芮雯奕 夏高云

(江蘇省科學(xué)技術(shù)情報研究所，南京 210042)

長期以來，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額偏低，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)未得到充分體現(xiàn)，影響了社會整體創(chuàng)新氛圍[1]。為加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，我國商標(biāo)法2013年修正時首次引入懲罰性賠償。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)难芯枯^多，但主要集中于制度建立[2]、適用條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)、程序等，較少關(guān)注賠償額計算方式對賠償額確定的影響[3]。中美兩國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定均基于填平原則，且計算方式?jīng)]有太大區(qū)別，但結(jié)果卻相差甚遠(yuǎn)，美國權(quán)利人和法院比較充分評估了涉案知識產(chǎn)權(quán)的價值[4]?；谥R產(chǎn)權(quán)價值視角，實證分析我國司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額確定現(xiàn)狀，對于完善我國該領(lǐng)域的制度建設(shè)具有重要理論價值，對于司法實踐中發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度的威懾和遏制作用具有重大實踐參考意義。

1 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膬r值基礎(chǔ)

1.1 知識產(chǎn)權(quán)價值的內(nèi)涵

價值的概念非常廣泛，既有哲學(xué)意義的概念，也有經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等方面的概念[5]，但基于勞動價值論與效用價值論對知識產(chǎn)權(quán)價值內(nèi)涵的探討最多，在知識產(chǎn)權(quán)制度實踐中，基本形成了效用價值論作為勞動價值論補(bǔ)充的基本理論共識[6]。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度建立在市場競爭環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)的價值就是基于其商品屬性，即權(quán)利人通過市場交易所獲得的收益，其本質(zhì)是權(quán)利人為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利[7]。當(dāng)前研究更多是從市場關(guān)系的角度理解知識產(chǎn)權(quán)的價值[8-9]，即知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。圍繞知識產(chǎn)權(quán)的市場價值又衍生為市場效益和市場機(jī)會，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的“價值”到“市場交易價值”再到“市場交易機(jī)會權(quán)”的內(nèi)涵框架構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算方式的理論基礎(chǔ)[10]。

1.2 法理基礎(chǔ)

《中華人民共和國民法典》第七編侵權(quán)責(zé)任第1 184條規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。第1 185條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。我國民法立法以填補(bǔ)損失為賠償額確定原則，且損失按照市場價格或其他合理方式計算，價格是商品的交換價值在流通過程中所取得的轉(zhuǎn)化形式，本質(zhì)仍是市場價值的體現(xiàn)。2018年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》、2019年《江蘇省高級人民法院關(guān)于實行最嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)為高質(zhì)量發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》、2020年北京市高級人民法院《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》，均強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)市場價值導(dǎo)向指引下的侵權(quán)損害司法認(rèn)定機(jī)制建設(shè)。

1.3 學(xué)理基礎(chǔ)

我國專利、商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的四種計算方法，即權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定、許可使用費的倍數(shù)以及法定賠償，均有各自的學(xué)理基礎(chǔ)。但在司法實踐中“定額損害論”(法定賠償)、“自然損害論”(實際損失或侵權(quán)所得)處于中心地位，而“規(guī)范損害論”(合理許可費)即市場交易機(jī)會的破壞未得到充分體現(xiàn)和重視。有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的市場價值損害不限于事實發(fā)生的財產(chǎn)損失，還應(yīng)包括未來的損失[8]。近年來，學(xué)界、司法屆對市場價值學(xué)說納入知識產(chǎn)權(quán)司法裁判進(jìn)行了諸多討論，并提出了可行的實施路徑。吳漢東認(rèn)為將“成本加收益”的無形資產(chǎn)價值學(xué)說作為知識產(chǎn)權(quán)司法裁判的基本理論基礎(chǔ)，確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償司法裁判的規(guī)范體系[1]。中國社科院法學(xué)研究所李順德教授認(rèn)為，要充分認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)市場價值的動態(tài)性[11]。

2 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額確定實證分析

2.1 中國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償

由于專利法中剛剛引入懲罰性賠償，本研究主要以商標(biāo)和不正當(dāng)競爭懲罰性賠償案例為研究對象。在中國裁判文書網(wǎng)以及北大法寶中，以懲罰性賠償、商標(biāo)為關(guān)鍵詞，檢索相關(guān)案例，通過逐篇閱讀方式刪選出明確提出并支持懲罰性賠償訴求的判決案例共計58例。發(fā)現(xiàn)當(dāng)前我國商標(biāo)懲罰性賠償司法實踐有以下特點：

2.1.1 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償額度總體不高

從懲罰性賠償額看，最低的為1.0萬，最高的為5 000萬，平均數(shù)為301.1萬元，中位數(shù)為24.5萬元(見圖1)，總體呈現(xiàn)偏態(tài)分布，500萬以下占89.7%，1 000萬以下占96.6%。

圖1 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償判賠額頻度分布

2.1.2 明確賠償基數(shù)與倍數(shù)的案例占比低

58個判決案例中，有明確的賠償計算基數(shù)及賠償倍數(shù)的只有10例(見表1)，占比為17.2%，其余48例均是支持懲罰性賠償，但采取法定酌定賠償?shù)挠嬎惴椒?。懲罰倍數(shù)最高為3，最低為1.5，平均懲罰性賠償系數(shù)為2.45。賠償額最高為5 000萬元，最低為18.3萬元，平均為1 324.5萬元。10個案例中，7件以侵權(quán)獲利為計算基數(shù)，2件以實際損失為計算基數(shù)，1件以合理使用費為計算基數(shù)。其中浙江生活家巴洛克地板案中，請求的實際損失除所失銷售外，還包括價格侵蝕、未來損失、商譽(yù)受損，但在實際計算基數(shù)時只計算了銷售流失及價格侵蝕。相比較國外的案件，全面體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值計算的典型性案件較為缺乏。

表1 國內(nèi)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)湫桶咐?/p>

2.1.3 判決法院地區(qū)分布不均勻且支持力度不一

廣東法院判決懲罰性賠償案件數(shù)量最多，山東、江蘇、北京、上海、浙江均在5件以上(見圖2)。從判賠額的箱式圖分布看，江蘇、廣東、北京、上海均有支持高額賠償?shù)陌讣?，其中江蘇小米案和廣州紅日案最高，均為5 000萬，北京最高為1 000萬，上海最高為300萬(見圖3)，廣東雖然案件數(shù)量多，但除紅日案外，整體判賠額并不高。

圖2 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償判決案件地區(qū)分布

圖3 商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償判決案件5件以上地區(qū)判賠額分布

2.2 美國專利侵權(quán)懲罰性賠償

普華永道《2018年美國專利訴訟研究》報告指出，在2016年Halo訴Pulse之后，涉及故意侵權(quán)訴訟的數(shù)量增加，由42個增加至46個，但平均懲罰性賠償系數(shù)由2.5下降至2.1。在2008—2017年專利實施實體類型的訴訟案件中，以合理的專利許可使用費為標(biāo)準(zhǔn)判賠侵權(quán)損害賠償金額占比達(dá)60%，所失利潤和合理許可費共同使用占比21%，所失利潤占比19%。報告沒有提供美國專利侵權(quán)懲罰性賠償額的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但從美國專利侵權(quán)賠償平均額看，2013—2017年，203件案件的中位數(shù)是600萬美元[12]，可以看出1～3倍的懲罰性賠償額更是一筆不小的數(shù)額。

3 美國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償計算規(guī)則借鑒

3.1 美國專利損害賠償計算方法

美國聯(lián)邦法典第35篇284條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)人可獲得的賠償計算方式主要由所失利潤、合理許可費兩種(外觀專利可適用侵權(quán)獲利)，賠償額不得低于合理許可費，且法院可將賠償數(shù)額增加至3倍。根據(jù)美國聯(lián)邦法院作出的判例，所失利潤計算的關(guān)鍵是“若非”假設(shè)，即假設(shè)不存在侵權(quán)行為專利權(quán)人的所獲利益。專利權(quán)人所失利潤主要包括:所失的銷售、價格侵蝕、非專利部分的附帶損失、預(yù)期損失、商譽(yù)損失、商業(yè)價值的變化、增加的成本、阻礙增長等[13]。合理許可費是權(quán)利人可以追討的最低限度賠償，在專利權(quán)人無法證明任何或所有侵權(quán)銷售的實際損害(例如利潤損失)的情況下，專利權(quán)人仍有權(quán)就所有侵權(quán)銷售獲得損害賠償。合理的使用費的計算方法有假設(shè)協(xié)商法、分析計算法及比例計算法等多種方法。

3.2 美國專利侵權(quán)懲罰性賠償計算基數(shù)

損害賠償計算方法主要有所失利潤和合理許可費，可以是單獨計算，也可以是同時采納。選擇哪種賠償規(guī)則由專利權(quán)人請求，但要拿出相關(guān)證據(jù)加以證明[14]。因此，這意味著適用懲罰性賠償時，可多種賠償計算方式合并計算后再乘以懲罰性賠償倍數(shù)。而從我國專利法65條的表述看，專利損害賠償?shù)乃姆N方式有先后順序，只能選擇其一，因此不存在將幾種賠償基數(shù)合并計算的可能。合理許可費的倍數(shù)能否作為基數(shù)等問題還未明確。

3.3 美國專利侵權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)確定

美國知識產(chǎn)權(quán)法中僅規(guī)定了懲罰性賠償倍數(shù)但并未規(guī)定其確定條件，美國專利法、商標(biāo)法為1～3倍，商業(yè)秘密法為2倍。司法實踐中懲罰性賠償倍數(shù)可以是非整數(shù)，法官可根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)確定倍數(shù)。2016年CoreWireless訴LG標(biāo)準(zhǔn)必要專利故意侵權(quán)案中，判決LG多承擔(dān)許可費20%的懲罰性賠償。倍數(shù)的考慮因素，主要依據(jù)在Bott v.Four Star Corp(Fed.Cir.1986)案中，在確定侵權(quán)人何時“以不誠實的態(tài)度行事以使應(yīng)判給他的損害賠償增加”時，確定的3個主要考慮的因素:侵權(quán)人是否故意復(fù)制了他人的想法或設(shè)計;侵權(quán)人知道對方的專利保護(hù)時，是否調(diào)查了專利的范圍并形成了認(rèn)為該專利無效或未被侵權(quán)的誠實信用；侵權(quán)人作為訴訟當(dāng)事人的行為[15]。

4 我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度主要存在問題

4.1 我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償未充分反映知識產(chǎn)權(quán)市場價值

中美知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計算方法總體原則相似，但具體計算規(guī)則和方法有一定差異。以美國的專利侵權(quán)損害賠償計算為例，一是從計算的范圍看，所失利潤不僅包括所失銷售，還包括價格侵蝕、附帶損失、預(yù)期損失、增加的費用等。二是從計算方式看，除了固定的幾種方法外，方法不受限制，各種會計、財務(wù)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法均可用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?，只要能被認(rèn)可，且實際損失和合理許可費可以合并使用。三是參數(shù)選擇看，比如在具體計算所失利潤時，美國是按“邊際利潤”計算，邊際利潤為銷售收入減去可變成本，往往達(dá)到產(chǎn)品價格的80%以上，而我國對銷售流失所失利潤則按“合理利潤”計算，一般都低于邊際利潤[16]。四是從賠償規(guī)則看，美國專利法284條規(guī)定侵權(quán)者對發(fā)明的使用所應(yīng)支付的合理許可費是最低限的賠償額，是作為一條兜底條款而存在，合理許可費體現(xiàn)了對權(quán)利人的交易機(jī)會損失的合理補(bǔ)償，體現(xiàn)了其市場價值。而我國在司法實踐中更多的使用法定賠償，主要依靠法官的判斷，而非當(dāng)事雙方對知識產(chǎn)權(quán)市場價值的判斷。

4.2 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償計算缺乏經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

我國有明確計算基數(shù)的商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償案大多采取侵權(quán)獲利賠償計算，實際損失采用較少。一方面是專利權(quán)人不愿意承擔(dān)計算利潤損失所需的成本和披露利潤信息的風(fēng)險；另一方面是因為實際損失確實較難精確計算，往往會因為缺乏因果關(guān)系而得不到支持。此外，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條規(guī)定，權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。這一規(guī)定使得請求人往往怠于計算真正的實際損失，但本身這種推定缺乏邏輯支持。而在美國專利侵權(quán)實際損失的計算中，更多地采用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，對銷售量損失、利潤等數(shù)據(jù)給出更為可信服的精確計算。

4.3 合理許可費在我國使用率過低

美國60%的專利實施實體侵權(quán)案件中使用了合理的許可費，司法實踐中也不拘泥于事實存在的許可使用費，“合理的許可使用費”既包括“已確立的許可使用費”，也包括“合理的許可使用費”[4]。而我國合理許可使用費適用規(guī)則具有鮮明的特色。首先，《專利法》《商標(biāo)法》賠償計算方式采納了固定順序模式，只有在實際損失、侵權(quán)人所得利潤難以查明的情況下，合理許可使用費計算方式才能適用[1]。其次，就專利許可使用費計算方式而言，權(quán)利人必須證明自己實際取得過許可使用費[17]，而這在實際中往往很少存在，導(dǎo)致本應(yīng)在合理許可費之后才適用的法定賠償在司法實踐中采用比例反而最高。

5 完善知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償額確定的路徑及建議

5.1 完善以知識產(chǎn)權(quán)市場價值為基礎(chǔ)的侵權(quán)損害賠償司法定價機(jī)制

一是豐富拓展知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償價值內(nèi)涵，擴(kuò)大所失利潤計算范圍；鼓勵當(dāng)事人、法院等基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利種類和侵權(quán)行為進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)分析，更加精準(zhǔn)計算實際損失、侵權(quán)獲利和合理使用費的賠償數(shù)額。二是修改司法解釋中對合理許可費的使用前提的限定，提升合理許可費計算方式的適用比例。三是明確侵權(quán)損害懲罰性賠償基數(shù)及倍數(shù)因素，通過司法解釋或者指導(dǎo)案例等形式，進(jìn)一步明確懲罰性賠償基數(shù)的確定問題，如合理許可費的倍數(shù)、法定賠償能否作為基數(shù)等問題。制定反映故意和情節(jié)嚴(yán)重的考慮因素標(biāo)準(zhǔn)，以及倍數(shù)的確定規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。四是提高涉懲罰性賠償案件的賠償額計算要求，要求在此類訴求案件中要有明確的計算方法和計算依據(jù)，一方面滿足基數(shù)計算要件，另一方面也是增加雙方的舉證義務(wù)，以防懲罰性賠償訴求的濫用。

5.2 構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償專家制度

我國《民事訴訟法》(2017年修正)第七十九條規(guī)定了類似專家證人的制度，但實踐中，專家證人對于案件的參與度是有限的，法官有權(quán)決定是否準(zhǔn)許或需要其出庭參與訴訟。在商業(yè)秘密刑事案件中，損害賠償專家發(fā)揮著重要作用。當(dāng)前我國最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭正在建設(shè)全國法院技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)咨詢專家?guī)?，建議將評估、經(jīng)濟(jì)、財務(wù)、會計專家納入其中，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償專家制度，將損害賠償專家的知識產(chǎn)權(quán)定損報告作為判決依據(jù)的組成部分，并在判例指引上做出引導(dǎo)，在判決書中增加對定損報告科學(xué)性、合理性的評述，逐漸形成可供參考的指導(dǎo)案例。

5.3 規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)價值評估標(biāo)準(zhǔn)體系

一是加快建立專業(yè)、中立的知識產(chǎn)權(quán)價值評估規(guī)范體系。進(jìn)一步明確不同知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動類型下知識產(chǎn)權(quán)價值評估的適用條件、方法，特別是關(guān)鍵評估參數(shù)體系，形成業(yè)內(nèi)首肯的價值評估結(jié)果，才能為司法采納提供前提。二是探索建立適合中國市場的許可費率體系。加快數(shù)據(jù)開放，加強(qiáng)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)運營數(shù)據(jù)挖掘，按照行業(yè)特性，盡快建立反映我國市場價值規(guī)律的許可費率參照體系。三是要加強(qiáng)跨界合作交流。加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)、會計、財務(wù)、法律、技術(shù)、金融等多專業(yè)融合，學(xué)術(shù)界、評估界、司法界共同努力，形成與國際接軌、適合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)價值評估體系。