楊佳

行政訴訟第三人制度在維護(hù)第三人合法權(quán)益上被寄予較高的期望，而遺漏第三人發(fā)回重審制度則是第三人制度在維護(hù)第三人合法權(quán)益上的具體落實(shí)。然而在實(shí)踐中，第三人的范圍呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)，從而導(dǎo)致大量遺漏第三人的案件被發(fā)回重審，使得該制度逐漸的工具化，淪為推脫案件的手段，也背離了制度設(shè)計(jì)的初衷。為此，應(yīng)當(dāng)回歸實(shí)踐，以尋求更好發(fā)揮遺漏第三人發(fā)回重審制度效用的有效方法。

一、司法實(shí)踐中的發(fā)回重審第三人

行政訴訟第三人制度是尊重利害關(guān)系人權(quán)利的制度，是增強(qiáng)裁判確實(shí)性和穩(wěn)定性的制度，是減少訴訟周折實(shí)現(xiàn)最佳效益的制度。①參見江必新：《行政訴訟法——疑難問題探討》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第133-134頁。然立法及司法解釋對(duì)第三人識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)之“利害關(guān)系”的語焉不詳，導(dǎo)致實(shí)踐中第三人范圍呈擴(kuò)張趨勢(shì)。在此背景下，二審法院對(duì)遺漏第三人案件無差別發(fā)回重審，從事實(shí)上削弱了該制度的價(jià)值。

（一）發(fā)回重審第三人之范圍擴(kuò)張

1.規(guī)范文本的過度解讀

在實(shí)踐中，法官為了避免案件被發(fā)回重審的風(fēng)險(xiǎn)，盡可能通知或追加第三人參加訴訟，因而在涉及第三人的問題上，習(xí)慣性的對(duì)規(guī)范文本作擴(kuò)大解釋而不加以辨別第三人參加訴訟是否確有必要。如行政機(jī)關(guān)委托其他行政機(jī)關(guān)、職能部門或者其他組織實(shí)施具體行政行為的情形下，以委托的行政機(jī)關(guān)為被告是無可爭(zhēng)議的。但受委托的行政機(jī)關(guān)、職能部門或者其他組織是否應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟，在實(shí)踐中的做法卻不盡相同。筆者以“委托+遺漏當(dāng)事人”為關(guān)鍵詞搜索了H省的二審裁判文書56篇。經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，80%以上的文書因未列受托的其他行政機(jī)關(guān)、職能部門或者其他組織為第三人而被發(fā)回重審，僅有9篇文書未將此類案件發(fā)回重審。由此可見，在受托的其他行政機(jī)關(guān)、職能部門或者其他組織未參加訴訟的情況下，大多數(shù)二審法官會(huì)選擇將此類案件發(fā)回重審。然而受托的行政機(jī)關(guān)、職能部門或者其他組織“因行使委托行政的職權(quán)所產(chǎn)生的法律責(zé)任對(duì)外全面歸于委托的行政機(jī)關(guān)”②章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2版），法律出版社2019版，第366頁。。即使在越權(quán)實(shí)施受委托行政行為的情形下，對(duì)外的法律責(zé)任亦由委托行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。當(dāng)然越權(quán)的受托機(jī)關(guān)參加訴訟能輔助案件事實(shí)的查明，但是否必須參加訴訟還值得商榷。而二審不由分說將此類案件發(fā)回重審，有擴(kuò)大第三人范圍之嫌。

2.“利害關(guān)系”之不限位發(fā)展

因法律及司法解釋對(duì)“利害關(guān)系”并沒有明確的界定，因而在實(shí)踐中，“利害關(guān)系”實(shí)際上屬于法官自由裁量的事項(xiàng)。法官基于理解層次的不同，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)知參差不齊。通過分析二審對(duì)遺漏第三人發(fā)回重審的案例，發(fā)現(xiàn)某些被認(rèn)定應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人，有的與案件并沒有實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系，有的參加訴訟是為了厘清行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限，有的參與訴訟已無實(shí)際意義（見表1）。雖然《行政訴訟法》第61條規(guī)定了一并處理民事爭(zhēng)議制度，但同時(shí)也限定了適用范圍。換言之，并不是所有類型的行政案件均適用該條規(guī)定。二審將遺漏與處理結(jié)果無實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系第三人的案件發(fā)回重審，于該制度目的而言，事實(shí)上是本末倒置。

表1 第三人參加訴訟作用分析

（二）當(dāng)事人訴訟成本增加

置身原告的處境，當(dāng)然希望以最短的時(shí)間解決矛盾糾紛，從而維護(hù)自身權(quán)益。即期待以最小的成本獲取最大的價(jià)值。但在審理過程中追加第三人則意味著審理周期的延長(zhǎng)，而發(fā)回重審則使得案件審理周期成倍增加。隨之而來的是當(dāng)事人投入更多的成本參加訴訟。在司法實(shí)踐中，發(fā)回重審案件從起訴到生效判決的作出需要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的審判周期與較多的審判流程，特別是案件發(fā)回重審后再次上訴的情形，如果拋開案件送達(dá)、裝卷、移送等程序所需時(shí)間不談，僅從審理周期考慮的話則就相當(dāng)于案件在一審和二審法院分別經(jīng)歷了兩次審理周期與流程。以審判周期與流程并不能直觀地看到訴訟成本增加，但是以裁判生效時(shí)間為單位則能夠更為直接地衡量參加訴訟的成本。對(duì)此，筆者隨機(jī)抽取了所在法院50件遺漏第三人發(fā)回重審的案件，其中26件是經(jīng)審理后未上訴的案件，24件是經(jīng)審理后再次上訴的案件。通過對(duì)案件從起訴到作出生效裁判所用的時(shí)間進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)發(fā)回重審案件需要用1年以上的時(shí)間才能最終生效，甚至有4件發(fā)回重審后再次上訴的案件及1件發(fā)回重審后未上訴的案件超過2年才最終生效，僅有5件案件的裁判生效時(shí)間在1年以下，其中4件是發(fā)回重審后未上訴的案件，1件是發(fā)回重審后再次上訴的案件。由此可見，案件經(jīng)歷的審判流程越多，則案件裁判生效的時(shí)間也就越長(zhǎng)，這意味著原告需要投入更多的時(shí)間參加訴訟。伴隨著時(shí)間成本增加的是原告其他訴訟成本的增加。因此，若將遺漏第三人的案件不加區(qū)分的發(fā)回重審，事實(shí)上增加了當(dāng)事人參加訴訟的成本，亦損害了原告的程序性權(quán)益。

從上文可以看出，對(duì)遺漏第三人的案件，二審法官基于查明事實(shí)以保護(hù)第三人合法權(quán)益等理由，毫無差別地發(fā)回重審，但“發(fā)回重審的立法設(shè)計(jì)以及程序運(yùn)作都應(yīng)考慮對(duì)當(dāng)事人主體地位及其程序利益的尊重，不能在程序或事實(shí)糾偏的口號(hào)下使當(dāng)事人淪為循環(huán)審判游戲中的犧牲者”①王福華、融天明：《民事訴訟發(fā)回重審制度之檢討》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。。換言之，這種無差別的發(fā)回重審，從另一種角度來看則是以損害原告的程序性權(quán)益為墊腳石，來換取對(duì)第三人合法權(quán)益保護(hù)。

二、目前我國(guó)第三人類型的溯源

現(xiàn)實(shí)的困境往往與制度的設(shè)計(jì)有關(guān)，因而通過分析第三人的法律規(guī)定及司法實(shí)踐的做法，以此來找尋造成現(xiàn)實(shí)困境的原因。而類型思維可以避免概念思維在論證過程中無限倒推、邏輯起點(diǎn)根據(jù)不穩(wěn)以及價(jià)值忽視三重困境。②參見王美舒：《類型思維下的金融消費(fèi)者：從語詞認(rèn)識(shí)到裁判邏輯》，載《法律科學(xué)》2019年第2期。因此以類型思維對(duì)第三人進(jìn)行分析，以期更直觀解析該制度，找到現(xiàn)實(shí)困境的答案。

（一）以主體為導(dǎo)向的第三人類型劃分

1.“當(dāng)事人型”第三人

《行政訴訟法》第29條規(guī)定中的“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”是對(duì)行政訴訟原告型第三人的一種事實(shí)描述，即本來能夠以原告身份向法院提起訴訟的，但因?yàn)槟承┰驔]有提起訴訟。例如，行政機(jī)關(guān)作出拆除某房屋的行政決定，該房屋的一部分所有權(quán)人起訴了，另一部分共有人未起訴。①參見胡建淼：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第312頁。除此之外，《行政訴訟法司法解釋》第28條規(guī)定的既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的原告、第30條規(guī)定的沒有提起訴訟的其他利害關(guān)系人，均是原告型第三人的典型代表。而《行政訴訟法司法解釋》第26條規(guī)定的原告不同意追加的被告，則是被告型第三人的具體表現(xiàn)形式。即甲乙兩個(gè)行政機(jī)關(guān)共同作出某行政行為，原告只起訴了甲行政機(jī)關(guān)，若原告不同意追加乙行政機(jī)關(guān)為被告，此時(shí)的乙即為第三人。上述立法及司法解釋語境中，僅是對(duì)當(dāng)事人型第三人真實(shí)情況的客觀描述，并不影響第三人資格的認(rèn)定。從本質(zhì)上來看，他們本身就具有當(dāng)事人的資格，只是因?yàn)槟承┮蛩囟缘谌说纳矸輩⒓釉V訟而已。

2.“訴的效益型”第三人

所謂的“訴的效益”是指法院對(duì)同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人參加訴訟裁判的必要性和實(shí)效性。必要性是指法院有無必要使與案件處理有利害關(guān)系的第三人參加訴訟；實(shí)效性是指法院能否通過判決統(tǒng)一解決關(guān)聯(lián)糾紛。也就是說，同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人之合法權(quán)益將受到裁判結(jié)果的實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，可依申請(qǐng)或依職權(quán)參加訴訟。如甲乙因鄰里關(guān)系發(fā)生糾紛，乙受輕微傷，公安機(jī)關(guān)對(duì)甲作出處罰決定。甲不服提起訴訟，認(rèn)為與乙是互毆，公安機(jī)關(guān)僅處罰自己顯失公平。此時(shí)乙同案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系。若是法院的裁判結(jié)果對(duì)乙不利，乙不參加訴訟則會(huì)消減或者損害他的既得利益，在此情形下，他也會(huì)通過提起訴訟或采取其他方式救濟(jì)自己的權(quán)益。不論乙采用何種方式維護(hù)自身的權(quán)益，都會(huì)使三方之間的權(quán)利義務(wù)始終處于不安定的狀態(tài)。因此乙參加訴訟能有效維護(hù)自身利益，同時(shí)避免同一案件事實(shí)的多個(gè)關(guān)聯(lián)訴訟。此類第三人參加訴訟對(duì)全面厘清案件事實(shí)具有積極作用，能夠使多重訴訟關(guān)系中有關(guān)聯(lián)的糾紛得到統(tǒng)一解決，同時(shí)服務(wù)于法的安定性目的，因?yàn)樗芊乐箤?duì)同一個(gè)案件作出彼此矛盾的裁判。②參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第186頁。這類第三人參加訴訟符合訴訟效益的價(jià)值取向。

（二）以內(nèi)容為導(dǎo)向的第三人類型劃分

1.“直接利害關(guān)系”第三人

直接利害關(guān)系是指具體行政行為與第三人之間不存在其他法律關(guān)系作為中介因素，而是具體行政行為直接影響第三方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。①參見陳燦權(quán)：《我國(guó)行政訴訟第三人確定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于2017年廣東省500個(gè)行政案件的分析》，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。換言之，行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為在沒有介入其他因素的情況下，直接作用于原告與第三人，并直接對(duì)他們的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。上文所述的“原告型”第三人，就是比較典型的“直接利害關(guān)系”第三人。

2.“間接利害關(guān)系”第三人

間接利害關(guān)系則是指與被訴具體行政行為存在利害關(guān)系或者與判決的結(jié)果存在利害關(guān)系，以及與被訴具體行政行為當(dāng)中的相對(duì)人有利害關(guān)系，這種利害關(guān)系是通過其他中介（可能是公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可能是私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）建立起來的。②參見陳燦權(quán)：《我國(guó)行政訴訟第三人確定標(biāo)準(zhǔn)研究——基于2017年廣東省500個(gè)行政案件的分析》，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。一言以蔽之，第三人通過其他中介因素構(gòu)建了與具體行政行為或裁判結(jié)果以及相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如張三向李四租用一輛轎車，用作非法經(jīng)營(yíng)。行政機(jī)關(guān)對(duì)張三的違法經(jīng)營(yíng)進(jìn)行查處，同時(shí)決定沒收該車輛。③參見胡建淼：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第313頁。若張三不服處罰決定而提起訴訟，在李四沒有參加訴訟的情況下，法院支持了行政機(jī)關(guān)的行政行為，此時(shí)對(duì)李四而言，法院的裁判結(jié)果就意味著其將因張三的違法行為而面臨著車輛被沒收的處境。在此種情況下，李四因和張三之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而建立起與裁判結(jié)果的利害關(guān)系，李四即為“間接利害關(guān)系”第三人。

（三）以訴的利益為導(dǎo)向的第三人類型劃分

1.“對(duì)抗型”第三人

“對(duì)抗模式”第三人是指在行政訴訟中第三人具有獨(dú)立的利益，其與被告、原告在訴訟利益上構(gòu)成一個(gè)三角對(duì)抗的模式。在訴訟過程中，它不受原告或者被告的主張限制，可以采取獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求對(duì)抗原告或者被告。④參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第372頁。如A不動(dòng)產(chǎn)登記中心依B的申請(qǐng)將房屋登記在C名下，D不服A的登記而提起行政訴訟，要求撤銷登記。在D要求撤銷A登記行為的行政訴訟中，因B是房屋登記申請(qǐng)者而與案件處理結(jié)果具有利害關(guān)系，應(yīng)作為第三人參加訴訟。此時(shí)B具有獨(dú)立利益，因而ABD處于利益關(guān)系對(duì)抗之中。

2.“并列型”第三人

“并列模式”第三人是指在行政訴訟中的第三人不具有獨(dú)立的利益，而是與原告或者被告具有一致的利益。如行政機(jī)關(guān)對(duì)甲乙共有的房屋作出征收補(bǔ)償決定，甲對(duì)征收補(bǔ)償決定不服提起訴訟，乙未提起訴訟，此時(shí)乙應(yīng)作為第三人參加訴訟。實(shí)質(zhì)上甲乙的法律地位在本質(zhì)上一致，二者具有共同的訴訟利益。同理可知，當(dāng)共同作出某行政行為的其中一個(gè)行政機(jī)關(guān)成為被告后，另一個(gè)作為第三人參加訴訟的行政機(jī)關(guān)即是此類型的第三人。

不論以何種形式對(duì)第三人的類型進(jìn)行劃分，對(duì)第三人的識(shí)別始終圍繞著“利害關(guān)系”而展開。但到目前為止，規(guī)范文本并未明確劃定“利害關(guān)系”的界限。事實(shí)上行政訴訟法僅對(duì)第三人進(jìn)行了描述性的規(guī)定，并未將其類型化，是以在司法實(shí)踐中適用遺漏第三人發(fā)回重審制度時(shí)將保護(hù)第三人合法權(quán)益作為具有主導(dǎo)權(quán)的考量指標(biāo)，從而忽視了該制度的其他功能，直接導(dǎo)致了遺漏第三人的案件被大量發(fā)回重審。

三、我國(guó)遺漏第三人發(fā)回重審制度的功能定位

遺漏第三人發(fā)回重審制度隸屬于上訴程序，糾錯(cuò)和救濟(jì)是其重要的功能。除此之外，其還具備獨(dú)有的功能與價(jià)值。

（一）制度功能視角：維護(hù)第三人的合法權(quán)益

從行政訴訟法的角度出發(fā)，公民、法人和其他組織的合法權(quán)益包含了程序性和實(shí)體性的合法權(quán)益。正如上文所述，行政訴訟第三人制度的立法初衷是為了維護(hù)第三人的合法權(quán)益，避免在第三人不知情的情況下處分或減損其實(shí)體權(quán)益。毫無疑問，一審法院若未通知權(quán)利義務(wù)將受裁判結(jié)果實(shí)質(zhì)性影響的第三人參加訴訟，必然損害其合法權(quán)益，二審將此類遺漏第三人的案件發(fā)回重審，使第三人的權(quán)利行使回歸本來狀態(tài)，當(dāng)然體現(xiàn)了對(duì)第三人合法權(quán)益的維護(hù)。而且在法院需要判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損其權(quán)益的情況下，若由二審法院直接在上訴案件中追加或者通知第三人參加訴訟，事實(shí)上剝奪了第三人的上訴權(quán)，即損害了第三人的審級(jí)利益。故而，將此類案件發(fā)回重審對(duì)第三人維權(quán)而言是確有必要的。

（二）“在地化”原則：實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議

每一個(gè)地方都具有與其他地方不盡相同的地方性，比如經(jīng)濟(jì)資源、人文、民情、風(fēng)俗等。①參見胡蕭力、王錫鋅：《基礎(chǔ)性權(quán)力與國(guó)家“縱向治理結(jié)構(gòu)”的優(yōu)化》，載《政治與法律》2016年第3期。因此地方行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)本地方的實(shí)際情況制定具有本地方特色的行政管理實(shí)施方案，根據(jù)不同需要和條件處理“地方化”的事項(xiàng)。也就是說地方行政機(jī)關(guān)在制定管理方案和處理地方性事務(wù)時(shí)，會(huì)帶有濃厚的地方性色彩。而一審法院直接面對(duì)或以行政案件為紐帶，經(jīng)常性接觸地方行政機(jī)關(guān)，因此對(duì)本地方的人文風(fēng)俗、特色政策及政策制定背景等方面的了解程度遠(yuǎn)高于二審法院，將遺漏第三人的案件發(fā)回重審，一審法院基于熟悉情況的前提下更加快捷、準(zhǔn)確、深刻地理順案件的具體事實(shí)及背景情況，更容易分析出案件的主要矛盾及風(fēng)險(xiǎn)，從而尋求化解行政爭(zhēng)議最優(yōu)方案。其次，化解行政爭(zhēng)議是行政訴訟的目的之一，但客觀上并非所有的行政爭(zhēng)議都適合用行政訴訟方式加以解決，而適合通過行政訴訟解決的行政爭(zhēng)議也未必一定都會(huì)通過行政訴訟來解決。①參見章劍生：《行政訴訟“解決行政爭(zhēng)議”的限定及其規(guī)則》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。這是因?yàn)榈胤叫姓C(jī)關(guān)管理的事務(wù)具有復(fù)雜性、廣泛性，使得某些行政爭(zhēng)議復(fù)雜、涉及范圍廣，不適合通過行政訴訟解決行政爭(zhēng)議，或者僅依靠行政訴訟無法化解行政爭(zhēng)議。此時(shí)行政訴訟的無能，則需要依靠行政機(jī)關(guān)通過自身的能力去化解行政爭(zhēng)議。與行政管理事務(wù)復(fù)雜性、廣泛性相匹配的是行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)大的資源及動(dòng)員能力，使其同樣具有有效解決行政糾紛的能力，而且事實(shí)上某些行政爭(zhēng)議由行政機(jī)關(guān)去解決能夠從根源上化解矛盾糾紛。基于上述理由，行政爭(zhēng)議的“下沉”較“上移”而言，更有利于行政爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性化解。

（三）程序功能視角：全面查明案件事實(shí)

在我國(guó)兩審終審的審級(jí)制度中，最為重要的審級(jí)應(yīng)為一審程序，其在庭審運(yùn)行和權(quán)利保障方面最為全面與完整，同時(shí)在案件事實(shí)認(rèn)定、法律適用上，更具有優(yōu)勢(shì)。西方法治國(guó)家審級(jí)制度的顯著特點(diǎn)是在法律適用的上行權(quán)威結(jié)構(gòu)，但事實(shí)認(rèn)定問題則相反，權(quán)威性整體上呈下沉趨勢(shì)。②參見魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。也就是說，一審法院在案件事實(shí)認(rèn)定方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)為占據(jù)整個(gè)訴訟程序的核心地位。就當(dāng)事人的上訴而言，爭(zhēng)議多集中于原審法院所作判決的法律適用問題，對(duì)事實(shí)問題的爭(zhēng)議絕大多數(shù)作為法律適用問題的輔助說明。而且一審之后的其他上訴程序，一般僅圍繞有爭(zhēng)議的問題展開，而無爭(zhēng)議的問題僅作形式審查。③參見李文軍：《庭審實(shí)質(zhì)化改革案件適用范圍研究——基于案件類型和審級(jí)制度的分析》，載《交大法學(xué)》2018年第4期。從審級(jí)功能來看，一審是案件事實(shí)的全面審理，而上訴審是對(duì)部分一審案件進(jìn)行糾錯(cuò)的救濟(jì)程序，具有權(quán)利救濟(jì)功能，但其無法起到全面查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)性作用?；诔绦蚬δ?，將遺漏第三人的案件發(fā)回重審，對(duì)于全面厘清案件事實(shí)具有不可替代的作用。

四、遺漏第三人發(fā)回重審制度的重構(gòu)

要素分析法提供了公正判決以及（法治原則做追求）限制司法裁量權(quán)所需要的詳盡性、清晰性和準(zhǔn)確性。④See Paul H.Robinson＆ Jane A.Grall，“Element Analysis in Defining Criminal Liability：The Model Penal Code and Beyond”，35 Stanford Law Review，1983，p.703。本文擬從遺漏第三人發(fā)回重審的功能出發(fā)，以核心要素、本質(zhì)要素、輔助要素來限縮第三人發(fā)回重審案件的范圍，從而達(dá)到重構(gòu)該制度的目的。

（一）要素確立：遺漏第三人發(fā)回重審的“三要素”

1.核心要素。一并解決爭(zhēng)議是遺漏第三人發(fā)回重審制度的核心要素。解決糾紛，這是現(xiàn)代司法存在的最基本理由，行政訴訟制度亦不能例外。①參見郭修江：《監(jiān)督權(quán)利 保護(hù)權(quán)利 實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議——以行政訴訟法立法目的為導(dǎo)向的行政案件審判思路》，載《法律適用》2017年第23期。實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議并非一審程序所專有的功能，二審程序同樣具備此功能。若是通過二審程序能夠?qū)嵸|(zhì)性化解爭(zhēng)議，則將案件發(fā)回重審也確無必要。因而遺漏第三人發(fā)回重審的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于一并解決原告與第三人的行政或者民事爭(zhēng)議。

2.本質(zhì)要素。保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益是評(píng)判遺漏第三人案件發(fā)回重審時(shí)的本質(zhì)要素，其內(nèi)在蘊(yùn)含了對(duì)原告與第三人合法權(quán)益的保護(hù)。行政訴訟說到底還是一個(gè)利益之訴，②參見郭修江：《監(jiān)督權(quán)利 保護(hù)權(quán)利 實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議——以行政訴訟法立法目的為導(dǎo)向的行政案件審判思路》，載《法律適用》2017年第23期。站在當(dāng)事人的立場(chǎng)，通過行政訴訟使業(yè)已受損的合法權(quán)益得到恢復(fù)和救濟(jì)是最根本的期待。在此處所需要考慮的并非僅為第三人的合法權(quán)益，還應(yīng)當(dāng)包含原告的合法權(quán)益。

3.輔助要素。查明案件事實(shí)作為輔助要素評(píng)判遺漏第三人案件是否應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。案件事實(shí)是法官賴以作出裁判的依據(jù)，對(duì)案件事實(shí)的了解程度決定了裁判的說服力。但說到底對(duì)案件事實(shí)的掌握在本質(zhì)上是服務(wù)于實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議及維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。

（二）評(píng)價(jià)分析：遺漏第三人案件類型化演繹

要素分析模式從第三人類型的真實(shí)狀態(tài)出發(fā)，力求更精確地確定遺漏第三人案件是否應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。相較于民事行為而言，行政行為對(duì)第三人權(quán)益的影響更加普遍，但僅因遺漏第三人就將案件發(fā)回重審的做法還是值得商榷。正如前文所述，有的第三人參加訴訟本身就無實(shí)質(zhì)性意義，將此類案件發(fā)回重審也確實(shí)沒有必要。比如在司法實(shí)踐中有些行政案件的第三人往往是在被訴行政行為中獲益一方，其通常是全盤支持行政機(jī)關(guān)的意見，并無獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，通知他們參加訴訟徒增他們的訴累。③參見江必新：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，中國(guó)法制出版社2015年版，第143頁。本文以上文所述的第三人類型為評(píng)價(jià)對(duì)象，結(jié)合上述三要素對(duì)遺漏第三人發(fā)回重審進(jìn)行類型化分析，評(píng)述在哪種情形下將案件發(fā)回重審，哪種情形不應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，以明晰遺漏第三人發(fā)回重審案件的范圍來重構(gòu)遺漏第三人發(fā)回重審制度。

通過表2的類型化分析可以看出，當(dāng)“三要素”中的核心與本質(zhì)要素在遺漏第三人的案件中影響程度較深時(shí)應(yīng)發(fā)回重審。例如第1類第三人，其與原告具有共同的利益或者訴訟請(qǐng)求，故而能夠在同一訴訟中一并解決原告與第三人的行政爭(zhēng)議。第三人參加訴訟雖有損原告程序利益的期待，但基于利益的一致性，第三人與原告必屬同一陣營(yíng)，實(shí)際上起到維護(hù)雙方合法權(quán)益的效果，達(dá)成共贏的局面。此類第三人參加訴訟于案件事實(shí)而言并無過多的影響，因而輔助因素的影響程度較弱。同理，在第9類第三人中，因第三人與相對(duì)人之間的糾紛并不能通過行政訴訟解決，此時(shí)第三人參加行政訴訟僅在查明案件事實(shí)與維護(hù)自身合法權(quán)益上有助益，事實(shí)上第三人的合法權(quán)益還需通過民事訴訟或者其他途徑來維護(hù)。因此，將遺漏此類型第三人的案件發(fā)回重審是值得商榷的。如前述中，假設(shè)張三不服行政機(jī)關(guān)的行政行為而向法院提起訴訟，一審中并未通知李四參加訴訟，但是確有證據(jù)證明車輛是李四所有并且對(duì)張三將車輛用于非法經(jīng)營(yíng)的情況并不知情，若此時(shí)二審法院將案件發(fā)回重審，不可否認(rèn)于李四而言確有保護(hù)其合法權(quán)益的效果，但這并非張三提起行政訴訟的全部目的。在上述前提下，二審法院通過審理同樣能維護(hù)李四的合法權(quán)益。再如（2020）遼06行終37號(hào)案件，以遺漏與第三人之間有民事法律關(guān)系的第三人為由將案件發(fā)回重審，亦是不可取的。不可否認(rèn)，行政案件的處理結(jié)果必然會(huì)影響第三人與郵政銀行之間的民事法律關(guān)系，但這種影響并不能通過行政訴訟解決，追加郵政銀行參加訴訟對(duì)于更加清晰地查明案件事實(shí)具有一定的作用，但第三人與郵政銀行之間的糾紛最終需要通過民事訴訟來解決。這類案件發(fā)回重審除了具有輔助要素，對(duì)案件核心要素與本質(zhì)要素的影響程度并不明顯，因而發(fā)回重審并無多大意義。由此可見，只有當(dāng)核心要素和本質(zhì)要素占主導(dǎo)地位時(shí)，遺漏第三人的案件才有發(fā)回重審的必要。

表2 遺漏第三人發(fā)回重審案件的類型化分析

（三）制度探索：遺漏第三人發(fā)回重審制度的構(gòu)建

域外國(guó)家和地區(qū)對(duì)于行政訴訟第三人制度有著較為豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，且具有較強(qiáng)的可操作性，對(duì)重構(gòu)我國(guó)的遺漏第三人發(fā)回重審制度具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。

1.明確界定“利害關(guān)系”的范圍

如同前文所述，我國(guó)的《行政訴訟法》以“利害關(guān)系”作為識(shí)別第三人的核心要素，然而法律及司法解釋并未明確界定“利害關(guān)系”的內(nèi)涵和外延，以致實(shí)踐中的行政訴訟第三人制度適用的混亂。因此，確有必要對(duì)利害關(guān)系作出明確的界定。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“利害關(guān)系的”爭(zhēng)議由來已久，但實(shí)際上，第三人利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議集中于直接利害關(guān)系與間接利害關(guān)系之爭(zhēng)。①參見黃夢(mèng)玲：《行政訴訟第三人范圍新探——以“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系”的理解為中心》，載《長(zhǎng)江師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。以直接或者間接來界定“利害關(guān)系”，能否準(zhǔn)確把握“利害關(guān)系”值得深思。比如間接利害關(guān)系的維度能否延伸到行政相對(duì)人與他人的民事法律關(guān)系領(lǐng)域?；谛姓V訟第三人制度主要以維護(hù)第三人合法權(quán)益為目的，只要行政行為實(shí)質(zhì)上影響了第三人的權(quán)利義務(wù)，且這種影響能夠直觀的判斷出來，即與被訴行政具有利害關(guān)系。也就是說，與相對(duì)人有民事法律關(guān)系的人也可以參加訴訟，但必須其權(quán)利義務(wù)受到行政行為的直接影響且加入訴訟對(duì)行政行為合法性審查具有意義，否則無必要參加訴訟。

2.明確第三人類型劃分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)的行政訴訟法僅概括性地規(guī)定了行政訴訟中的第三人，并未對(duì)第三人進(jìn)行分類?？v觀域外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，均對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行了分類。德國(guó)以第三人與裁判結(jié)果之間的利害關(guān)系將行政訴訟參加人分為必要訴訟參加人與普通訴訟參加人。必要訴訟參加人是第三人就系爭(zhēng)之法律關(guān)系，其裁判對(duì)于第三人亦須合一確定者，法院應(yīng)命其參加訴訟。①參見《德國(guó)行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”2002年印行，第645頁。需同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是存在有關(guān)其權(quán)利或者法律地位的法律上的利益，二是該法律上的利益直接受到裁判的確定或侵害。②參見黃先雄：《我國(guó)行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構(gòu)建》，載《法商研究》2018年第4期。而普通訴訟參加人是指訴訟程序尚未終結(jié)或系屬于上審者，法院依職權(quán)或依申請(qǐng)，命法律上利益將受裁判影響之第三人參加訴訟。③參見劉建宏：《“我國(guó)行政訴訟法”上訴訟參加制度類型之討論——論“行政訴訟法”第四十四條第二項(xiàng)“利害關(guān)系人輔助”制度之妥當(dāng)性》，載《法學(xué)新論》2002年第5期。換言之，第三人在法律上的利益將受到案件裁判結(jié)果影響，第三人申請(qǐng)或者法院依職權(quán)決定參加訴訟的形式。第三人類型的劃分能夠很好地解決制度與實(shí)踐存在的問題，因而我國(guó)行政訴訟法可以借鑒德國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)將第三人劃分為普通和必要參加訴訟第三人。至于劃分標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于第三人在法律上的利益能否被法院一并裁判，而非簡(jiǎn)單以直接或間接利害關(guān)系為依據(jù)。具體而言，若第三人法律上的利益是法院裁判的直接對(duì)象，則為必要參加訴訟第三人，反之則不是；若法院的裁判結(jié)果并不會(huì)對(duì)第三人利益狀態(tài)產(chǎn)生不利的影響，則為普通訴訟參加人。

3.以裁判合一為標(biāo)準(zhǔn)確定發(fā)回重審第三人類型

明確劃分第三人類型對(duì)于確定遺漏第三人發(fā)回重審的范圍具有基礎(chǔ)性作用。第三人類型的不同，其權(quán)利義務(wù)也不盡相同，故而遺漏必要與普通參加訴訟第三人的法律后果不同。德國(guó)通說認(rèn)為在普通訴訟參加中，如果法院不準(zhǔn)其參加訴訟或未依職權(quán)通知參加訴訟，屬于法院裁量權(quán)范圍，故通常并無程序瑕疵存在。④參見陳清秀：《行政訴訟上之訴訟參加》，載《法令月刊》63卷第10期。即遺漏普通訴訟參加人并不會(huì)引起發(fā)回重審的后果。而遺漏必要訴訟參加人也“僅當(dāng)初級(jí)行政法院的程序存在嚴(yán)重瑕疵，并且基于這個(gè)瑕疵有必要進(jìn)行一種更廣泛或耗費(fèi)較大的取證，以及初級(jí)行政法院尚未對(duì)實(shí)質(zhì)問題本身作出決定的時(shí)候，才可能發(fā)回重審”⑤[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫華光譯，法律出版社2003年版，第614-615頁。。也就是說在德國(guó)行政訴訟法中對(duì)第三人之遺漏都發(fā)回重審的情形進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)可以有效的遏制我國(guó)遺漏第三人發(fā)回重審的隨意化趨勢(shì)，即以裁判合一確定為標(biāo)準(zhǔn)確定遺漏第三人發(fā)回重審的案件。所謂的裁判合一確定是指原告所請(qǐng)求之實(shí)體判決，非經(jīng)直接地且不可避免地涉及參加人之權(quán)利，則不能作成有效的裁判時(shí)，亦即參加之權(quán)利，因法院裁判同時(shí)直接地且必然地被形成、確認(rèn)、變更或廢棄時(shí)，則基于法律上原因理由（如果僅單純基于事實(shí)上關(guān)系或邏輯上必要性，則尚有不足），其訴訟標(biāo)的對(duì)于主要當(dāng)事人及參加人必須統(tǒng)一地作成裁判。⑥參見陳清秀：《行政訴訟上之訴訟參加》，載《法令月刊》63卷第10期。

結(jié) 語

隨著行政法律關(guān)系的復(fù)雜化，司法實(shí)踐中涉及行政訴訟第三人的案件與日劇增，類型也趨于多樣化，但我國(guó)法律及司法解釋對(duì)行政訴訟第三人制度的規(guī)定模糊不清，以第三人資格審核混亂為根源，衍生出對(duì)遺漏第三人發(fā)回重審制度的過度適用。借鑒國(guó)內(nèi)外較為成熟的制度，可以彌合我國(guó)制度規(guī)定的不足，以期該制度的相關(guān)規(guī)定更加合理、細(xì)化，增強(qiáng)實(shí)用性與可操作性。