利益最大化而忽略了信息主體的個人利益。但從該角度可知特定情況下的企業(yè)免責，如若能證明企業(yè)無過錯，他人經(jīng)過技術壁壘非法獲取信息。其他免責情況可借鑒歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例第6條，如為了履行法定義務、保護人的重要利益、為了維護公共利益等。

三、信息共享空間的利益裂縫形態(tài)

（一）實踐層面的縫隙痕跡

個人信息安全方面。信息安全侵害多因企業(yè)二次開發(fā)利用。經(jīng)調查，易收集個人信息的行業(yè)如銷售甚至學校傾向將個人信息作為副產(chǎn)品利益兜售出去或第三方侵權收集或人工智能通過數(shù)據(jù)技術分析識別。影響到個人安寧甚至引起犯罪。

知情同意方面。企業(yè)常隱秘收集消費者信息。哪怕告知，提供的條款冗長難懂勸退消費者。即使理解卻不知行為后果，接著系統(tǒng)未設置用戶的偏愛效用選項，特別是簡單設置二選一模式，最后只能用腳投票。

信息價值化方面。信息支付或信息折扣模式使消費者認為是免費使用，使用免費會產(chǎn)生誤導使消費者陷入不平等交易，消費者不知為獲取免費產(chǎn)品而輸出的信息價值，缺少個人信息的隱私擔憂。

人格尊嚴方面。當進入網(wǎng)絡平臺瀏覽時如抖音平臺總會推薦類似內(nèi)容，這無疑于是一場思想控制。不透明的、不負責任的算法設計對個人信息進行挖掘和濫用，基于性別、財產(chǎn)狀況等對用戶進行畫像，有可能與本人大相徑庭的形象，易造成不公平待遇，用戶卻如待宰的羔羊無計可施。

（二）立法層面的縫補缺失

人格尊嚴與信息安全方面?！睹穹ǖ洹返?03條對個人信息的定義采用概括式和列舉式相結合的方式即使用了識別用語又具體列舉。識別路徑的運用忽略了偏好騷擾等方面的問題，學界除了識別路徑（由特定信息回溯到特定個人）還有關聯(lián)路徑（由特定個人到一切有關信息）與結果路徑（僅關注對個人信息權的侵害及影響），關聯(lián)路徑規(guī)定過寬，識別路徑與結果路徑過于狹窄忽略了習慣騷擾方面。每個人基于其資源、能力及社會地位的不同，其所具有的“法感情”是不一樣的，對農(nóng)業(yè)者來說荒棄自己的農(nóng)田如軍人失去名譽一樣被輕蔑，但軍人不會因農(nóng)田的棄收而遭到非難。個人信息的偏好相對值與特定人生存目的相關，對于思想家，平臺對其偏好類似內(nèi)容的不斷推薦無疑是對思路的一種抹殺，同一種思想的不斷沖擊易產(chǎn)生偏見。據(jù)此建議以結果為導向著眼于其目的及侵害程度結合其它路徑進行定義。

知情同意方面?！睹穹ǖ洹返?036條對公開的個人信息規(guī)定類似“選擇退出”機制，即是與授權同意相反的主張，不反對即同意的默示同意，更傾向于可推斷的默示意思表示而非單純的沉默意思表示。應注意該退出權不同于授權同意后的撤回同意，因退出權的行使意味著主體未同意過。歐盟數(shù)據(jù)保護指令詮釋了其性質，包括權利主體的數(shù)據(jù)處理者的強制告知義務及配合實現(xiàn)手段。我國法律對其應具體補充細則，公開的程度、公開的信息標準及告知義務范圍應當予以規(guī)制。其次，《民法典》第1038條規(guī)定的信息分享需得到授權，傾向于對信息安全的保護，匿名化的例外促進信息有效利用。但應避免下列這種情況，對于已知的多次處理可能，企業(yè)傾向于寫一份文件爭取一次同意獲得處理授權及后續(xù)的多次分享授權。這便要求法律對企業(yè)設置基本框架文件，制定個人信息同意范本，形成企業(yè)與消費者良好互動機制。

賠償方面。《民法典》第996條規(guī)定違約行為及精神損害賠償。對于個人信息所產(chǎn)生的違約責任過于模糊，個人信息的侵害一般也很難造成嚴重精神損害。后文將重點介紹。

三、信息共享空間的利益衡量糾正

信息安全與信息流通矛盾中心終究要回歸到個人信息的本質。如水中月一樣，水中月是月亮的反映，該反映說明了物質的屬性。而信息所表現(xiàn)的屬性一面是一個人形象的再現(xiàn)，此時基于人格尊嚴人格權益優(yōu)先;另一面信息匿名化后，人格權益與財產(chǎn)利益分離，基于商業(yè)化財產(chǎn)利益優(yōu)先。人格權保護是過渡性做法，進行利益權衡應注意法律生活中習慣的力量，忽略市場經(jīng)濟中個人信息的商品化現(xiàn)狀與虛擬財產(chǎn)權的出現(xiàn)，會出現(xiàn)數(shù)據(jù)鏈條中每一個節(jié)點固守自己的數(shù)據(jù)形成一個個殘數(shù)孤島，亦或是企業(yè)基于強勢地位個人信息不斷被侵犯。

（一）個人信息產(chǎn)權化模式證成

對個人信息進行產(chǎn)權化會像薩繆爾森一樣懷疑產(chǎn)權一旦出售，買方享有的自由處理權利，并且第二次信息分享產(chǎn)權歸屬不清。著作權法規(guī)定企業(yè)對個人數(shù)據(jù)進行匿名化后所形成獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫便為該數(shù)據(jù)庫的著作權人，這與《民法典》第1038條規(guī)定的“分享經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復原個人信息不需取得二次同意”相符合。

借助知產(chǎn)思路對信息產(chǎn)權進行規(guī)制是有依據(jù)的，知產(chǎn)也屬于信息，鄭成思先生建議將自主知識產(chǎn)權與以信息化促進工業(yè)化聯(lián)系在一起，重視信息流通更要尋求根源促進社會的創(chuàng)新?；氐脚潘詥栴}上，物權的排他性基于對物這個客體的專有以實現(xiàn)權利專有，知產(chǎn)的排他性因客體的共享形成權利專有，其智力成果可以共享因其本質是一種信息。王澤鑒先生曾指出，同知識產(chǎn)權一樣，個人信息權的規(guī)制重點應是信息的利用行為，對利用行為進行排他性設置。如法律通過規(guī)制著作權人對作品的發(fā)表、復制等排他性控制實現(xiàn)其權利，并安排權利內(nèi)部的排他性強弱程度差別。建議對個人信息產(chǎn)權化時，將信息財產(chǎn)理解為一系列利益，構建數(shù)據(jù)體系，基于對信息的利用要求這一系列利益相互獨立，正如著作權人發(fā)表權與復制權相互獨立。這一系列利益要素可以是告知違約、刪除權、損害賠償?shù)?。每一要素都需要技術斟酌與細節(jié)補充。

（二）個人信息產(chǎn)權保障機制探討

違約方面，為防止信息產(chǎn)權化對人格利益的侵害，利益衡量要求向信息處理者施壓，從知情角度規(guī)定信息處理者的強制義務，可借鑒美國《GLB法案》將告知義務規(guī)定為強制性違約，畢竟因缺乏目的及后果的告知，造成消費者心理極大不安全。從同意角度看，個人信息產(chǎn)權化給予消費者更多選擇權，在非必要原則下，禁止進行二選一按鈕（百度地圖需知位置信息才能進行導航，此項收集信息是必要的）。企業(yè)基于對網(wǎng)絡平臺成本投入，可采用收費模式，這樣情愿付費的消費者不會被強迫收集信息，選擇個人信息付費的消費者也得償所愿，企業(yè)同時增加了收益。注意對其收費定價一是避免價格歧視，二是要求政府結合市場經(jīng)濟給出定價標準，以防企業(yè)濫用權力定價過高使該制度成為擺設。

刪除權方面?zhèn)€人信息被收集意味著風險的存在。市場中二手電器無疑買家承受風險大一些，為促進二手電器交易，商家可能有特殊義務如電器短期內(nèi)經(jīng)多次維修不能使用要求商家的回購義務。從約束企業(yè)方面講，每個人的特定生活目的和習慣可能會改變，之前同意的信息對如今可能構成威脅，不能一次同意長期有效。《民法典》第1037條在規(guī)定自然人基于信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者約定方可行駛刪除權。信息產(chǎn)權化后，利益衡量傾向消費者應該允許自愿行使刪除權，因有的個人信息付費意味著看特定廣告或接聽推銷電話義務?；趯ζ髽I(yè)數(shù)據(jù)刪除成本的考量，科學技術的快速發(fā)展會愈加減少成本同時催生技術創(chuàng)新。

損害賠償金方面，受侵害的個人會因賠償金過低不提起訴訟，對一批信息的侵害才會有可觀的賠償數(shù)額，一群人提起訴訟的概率極低。建議優(yōu)先選擇由國家確定損害賠償數(shù)額，或借助特定監(jiān)督機構提起公益訴訟鼓勵企業(yè)信守承諾，無論哪一種方法均需要法律居多細節(jié)的補充。不得不說，個人信息立法是一項巨大的工程，需多個行業(yè)相協(xié)調以實踐為指導才能踏下來的一條路。

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（作者單位：河北地質大學）