湯曉江

【摘要】在現(xiàn)代社會發(fā)展進程中，每一個公民都有維護自己的利益的權(quán)利，人們有權(quán)利確保不會受到他人的故意侵犯，一個行為人有意地實施了某行為，該行為的結(jié)果產(chǎn)生了對他人的傷害，則他應當以相應的責任承擔形式對該損害結(jié)果進行補救，或直接受到法律的制裁。除非他能夠證明那樣做是以實現(xiàn)公認的公共利益或社會利益為價值目標，從而使他擁有這樣行為的特權(quán)或自由。司法中的利益衡量是在法律秩序范圍內(nèi)針對立法者對于各種問題和利益沖突的各種價值判斷的觀察發(fā)現(xiàn)和推測。無論是依據(jù)具體明確的法律規(guī)則還是寬泛的法律原則，利益衡量是在這個場域內(nèi)進行的專業(yè)性活動。

【關鍵詞】現(xiàn)代司法 利益衡量 利益沖突 價值取向

一、現(xiàn)代司法與利益衡量

羅科斯·龐德曾對現(xiàn)代文明社會中的人們生產(chǎn)活動與法律相關的方面作了比較概括性的總結(jié)，他的理論闡述了在文明社會中，社會條件可以確保人們是受益的緣由而能夠處分和控制他們所已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的東西，并且能夠?qū)ζ涫褂煤驼加?。自己勞動所?chuàng)造的財富，從而可以輻射到現(xiàn)有社會和經(jīng)濟發(fā)展條件下獲得的財富。

在現(xiàn)代社會發(fā)展進程中，每一個公民都有維護自己的利益的權(quán)利，人們有權(quán)利確保不會受到他人的故意侵犯，一個行為人有意地實施了某行為，該行為的結(jié)果產(chǎn)生了對他人的傷害，則他應當以相應的責任承擔形式對該損害結(jié)果進行補救，或直接受到法律的制裁。除非他能夠證明那樣做是以實現(xiàn)公認的公共利益或社會利益為價值目標，從而使他擁有這樣行為的特權(quán)或自由。

從利益的維護與實現(xiàn)的最現(xiàn)實最具體的目標的個人利益來講，個人利益通常被稱為“自然權(quán)利”，這種權(quán)利源自于“天賦人權(quán)”思想理論，該思想認為個人的利益是與生俱來的，不可被剝奪，不可被侵犯，也是不可以讓渡的，人權(quán)理論的重要組成內(nèi)容的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等都是個人利益所涉應有之義。這些利益（通常被稱作個人權(quán)利）不是根源于政治國家，而是源起于林林總總的個人利益匯聚成市民社會的利益，在此進程中不是個體利益簡單地疊加構(gòu)成市民社會，而是各種利益之間的相互矛盾、斗爭和妥協(xié)相互磨合，逐步形成了一塊價值利益的整鋼，并由此主宰著政治國家的產(chǎn)生與向前發(fā)展，利益也逐步成為法律的目的物以及維持社會秩序的基礎。足見利益對于市民社會發(fā)展和政治國家的構(gòu)建的重要作用。

利益是人類社會中的社會個體提出的需求，需要或請求。如果要使人類社會的文明得以維持并繼續(xù)向前發(fā)展，社會要維系整體的利益避免雜亂無序或解體，就需要有一個對社會發(fā)展和生活調(diào)節(jié)調(diào)控的有力工具，這就是法律。前述所提到個體利益匯聚成市民社會利益進而主宰政治國家的發(fā)展，說明法律所保護的并非全都是個人利益，而且也包括公共利益和社會利益。具體而言包括直接涉及個人生活和從個人生活的立場上提出的合法利益需求和請求。有組織集體的發(fā)展提出的需求和請求，它們以一個有機整體的法律實體的角度對其利益進行整合并提出請求。從社會生活的角度，把社會看作是一個包容和發(fā)展的利益集團，關注社會的維系、社會功能和社會發(fā)展，以整個文明社會的社會生活為基點提出更加寬泛的需求與要求。

這些不同范圍的主體對利益的請求、需求給一個維系社會發(fā)展的法律制度不斷提出了相應的要求：一個法律制度要對紛繁復雜體系龐大的利益進行分類，并認可其中一定數(shù)量的利益。與此同時，法律制度設置一定的界限，在這一界限范圍內(nèi)，它能夠在最大程度上盡量維護和調(diào)整納入到這個界限范圍內(nèi)的利益。這項工作比較復雜，一方面要保護在設置界限范圍內(nèi)的利益，另一方面又要考慮到其他被認可的利益。這項工作在此后的司法程序或行政程序中表現(xiàn)得尤為明顯。最后，法律系統(tǒng)制定出規(guī)制措施，用以保護被納入調(diào)整界限范圍內(nèi)的利益。相應的價值準則也在法律活動中產(chǎn)生并發(fā)揮作用，用以界分被認可的利益以及對相關法律行為予以實際限制。當認可和界分利益后，還必須對用以保護它們的法律手段進行權(quán)衡，必須制定相應的利益評價原則，以此為尺度決定或選擇認可何種利益，以及在各種有效行為產(chǎn)生的利益發(fā)生矛盾沖突情況下，優(yōu)先保護哪種利益。

司法過程本身是一種主觀與客觀因素相結(jié)合的過程，法官將案件事實的認定與法律的適用有機地結(jié)合起來，形成了一個有機統(tǒng)一體就是主觀與客觀因素結(jié)合的體現(xiàn)，法官在這一過程中會運用許多方法來適用法律，其中有一種方法被法學理論研究和實踐領域稱為“黃金方法”，它直接影響到法官能否做出正確的司法判決，這一方法就是利益衡量。

司法中的利益衡量是在法律秩序范圍內(nèi)針對立法者對于各種問題和利益沖突的各種價值判斷的觀察發(fā)現(xiàn)和推測。隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展進步，各種利益訴求愈加呈現(xiàn)出多樣化的表現(xiàn)形式，而且其數(shù)量也在急劇增長。司法者每天都要進行利益判斷和利益取舍。但有許多新型案件，或是由于立法的相對滯后，缺乏明確的法律規(guī)定，或是現(xiàn)行法律規(guī)定有矛盾、有歧義。這種客觀情況就要求司法者、立法者、學者探索解決問題的新方法，并且可以確定的是，司法過程不能離開法官的主觀能動性，法官在司法中不可避免地要對各種沖突的利益關系進行判斷、權(quán)衡，以實現(xiàn)法律的價值目標。因此，司法中的利益衡量是必然的，如果否認司法過程中的利益衡量就是否認司法的自身規(guī)律。法官審判具體案件時，運用審判權(quán)對涉及的紛繁復雜而又相互沖突的各種利益關系進行梳理、調(diào)整，目的則是評價各種利益的重要性、合法性及對利益的權(quán)衡與取舍。作為法官判案的思考方法和實踐路徑，利益衡量與傳統(tǒng)的概念法學和形式主義法學的三段論式思想方法有所不同，它不是像上述法學一樣，對法條和判決過程進行機械地對照和應用，而是對法條蘊含的利益進行評估、衡量。

與此同時，必須明確的是，利益衡量在立法領域同樣存在，與司法中的利益衡量不同。立法者的利益衡量是指在立法之前要對社會中的典型利益沖突現(xiàn)象進行歸納、提煉和兼顧各方的利益并最終轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。較之國家最高權(quán)力機關制定法律而言，司法者是法律的運用者，此時，立法者的利益衡量就比司法中的利益衡量具有優(yōu)先的地位。因此，司法者不能超越立法者的利益衡量，只能在立法者未作明確規(guī)定的情況下或者在法律規(guī)范存在兩種以上相互沖突的解釋可能時，才進行司法利益衡量。應當注意的是，司法者在進行利益衡量時要有節(jié)制，防止憑借個人感覺、主觀見解恣意判案。

二、針對具體個案中利益沖突實質(zhì)性考量

社會生活中廣泛地存在各種利益沖突的問題，它們并不都是法律方法論中所涉及到的問題，并不包括在方法論范疇之內(nèi)。利益衡量所調(diào)整的利益僅指具體案件發(fā)生后，進入到司法領域的利益，這些涉案利益均是具體的，相互沖突的。但縱觀具體個案，它們所涉及的利益沖突表現(xiàn)形式雖然不盡相同，展現(xiàn)出多樣性的一面，但這些利益沖突的客觀存在是司法過程中利益衡量的先決條件。例如它們表現(xiàn)為當事人之間的人身權(quán)益與財產(chǎn)利益的沖突；當事人之間的純粹經(jīng)濟利益的沖突；個人利益與社會公眾利益的沖突等，多種類型的利益沖突交織在一起圍繞雙方當事人或當事人與第三人之間展開，司法過程就是分析并整理這些利益沖突的過程，并且根據(jù)具體案件所涉及到的不同利益進行確定和衡量。

利益衡量工作的目標是尋求利益爭議各方的利益的平衡，實現(xiàn)社會實質(zhì)正義。在這一司法過程中的顯形標尺是法官對具體案件的判斷和處理過程。而在利益衡量過程中的價值取向則是一把隱形的標尺，它作為對司法者司法活動的宏觀指針，導引著法官對具體案件的處理過程。例如在合同履行過程中雙方當事人的利益發(fā)生沖突的情況下，要依據(jù)雙方當事人平等原則來維護雙方當事人之間的利益，實際上就是以自愿平等的觀念為指導來處理案件，達到兼顧各方利益的過程。利益之間的沖突與利益價值取向的形成相伴而生，同屬于司法實務的兩個方面，構(gòu)成了司法過程中的利益調(diào)整問題綜合體系。司法過程中應當將不同性質(zhì)的利益沖突逐一分析，分別處理，在不同利益之間作出取舍。除了在司法中遵循以上價值取向外，為了維護法律的公正性、權(quán)威性，嚴肅性也不應為了兼顧社會效果而違背公平正義原則，或者對根本沒有法律依據(jù)的個人利益進行遷就。

三、司法中的利益衡量綜合了多種方式

在利益衡量過程中，確定哪些利益是本案所涉及的具體利益，它們的具體內(nèi)容以及相互沖突的程度，據(jù)此為基本立足點，以確定不同的利益衡量方法。例如對民事法律糾紛案件中當事人亟待解決的利益矛盾沖突問題，先予酌情考慮和解決。對于作為私權(quán)利的公民個人或公司、企業(yè)與公共利益發(fā)生沖突時的優(yōu)先保護問題之方法的合理運用，各方利益發(fā)生沖突時，對利益的定性，關系到何種利益應當被法律保護或剝奪的適用方法以及如何排列利益的位階順序。司法中所采取的這些技術(shù)性手段和公正裁判結(jié)果的實現(xiàn)皆為司法中利益衡量方法的應用問題。在具體案件的利益衡量過程中，司法者做的工作是多方面的，針對某些案件法官有可能考慮個體利益與社會效益的平衡問題。例如在合同法中規(guī)定有根本違約的內(nèi)容。當事人通過證明違約方客觀上存在根本違約行為，旨在解除雙方的合同，法官應當根據(jù)具體案件事實，確定未違反合同義務一方因?qū)嶋H履行所損失的利益，以及根據(jù)案情，確定合同是否能夠繼續(xù)履行，避免造成社會財富的浪費，實現(xiàn)鼓勵與權(quán)利主體通過私權(quán)交易來活躍市場經(jīng)濟，促進社會產(chǎn)品流通，增加社會財富的宗旨。在另一些案件中，司法過程體現(xiàn)了優(yōu)先保護某一方的利益。例如在刑事訴訟過程中，檢察機關對未成年被告人犯罪行為的酌定不起訴問題，法院對刑事訴訟二審程序中的未成年人所提起的上訴，綜合考慮具體案情和危害社會的程度以及未成年被告人的悔罪表現(xiàn)從而對未年人減刑的問題，就是通過多種思路從保護未成年人未來發(fā)展應為他們提供寬松的成長環(huán)境的角度和怎樣建設和諧社會的角度進行的利益衡量。

四、利益衡量是在法律規(guī)定范圍內(nèi)或指引下進行的專業(yè)性活動

無論是依據(jù)具體明確的法律規(guī)則還是寬泛的法律原則，利益衡量是在這個場域內(nèi)進行的專業(yè)性活動。利益衡量最初引用到大陸法系國家之時，本質(zhì)上屬于一種法外衡量的司法方法，而不是當今法律方法體系中所稱利益衡量，也不是當今利益衡量實踐探索的指導理念。法官在最初的司法判斷過程中，往往忽視既存法律規(guī)定，以其司法經(jīng)驗并結(jié)合社會的反饋情況，經(jīng)濟狀況，價值觀念對當事人之間的沖突利益進行對比、梳理、分析，以發(fā)揮法官在司法中的主觀能動性，在一些案件中還能夠突出提高所謂的司法效率。從另一方面，它還可以有效地彌補司法三段論的弊端，保證司法的順利進行和司法結(jié)果的公正性。但任何事物在論證其科學性，實踐性之前均應歸入辯證法的角度進行分析。在運用利益衡量方法同時，有必要將其歸入并限制在法律體系的范圍內(nèi)進行，否則會造成司法過程的無目的性，影響裁判結(jié)論的正確做出。

在法律解釋與適用范圍外還有案件的定性，證據(jù)分析，案情梳理等工作。這些實務工作嚴謹而客觀沒有必要也沒有條件進行利益衡量，因為這些工作不需要加入更多的主觀因素就可以確定并可以有效地完成。在方法論上，利益衡量是針對具體個案所可能適用的法律規(guī)范涉及的利益調(diào)整范圍進行的綜合考量，并根據(jù)立法者的意旨得出裁判結(jié)論。司法作為定紛止爭、維護并實現(xiàn)各方合理利益的途徑，它所承載的社會發(fā)展過程中的重任通過其利益衡量方法的靈適運用得到了充分的落實與體現(xiàn)。利益衡量的天然生長土壤在于法律的解釋與適用領域，并擁有廣闊的發(fā)展空間，其原因在于立法者制定的法律總是帶有整體性、普通性，隨著社會的變遷還會出現(xiàn)滯后的特點，雖然立法中也存在利益衡量，但其結(jié)果一定是寬泛的，不確定的。立法中宏觀層面的利益衡量有些不能夠在司法中直接對應個案的利益衡量，所以在法律解釋中要對個案進行具體的利益衡量，以避免法律適用的僵化。

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