○姚 澍

民事習慣一直是學界的研究熱點，相關(guān)成果也層出不窮，但從時間上看，多集中在《民法總則》施行以前，當時民事習慣的法源地位尚未得到全面確立，只在《物權(quán)法》《合同法》等部門法中有所涉及，對民事習慣法源地位的確立也停留在理論探討層面?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！边@一規(guī)定被《民法典》完整地吸收。該條正式確立了習慣的法源地位，但由于規(guī)定過于抽象，解釋的空間大，在適用時對法官提出了很高的要求。關(guān)于民事習慣立法問題的討論暫告一段落，相關(guān)司法問題則成為重點，為探究該條的實際運用情況，選取《民法總則》實施以來的風水案件進行分析和探究。

風水(1)風水，亦稱“堪輿”。中國的一種迷信。認為住宅基地或墳地周圍的風向水流等形勢，能招致住者或葬者一家的禍福，見夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！?，上海：上海辭書出版社，2009年，第618頁。風水理論主要是圍繞“陰宅”和“陽宅”展開，“陰宅”即墳地，“陽宅”即房屋。本文的研究即以房屋風水案件和墳山風水案件為中心。之說，自古有之。提起風水，通常與迷信、落后、愚昧等詞聯(lián)系在一起，千百年以來，風水觀念的影響深遠，即使在今天，民間社會的風水信仰依然盛行，(2)不僅普通百姓信奉風水，不少落馬官員也十分迷信風水，以謀求官運亨通或者逃避法律的懲罰。個別地方曾專門開展針對黨員參加封建迷信活動的自查自糾，如《廈門：開展“不信馬列信鬼神”專項整治》，中央紀委國家監(jiān)委官網(wǎng)，(2019-01-05)[2020-03-11]，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201901/t20190104_186276.html.由此而引發(fā)的案件也層出不窮。之所以選取風水習慣展開研究，是因為風水在我國長期且廣泛存在，對風水的認識和評價存在較大爭議，通過研究風水習慣可以拓展民事習慣研究的深度和廣度。此外，已有關(guān)于風水的研究，多從哲學、民俗學、建筑學、地理學、社會學等角度切入，從法學視角展開的并不多見。從時間維度上看，對歷史上的風水問題關(guān)注較多，對當下的關(guān)注不夠。(3)從法學角度當今風水問題進行的研究主要有：馬文：《風水糾紛的解決——兼論民間法適用的程序規(guī)則》，《河北法學》2015年第8期；第145—154頁，王秋月：《論習俗的法源地位及實現(xiàn)路徑——以贛南村莊風水糾紛解決為例》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2018年第1期，第97—107頁；馬文：《風水糾紛的解決與民間法的適用：情境、道路及規(guī)則》，《民間法》2015年第2期；賈宸浩、張梁：《民俗習慣在民事審判中司法適用的實證分析》，《武警學院學報》2014年第1期，第49—53+76頁等。本文基于風水習慣長期存在且相關(guān)案件頻發(fā)的現(xiàn)實，試圖揭示被遮蔽、忽略和掩蓋的事實，在《民法典》即將生效的背景下，探究風水習慣產(chǎn)生和流行的社會根源，發(fā)現(xiàn)民事習慣在司法適用過程中存在的問題，在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)，合理確定民事習慣的內(nèi)涵和邊界，為司法適用提供參考。

一 現(xiàn)實圖景：風水案件之整體樣態(tài)

由于習慣的法源地位是在2017年10月1日施行的《民法總則》中才得以確立，故本文選取風水案件的時間范圍為2017年10月1日至2020年10月1日。通過在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶網(wǎng)輸入“風水”“習慣”“習俗”“迷信”等關(guān)鍵詞進行檢索，共找到97個案件。(4)有的案件雖然經(jīng)過兩次審理，但兩次審理對風水的基本態(tài)度都一致，因此，未按照審級再次細分。雖然本文涉及的案件數(shù)量有限，但實際中風水糾紛的數(shù)量十分龐大，大量風水糾紛未進入司法程序。

(一)案件的基本分類

風水案件可分為房屋風水案件與墳山風水案件，其中房屋風水案件有53個，墳山風水案件44個。97個風水案件都發(fā)生在農(nóng)村，在廣大的農(nóng)村地區(qū)，風水習慣較為盛行，這與城鄉(xiāng)的整體知識水平存在直接聯(lián)系。

在53個房屋風水案件中，有50個是當事人認為鄰近房屋或廁所、窗戶朝向、門的朝向、車庫朝向、院墻、道路、管道、樹木、石頭、打井、修魚塘、排風、排水、噪音或者異味等影響房屋風水，還有3起案件是當事人認為他人葬墳影響房屋風水。從裁判結(jié)果來看，在房屋風水案件中，支持風水習慣的案件有1個，反對的有23個，未評價的28個，不予受理的案件1個。支持的理由包括：農(nóng)村建房看風水的習俗較普遍，不違反法律強制性規(guī)定，亦非惡俗，應予遵循。反對風水習慣的理由主要有：風水系封建迷信思想，違背公序良俗的民法基本原則；我國是社會主義法治國家，法律保護公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益，風水不屬于法律認可的公序良俗；風水習慣缺乏事實和科學依據(jù)等。

在44起墳山風水案件中，22起案件是因當事人認為他人建墳影響己方風水而引起；4起案件是建設施工毀壞他人墳墓引起；14起案件的起因是當事人認為他人建房、修橋、修路、種樹、架電線杠、鐵塔影響風水；1起是當事人認為墓園公司的宣傳與墳山的實際風水不符，請求解除合同；2起案件是親屬之間對是否遷墳的意見不一致引起；1起案件起因不明。從裁判結(jié)果來看，在墳山風水案件中，支持風水習慣的案件有6個，反對的有17個，未評價的15個，對案件直接不予受理的有6個。具體見下表1。

表1墳山風水案件的相關(guān)裁判情況

(二)案件特點

處理結(jié)果不一致是風水案件的特點之一。在司法實踐中，對風水案件的處理存在較大差異，

有的裁判旗幟鮮明地支持“風水”(5)由于作者認為風水是迷信，而有些習慣本質(zhì)上不是真正的風水，故本文涉及此類習慣時都加引號以示區(qū)別，詳情后文予以說明。習慣，認為所涉習慣“不違反法律強制性規(guī)定，亦非惡俗，應予遵循”，更多的裁判對風水習慣予以否定。由于對風水習慣的判定只能在具體案件中由法官做出，而判斷標準往往難以把握，所以直接駁回風水請求所面臨的質(zhì)疑和風險比支持要小得多，而且程序上也更加簡便。除了明確反對風水習慣外，相當比例的裁判回避了對風水習慣進行評價，將風水糾紛轉(zhuǎn)化為法律能夠調(diào)整的利益糾紛，但對習慣本身的善惡不做評價。此外，還有法院甚至直接對風水案件不予受理。從總的統(tǒng)計結(jié)果來看：明確支持“風水”習慣的案件有7個，占比為7.2%；明確反對風水習慣的有40個，占比為41.2%；未做評價的有43個，占比為44.3%；以屬于風水案件為由不予受理的案件7個，占比為7.2%。

風水案件的第二個特點是損害結(jié)果不可量化。風水案件的焦點和難點在于精神利益的認定與救濟。風水案件與一般侵權(quán)案件不同之處在于，除了經(jīng)濟利益的損害，還涉及精神利益，而這些精神利益不是有形的、可見的，更多是因?qū)е滤司裆系牟话不蛲纯唷＿€有一些風水案件，根本不涉及經(jīng)濟利益，只涉及精神利益。如案件當事人提到的“不吉利”“影響風水”“精神損失”“在當?shù)氐拿耧L、民情、習俗也造成了一定的負面影響”“遮擋其祖墳向山”“破壞家族龍脈”等。風水案件當事人關(guān)注的重點不是經(jīng)濟利益，而是無形的精神利益，但是，這種精神利益的損害結(jié)果不可量化，甚至是否存在損害結(jié)果都因人而異。所以，在不支持風水習慣的裁判中，通?？梢砸姷健叭狈陀^評價標準”“無物質(zhì)利益的實際損害”“無事實依據(jù)”“缺乏科學依據(jù)”等表述。

二 深度探究：風水案件頻發(fā)的根源

風水案件存在的時間長，范圍廣，而且層出不窮，有其產(chǎn)生的根源和背景。

(一)趨吉避兇的普遍社會心理

風水是人類對生產(chǎn)生活經(jīng)驗的總結(jié)，是文化和民族心理長期沉淀的產(chǎn)物，其核心是趨吉避兇。風水信仰的前提是相信超自然力量的存在，這種文化和心理源于人類社會的初級階段。由于生產(chǎn)力水平和科學知識的局限，人類對自然充滿恐懼和崇拜，并相信冥冥中有某種力量主導一切，因此，不敢越雷池半步，生怕招來災禍。“只要民間生活處于天災人禍的侵害之中，生老病死處于無可奈何的狀態(tài)之下，人們對超自然力的畏懼和祈愿就不會停止和終結(jié)。”(6)烏丙安：《中國民間信仰》，上海：上海人民出版社，1995年，第12頁。

在風水問題上，一般人寧信其有，不信其無，這種趨吉避兇的心理衍生了大量的禁忌習慣。(7)禁忌原意為避免遭到懲罰，禁止用“神圣”的東西，禁止觸犯和接觸“不潔的”人和事，為社會大多數(shù)成員公認的禁忌是習慣的重要來源。從理論上講，原始人為了避免災難、保護自己、控制自我，便由對超自然力神秘力量的篤信和敬畏而給它加上若干禁制。祈求通過將自我的約束控制鬼神的神秘力量轉(zhuǎn)化為“護己”“順己”的武器，從而避免可能遭致的厄運和懲罰。見王學輝：《從禁忌習慣到法起源運動》，北京：法律出版社，1998年，第7—15頁。在一起墓地買賣糾紛中，買方稱受到賣方虛假宣傳的欺騙，要求解除墓地買賣合同，其主要理由是自己信仰風水，在“寧信其有，不信其無，趨吉避兇，趨利避害”世俗心理的支配下，相信了虛假宣傳，并購買墓地的決定。賣方的宣傳稱“墓園‘遵照禮典之規(guī)制，配合山川之勝勢’而建，來龍連綿氣盛，四山歸降朝拱，左青龍環(huán)抱明堂，形成眠弓案；右白虎串珠砂收水，羅城捍門，水聚成湖，猶如九龍戲水，形成龜蛇戲珠。此地藏龍氣，是一處積陰聚陽、福蔭后世的風水寶地。”(8)廣東省佛山市中級人民法院(2018)粵06民終3267號民事判決書。但買方認為賣方的宣傳與實際不相符。買方的這種心理具有一定的代表性，在民間，雖然信仰者也無法說清楚風水如何影響后人，但由于此種習慣長期且廣泛存在，已經(jīng)成為一種集體潛意識，很多人抱著從眾心理選擇相信風水。(9)朱小雷：《“風水說”的現(xiàn)代人居環(huán)境評價學批判》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2002年第4期，第10—14頁。

相對于一般民眾向往美好生活的心理，風水更是一種擇吉避兇術(shù)，沒有嚴密的論證和系統(tǒng)考量，與禍福之間的因果關(guān)系也缺乏有力證明，它是一種先驗、猜測性的認識，不具有確定性。如墳山風水信仰的核心觀點是逝者所處的環(huán)境對活著的子孫后代有影響，所謂“人受體于父母，本骸得氣，遺體受蔭”“氣感而應，鬼福及人”。(10)(晉)郭璞：《葬書》，第3頁，載(清)紀昀等編：《欽定四庫全書·子部七》。實際上，這更多是一種精神上的安慰，缺乏現(xiàn)實依據(jù)。(11)明朝大臣張居正在《葬地論》中就對墳地風水提出自己的質(zhì)疑，“若謂：‘風藏氣聚，則體魄安妥，或閱千年而不化；不則有風吹倒轉(zhuǎn)、蟲蟻嚙食之變，使死者體魄不安，禍及子孫?！舜蠡笠病７蛉怂?，枯木朽株耳。雖不化，奚益？戰(zhàn)死之人，脂膏草野，肉飽烏鳶。而其子孫亦有富貴顯赫者，安在其能貽子孫之禍乎？且體魄無知，亦無安與不安也?！鞭D(zhuǎn)引自劉沛林：《風水——中國人的環(huán)境觀》，第378頁。風水被附會了太多的人文因素，如陰陽、八卦、五行等，經(jīng)常被貼上迷信的標簽是因為其和巫術(shù)互相影響，導致風水巫術(shù)化。

風水的基本出發(fā)點是趨吉避兇和追求美好的生活環(huán)境，代表了人對自然和世界的一種理解方式，但信奉者過分希望借助風水來改變個人甚至家族的命運，而非通過自身的努力。民間流傳著一句俗語“一命二運三風水，四積陰德五讀書”，這在一定程度上能反映出民眾對風水的看法。

(二)對風水的本質(zhì)存在誤解

不少人篤信風水，并認為風水有事實根據(jù)，是風水案件大量出現(xiàn)的重要原因。有的當事人稱“風水學說包羅多個學科和哲學思想，其中既有科學的成分，也有封建迷信的糟粕陋習，極具爭議，屬于科學上未定論的觀點學說。”(12)廣東省佛山市中級人民法院(2018)粵06民終3267號民事判決書。這其實是一種誤解。其實，不僅是普通民眾，學界對風水性質(zhì)的認識也不一致。(13)胡義成：《風水包含著科學成分——國內(nèi)外風水研究述評》，《青島科技大學學報(社會科學版)》2009年第1期,第16—20頁。認為墳山風水有事實根據(jù)的人或許相對較少，但將風水與住宅環(huán)境混為一談，并由此認為風水有事實根據(jù)的人卻不在少數(shù)。實際上，二者有重疊，不能混淆。若房屋不宜居，如光照、通風等條件不好，這樣的房屋在風水理論上也不是好的住宅，而在風水理論中認為好的房屋往往也宜居。良好的光照、(14)由于中國人長期處于農(nóng)耕文化中，人們賴以生活和生產(chǎn)的作物皆是以獲得陽光為重要前提的，這就決定了人們采光的朝向必然是南向的。同時，中國所處的區(qū)域范圍冬季生性的是寒冷的偏北風，而夏季盛行的是暖濕的偏南風，這就決定了中國風水的環(huán)境模式的基本格局應當是坐北朝南，其西、北、東三面多有環(huán)山，以抵擋寒冷的冬季風，南面略顯開闊，以迎納暖濕的夏季風。所以，風水表面的神秘性語言背后實際上蘊涵著一些中國古代風水家的長期實踐經(jīng)驗。它是以中國大陸地理環(huán)境為基礎而形成的擇居生存實踐經(jīng)驗，相當豐厚地蘊含著中國人在古代和今天與自然打交道地有效實踐及其規(guī)范。見李靜靜：《科學實踐哲學視野中的風水研究》，北京：清華大學博士學位論文，2006年，第65頁。安靜的環(huán)境、(15)風水理論崇尚婉轉(zhuǎn)緩流之水，最忌諱咆哮湍急之水。醫(yī)學研究表明，要使大腦出于完全的休息狀態(tài)，外界環(huán)境中的聲、光刺激越小越好。見劉佩林：《風水——中國人的環(huán)境觀》，第152頁。清新的空氣等有益于人的身心健康，進而對一個人的生活或者事業(yè)有直接或者間接的影響，這一點是無疑的，但也不能認為對良好居住環(huán)境的追求就是迷信風水。

風水學說通常認為丁字路口的房屋犯“路沖煞”，不吉利，民間也有“十個路沖九個兇”的說法。其實，拋開風水不說，這種位置的居住環(huán)境確實不好，路口的彎度大、視線不佳，本來就是交通事故的易發(fā)地，經(jīng)常殃及房屋和房主。此外，噪音、氣流、灰塵、燈光以及車輛快速行駛給房主帶來的壓迫感、交通事故的現(xiàn)場畫面等，長年累月會在一定程度上影響房主的身心健康。還有學者對風水進行量化和實證研究，認為好風水和壞風水之間存在一些差異，風水并非全然沒有任何效用。(16)該研究通過現(xiàn)場勘查等手段，認為好風水與壞風水環(huán)境的地形特征(龍穴至青龍、玄武、溪流等距離；溪流寬度；青龍山量體與白虎山量體比值)、氣象狀況(平均氣壓、相對濕度)以及負離子含量有所不同。該研究由此認為這些差異符合風水的論說，對居住環(huán)境、趨吉避兇有影響，見韓可宗、羅健霖：《好風水與壞風水環(huán)境實質(zhì)差異之實證初探：巒頭派觀點》，《建筑與規(guī)劃學報》2012年第12期，第95—118頁。此觀點值得商榷，因為有些因素雖然在風水中涉及，但本質(zhì)上并不一定是風水。根據(jù)生活經(jīng)驗和生活常識，光線、聲音、空氣等自然因素當然會對人的身體和精神產(chǎn)生影響，不能將其稱之為風水。在日常生活用語中，用風水來泛指環(huán)境的情況也常有發(fā)生，所以，糾紛發(fā)生后，當事人以風水的名義提起訴訟也不足為奇。風水代表人與自然相處的一種態(tài)度，但由于對風水的本質(zhì)和內(nèi)涵存在誤解，使得很多在本質(zhì)上不屬于風水的問題，披著風水的外衣進入了司法領域。

(三)法律邏輯和民間規(guī)則的沖突

很多在農(nóng)村認為司空見慣的風水習慣，放到法律體系中可能會有不一樣的評價，當一方當事人秉持傳統(tǒng)的民間規(guī)則，而另一方主張依照法律行事時，糾紛就在所難免。民法領域的規(guī)則、理念和價值主要是近代工業(yè)社會的產(chǎn)物，而農(nóng)村地區(qū)的行為習慣和風格是長期以來農(nóng)業(yè)社會所形成的，二者在邏輯上和形式上都存在較大差別。法律提倡科學，講究邏輯，注重不同法律現(xiàn)象之間的客觀因果關(guān)系，而習慣受到歷史、文化和地域等多方面因素的影響，因人、因事、因地而異，具有較強主觀性和地域性。很多習慣不一定有科學依據(jù)，也不一定符合法律規(guī)定，但卻能在當?shù)氐玫秸J可和實行。雖然農(nóng)村地區(qū)已經(jīng)逐步開放和發(fā)展，但傳統(tǒng)的觀念、信仰和文化仍然具有頑強的生命力。

法律所承載的價值和導向雖然符合主流文化和社會發(fā)展的方向，但短時間內(nèi)，在農(nóng)村難以得到完全和徹底的推行。我國已經(jīng)建成了社會主義法律體系，但法律思維的形成和法治社會的實現(xiàn)仍然任重道遠，尤其是在廣大農(nóng)村，民眾的思維方式和法律意識難以跟上法治建設的進程，由此出現(xiàn)了法律思維和民間規(guī)則之間的碰撞。風水具有強烈的傳統(tǒng)文化底色，包含孝文化、祖先崇拜、自然崇拜、周易、建筑學等多層意蘊，風水案件所折射出的文化和意識上的撕裂尤為突出。出于對民間規(guī)則的慣性遵守，現(xiàn)代法治在向農(nóng)村推進的過程中，不可避免地受到阻礙和排斥。很多風水案件表面上是不同當事人之間的爭競，其背后卻是民間規(guī)則和法律之間的拉鋸與周旋。

三 問題審視：現(xiàn)行處理方式的缺陷和面臨的困境

在風水案件中，一般是先將風水糾紛轉(zhuǎn)化成侵權(quán)等法律問題后再進行處理，但風水案件的核心在于精神利益的爭奪，這種精神利益往往難以進入司法渠道或者難以得到支持。此外，以風水習慣缺乏科學依據(jù)為由進而排除適用的論證思路也不夠嚴謹。

(一)對案件核心問題的回避

從上文分析可知，大多數(shù)案件以缺乏科學依據(jù)等理由將風水習慣排除適用，或者對習慣的善惡不予評價，廣西甚至直接規(guī)定對爭墳地、爭風水引發(fā)的糾紛不予受理，這種做法過于粗糙、簡單。在實踐中，若當事人以風水受到損害為由提起訴訟，法院不予受理，只有將這類案件進行轉(zhuǎn)化，以法定理由起訴，才能進入司法程序。本文涉及的風水案件基本上都是按照侵權(quán)或者相鄰關(guān)系的規(guī)定進行處理，但實際上案件雙方爭奪的焦點不一定是財產(chǎn)，而是一方要求另一方為或者不為某一行為，來維護己方的精神利益。法院將此類糾紛視為侵權(quán)，通過損害賠償?shù)确绞竭M行救濟，結(jié)果是核心問題無法得到有效解決。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，本文涉及97個案件，在裁判文書中引用《民法總則》第10條的案件只有4個。此外，《物權(quán)法》第85條(17)該條規(guī)定，法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。對處理相鄰關(guān)系時習慣的適用問題也作了規(guī)定，但也只有8個案件引用了此條文。可見，雖然習慣的法源地位已經(jīng)得到明確，但要真正發(fā)揮習慣作用，激活法律條文的效力，仍然任重道遠。

在譚牛福、譚學勤侵權(quán)糾紛一案中，(18)廣東省韶關(guān)市中級人民法院(2017)粵02民終1908號民事判決書。譚意堂擅自將祖墳遷移到距離譚牛福父親墳墓兩米處，而當?shù)赜小袄夏沟刂苓吶滓詢?nèi)不得建墳”的習慣，譚牛福在要求譚意堂遷墳無果的情況下，與譚學勤一起將譚意堂的祖墳損壞，譚意堂起訴，譚牛福一方也提出反訴。一二審都認為譚牛福、譚學勤構(gòu)成侵權(quán)，應當賠償譚意堂經(jīng)濟損失。而實際上，雙方關(guān)注的焦點是譚意堂是否應當遷墳，法院雖然對當?shù)氐膲炘崃晳T表示認可，但只作為譚意堂存在過錯應當自擔部分損失的依據(jù)，并未要求譚意堂遷墳，核心問題仍然沒有解決。

墳山是祖先信仰和孝道文化的物質(zhì)載體，傳統(tǒng)中國法律對墳山及相關(guān)利益予以不同于一般財產(chǎn)的特殊保護，但在近代和當代的法律制定過程中，對墳山及相關(guān)利益的保護呈現(xiàn)出“去精神化”的趨勢，導致法律與社會實踐出現(xiàn)一定的脫節(jié)和疏離。(19)劉昕杰、毛春雨：《傳統(tǒng)權(quán)利的去精神化境遇：民國墳產(chǎn)糾紛的法律規(guī)范與司法實踐》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期，第122—133頁。保護墳墓的完整和安全，是對死者的尊重，“老墓地周邊三米以內(nèi)不得建墳”“墳邊留出一米，是出于對死者尊重的習慣”“距離被告家祖墳較近的位置建‘生基’，違背公序良俗”，(20)分別見廣東省韶關(guān)市中級人民法院(2017)粵02民終1908號民事判決書、湖南省永順縣人民法院(2017)湘3127民初990號民事判決書和云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初3616號民事判決書。此類習慣與保護“龍脈”之類的習慣有本質(zhì)區(qū)別。墳墓之間保持合理的距離有利于維護死者的安息權(quán)，(21)對死者的安息權(quán)的研究見夏澤祥：《論墳墓上寄寓的權(quán)利:死者的安息權(quán)與后代的監(jiān)護權(quán)——基于憲法權(quán)利的視角》，《政治與法律》2013年第5期，第59—69頁。也是對死者后代的尊重，甚至可以說是一種善良風俗。很多民間規(guī)則的運用并不是制定法能夠涵蓋的，民眾日常生活及其信念中的傳統(tǒng)回歸，與現(xiàn)實國家法的能力不足形成鮮明對比，在此背景之下，對法律多元理論的認可和運用就顯得十分必要。(22)馬文：《風水糾紛的解決——兼論民間法適用的程序規(guī)則》，《河北法學》2015年第8期，第145—154頁。

民事習慣在中國社會長期存在，代表了一種民間秩序，不能因為有的禮俗看起來與風水類似，就予以否定，而是要區(qū)分所涉及的訴求是合理的精神利益還是風水。就譚牛福、譚學勤侵權(quán)糾紛一案而言，譚牛福要求譚意堂遷墳是一種合理的精神訴求(雖然譚牛福自稱風水受到損害)，也是案件得以徹底解決的根本，法院在認可當?shù)貕炘崃晳T的同時，卻沒有判決譚意堂遷墳，矛盾仍然未得到解決，存在再次爆發(fā)的可能。

由于法律對風水問題缺乏明確規(guī)定，在實踐中，對如何處理此類案件缺乏統(tǒng)一標準。對風水請求予以否定固然沒錯，但若當事人只是以風水的名義起訴，而實際上涉及合法的精神利益時，則應當區(qū)分處理，否則，直接駁回請求對于糾紛的解決沒有任何幫助；將風水訴求轉(zhuǎn)化成侵權(quán)或者相鄰關(guān)系等法律問題進行處理，則合法的精神利益無法得到滿足?，F(xiàn)有風水案件的處理方式難以有效回應社會生活的需要，容易造成當事人尋找法外救濟，導致社會秩序混亂和矛盾升級，有的風水案件涉及人數(shù)眾多，若處理不當，還可能引發(fā)群體性事件。(23)2019年4月20日，廣西陸川縣兩族之間因墳山風水糾紛，險造成大規(guī)模暴力沖突。起因是一方認為對方墳山離自己祖墳太近，影響風水，雙方聚集了1000余族人準備械斗，當?shù)爻鰟泳?00余人才將事態(tài)平息?！都皶r化解墳山糾紛避免群體性械斗事件發(fā)生》，玉林新聞網(wǎng)，(2019-05-27)[2020-03-09]，http://www.gxylnews.com/html/news/2019/05/179808.html.

(二)民事習慣與科學不兼容

在風水案件中，法院常常以風水“缺乏科學依據(jù)”等類似理由駁回當事人的訴求，即認為風水行為與結(jié)果之間不存在因果聯(lián)系，這種表述的言外之意是得到法院認可了的習慣都具有科學依據(jù)，顯然，事實并非如此。所謂科學是指“運用范疇、定理、定律等思維形式反映現(xiàn)實世界各種現(xiàn)象的本質(zhì)和規(guī)律的知識體系?！?24)夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！?，第1234頁。科學意味著能夠被證明，具有邏輯和普遍適用性，是理性的、客觀的，而習慣帶有主觀性，是社會文化和心理長期沉淀的產(chǎn)物，尤其是一些禁忌與宗教信仰類似，和現(xiàn)代科學的邏輯存在本質(zhì)差異。

很多對社會無害且為一般人接受的禁忌習慣，從心理層面來講，是人類趨利避害本能在生產(chǎn)生活領域的映射和放大，很難用嚴謹?shù)目茖W邏輯進行證明，但也不能因此認為這些習慣就是惡俗。有的判決書提到“未經(jīng)當?shù)卮迕裨S可即在當?shù)刈孕新裨嵊H人尸骨的行為的確為當?shù)卮迕裰芍M。民事權(quán)益包括類型化的利益即權(quán)利和其他合法利益，對沒有類型化的其他合法利益，法律亦給予相應的保護?！?25)貴州省貴陽市中級人民法院(2018)黔01民終7735號民事判決書。村民的這種忌諱很難說有科學依據(jù)，更多是當?shù)孛癖姽餐男叛?，但這種忌諱也是一種合法的民事權(quán)益，應當受到法律的保護。

若將民事習慣具有科學依據(jù)作為司法適用的前提，大量的民間習慣會被排除，(26)如江蘇省泰州是有“子孫桶”的習俗，所謂“子孫桶”就是馬桶，但在當?shù)卦⒁馊硕∨d旺，如果“子孫桶”被人拿走，是極大的忌諱。在一起執(zhí)行案件中，因為“子孫桶”，執(zhí)行工作受到當?shù)貛装偃说膰?，此后，當?shù)胤ㄔ涸谔幚黼x婚案件時特別注意尊重這一習俗，使得矛盾糾紛得到妥善解決。顯然，馬桶與子孫興旺不存在任何必然聯(lián)系，若從科學角度來看，必然得出這種習俗是是封建迷信的結(jié)論。見張寬明：《引入民俗促和諧——記泰州運用善良風俗化解民間糾紛》，《人民法院報》2007年4月27日，第01版。即使在司法實踐中得到公認的善良風俗，有的也難以用科學來進行解釋。在司法實踐中，判斷一項習慣能否適用，應當將科學性剔除在外，以統(tǒng)一司法適用的尺度，增強論證的嚴密性。

四 未來展望：民事習慣司法適用困境的出路探究

對民事習慣的認識不能過于簡單和片面，應當充分認識民事習慣的復雜性，同時，民事習慣引入司法的范圍不能過于狹隘，也不能漫無邊際，科學不能成為判斷民事習慣是否良善的依據(jù)，可以通過其他方式來界定民事習慣適用的邊界。

(一)充分認識民事習慣的復雜性

有的習慣雖然看起來與風水類似，或者當事人自稱是風水，但實際上不一定。如房屋建造過程中的通光、通風、排水、排污、音響、震動等問題，在風水理論中是重要的考量因素，按照生活常識和經(jīng)驗，這些也是房屋是否宜居的重要指標。另外，墳山涉及傳統(tǒng)禮俗，不能把當事人對墳山精神利益的訴求與風水混為一談。因此，若案件涉及的問題可以找到法律或者事實依據(jù)，那么，這一部分問題可以按照相關(guān)的法律規(guī)定進行處理，不能一聽與風水相關(guān)就對當事人的訴求全盤否定，而要看是不是真正的風水問題。(27)在現(xiàn)實生活中，對風水一詞的使用呈現(xiàn)出泛化的趨勢，在很多場合使用“風水”其實就是指環(huán)境。這就能夠解釋為什么很多民眾將普通的侵權(quán)或者涉及相鄰關(guān)系的案件說成是“風水”糾紛了。

由于立法技術(shù)等方面的局限，法律制度和社會實踐生活之間無法一一對應，甚至存在一定脫節(jié)，尤其是一些本土性、民族性的因素沒有在法律條文中得到體現(xiàn)，《民法典》第10條的規(guī)定為彌合制度和社會生活實踐的裂縫提供了可能。在處理民事習慣案件時，法官在一定程度上充當了造法者的角色，決定著哪些習慣可以進入司法，成為案件的審理依據(jù)。對民事習慣，不能一味排斥，也不能將案件一判了之，而是要將視野跳出法條和法庭，留意當?shù)孛袂轱L俗，對習慣進行調(diào)查和查證，在不違反法律規(guī)定的前提下，加大對民事習慣的運用。尤其是在案件調(diào)解過程中，只要當事人不提出異議，法官就可以默認當?shù)赝ㄐ械拿袷铝晳T，使糾紛得到圓滿解決，這就要求司法更加主動、具有服務性和延展性。有學者指出，就民俗習慣的司法價值及運用態(tài)度而言，在不違法公共利益、第三人利益和政治國家利益的前提下，凡是能夠促進生產(chǎn)發(fā)展、有助于恰當?shù)鼗饧m葛的民俗習慣皆是“正當”的“權(quán)利要求”，司法應予以尊重。(28)公丕祥：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，北京：法律出版社，2011年，第80頁。

(二)區(qū)分迷信和正常社會心理的界限

實踐中，有些習慣是否迷信的爭議十分激烈。在甘萬平與甘海華排除妨害糾紛一案中，(29)江西省宜春市中級人民法院(2018)贛09民終1488號民事判決書。一審法院以“窗戶不能正對著人家大門”為由判決甘萬平封閉其正對甘海華大門的二樓一半窗戶，甘萬平提出上訴的重要理由就是“所謂的窗戶不能正對著大門是農(nóng)村封建迷信的抬頭，窗戶正對著大門到處都有，比比皆是，并沒有對誰產(chǎn)生任何危害。”可見，對于哪些是迷信，哪些是社會所認可和接受的禁忌，存在不同的理解。該案的一審和二審法院都認可窗戶對著人家大門為當?shù)匕傩账芍M，這是對當?shù)亻L期存在并流傳的“窗戶不能正對著人家大門”習俗的一種支持和肯定。而在另外一個類似的案件中，法官作出了相反的裁判，(30)江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院 (2019)蘇0312民初5319號民事判決書。法院認為“原告將其院門由向南改為向北系其行使自己權(quán)利的體現(xiàn)，該行為并未影響被告的正常生活；被告認為原告改門影響了其家庭風水，該封建迷信思想違背了公序良俗的民法基本原則，不應當?shù)玫街С?。”不管是在自己的房屋開設窗戶，還是按照喜好在房屋的任一方位設立房門，都是當事人行使自身權(quán)利的行為，并未對他人產(chǎn)生任何有形和物理上的影響，二者并無本質(zhì)區(qū)別。可見，關(guān)于何謂迷信因人而異，不同的裁判結(jié)果體現(xiàn)的是不同的價值選擇。

對好的、積極的事物喜聞樂見，對負面、消極的東西排斥乃人之常情，是一種正常的社會心理，不能認為這種禁忌和偏好就是迷信。如在兇宅買賣糾紛中，賣方通常以對兇宅的忌諱屬于迷信為由進行抗辯，但從司法實踐來看，買方的請求通常能得到法院支持。對兇宅的忌諱與對相鄰房屋門窗朝向的忌諱相比，二者都沒有科學依據(jù)，也很難說有明顯或者本質(zhì)的區(qū)別，兩種禁忌都可以說是一種主觀偏好。又如，漢語中的忌避語和吉祥語現(xiàn)象，在特定的時節(jié)和場合，喜氣、祝愿的話受到歡迎，悲傷的字詞和話題往往被排斥，但也不能認為這種忌諱和偏好就是迷信，相反，甚至可以說是一種善良風俗。(31)當然，案發(fā)所在地是否確實存在當事人所主張的風水習慣，是一個基本的事實認定。但兩份判決書最終都是以公序良俗為標準來判斷案件所涉及的習慣，可見，最終的裁判結(jié)果是價值衡量后的產(chǎn)物。正常社會心理受到歷史、文化以及自然環(huán)境等眾多因素的影響，其內(nèi)涵會隨著時間、地域的變化而發(fā)生改變，但在一定的時空范圍內(nèi)具有相對穩(wěn)定性?？偟膩碚f，正常社會心理和迷信相比，更能夠為普通民眾理解并且接受，符合社會的主流價值觀，而迷信往往對不同現(xiàn)象之間做過多脫離實際的附會和關(guān)聯(lián)，或主觀臆斷不同事物之間的因果關(guān)系。有學者指出，當習俗權(quán)利沒有根本妨害或不妨害法律權(quán)利時，應參照運用，當行為人實施違反“風水”習俗行為對相鄰方精神利益造成損害時，可根據(jù)不同情況，責令行為人停止作為、恢復原狀，或?qū)ο噜彿桨凑铡帮L水”習俗的辦法予以補救。(32)公丕祥：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，第117頁。2007年江蘇省泰州市中級人民法院《關(guān)于民事審判運用善良風俗的若干意見》提到：“故意違反民間各種禁忌，事實上導致受害人精神利益較重損害的，應由行為人承擔賠禮道歉、排除妨害、消除影響的責任。”“注意與房屋、道路、橋梁的建設、維護或排水有關(guān)的‘風水’問題，當習俗權(quán)利沒有根本妨害或不妨害法律權(quán)利時，應參照運用?！薄靶袨槿藢嵤┻`反‘風水’習俗行為對相鄰方精神利益造成損害的，可根據(jù)不同情況，責令行為人停止作為、恢復原狀，或?qū)ο噜彿桨凑铡L水’習俗的辦法予以補救?！?/p>

(三)加強中性習慣的運用

盡管一些民俗帶有非科學的成分，但也不能簡單地視之為封建迷信，(33)公丕祥：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，第92頁。民事習慣除了良俗和惡俗外，還有一些灰色空間，沒有明顯的善惡之分，即中性習慣。有學者認為：“國家民事法律欠缺規(guī)定或者規(guī)定不清，但不影響他人和社會公共利益的習慣法可以定性為中性習慣法。”(34)巫洪才：《少數(shù)民族習慣法類型化研究》，《黑龍江民族叢刊》2012年第6期，第110—115頁。如農(nóng)村的喪葬習俗，是長期歷史沉淀的產(chǎn)物，代代相傳，很難說是善或者惡，尤其是按照現(xiàn)代科學的標準去解釋，必然得出所有的民間習俗都是迷信的結(jié)論，但站在當事人的立場，結(jié)論就不一樣。(35)杜豫蘇：《法官職責與民俗在司法中的運用》，載湯建國、高其才主：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，北京：人民法院出版社，2001年，第231頁。本文涉及的案例中，得到支持的“風水”習慣大多屬于中性習慣，在本質(zhì)上不屬于迷信。民事習慣不得違背公序良俗，并不等同于必須是善良風俗，在功能上，公序良俗是消極保守而非積極進取之規(guī)定，謙抑性是其最本質(zhì)的特性。(36)劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期，第118—127頁。有的民事習慣雖然沒有科學依據(jù)，也說不上善良，但只要不違背公序良俗，就可以適用。支持風水習慣的判決中就提到“農(nóng)村建房看風水的習俗較普遍，該習俗不違反法律強制性規(guī)定，亦非惡俗，應予遵循。”(37)江西省豐城市人民法院(2017)贛0981民初3413號民事判決書。該判決背后的邏輯就是，農(nóng)村建房看風水的這一習慣雖然很難說得上良俗，但只要不違反法律的禁止性規(guī)定，只要不是惡俗，就應當尊重和支持。

實際上，《民法典》第10條的立法本意也正是如此，該條關(guān)于適用習慣不得違背公序良俗的規(guī)定，為習慣的適用預留了較大空間。而且公序良俗原則在本質(zhì)上具有謙抑性，即在特定情形下拒絕為明顯觸犯道德底線的法律行為提供履行強制，以保證所有有效的法律行為均符合最低道德標準。(38)劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期，第118—127頁。不違背公序良俗并不等同于必須是善良風俗，這是一個顯而易見的邏輯，但這一點在司法實踐中沒有得到完全貫徹。對民事習慣進行評判時，先進人物或先進思想可以作為一種導向，但不能將其設定為最低標準，而應當以一般社會公德和大眾道德水準為基礎。(39)有學者認為進入司法的民事習慣應當滿足“進步性”“善良性”等標準，此種非黑即白的劃分過于絕對，將問題簡單化，不利于司法實踐，見徐清宇、周永軍：《民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除》，《中國法學》2008年第2期，第85—93頁。

當然，確定民事習慣的適用邊界也不能走向另一個極端，將一些落后和低俗的習慣引入司法。有觀點認為風水本質(zhì)上是一種善良風俗，其理由是風水相關(guān)的行為規(guī)范內(nèi)涵清晰，得到了社會成員的共同遵守，沒有社會危害性，(40)王秋月：《論習俗的法源地位及實現(xiàn)路徑——以贛南村莊風水糾紛解決為例》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2018年第1期，第97—107頁。該觀點對風水的內(nèi)涵產(chǎn)生了誤解。本質(zhì)上，風水是迷信，雖然從產(chǎn)生和存在的基礎上來看，風水有社會心理基礎的，但并不能以“存在即合理”來為風水正名。法官肩負著宣揚社會正義，移風易俗的任務，在民事裁判過程中，有能力，也有責任樹立導向，向社會傳達明確的信息，哪些習慣是法院支持和容許的，哪些是反對的，進而起到遏制陋俗，倡導文明風氣的作用。民事習慣的司法適用應當滿足合法性、合理性、正當性、普遍性等原則，還可以借助指導性案例、引入情理法等來限制和規(guī)范自由裁量權(quán)，為民事習慣的適用提供指引。(41)公丕祥：《民俗習慣司法運用的理論與實踐》，第123—135頁、第180—200頁。此外，民事習慣善惡的判斷還可以參照真實性、關(guān)聯(lián)性等標準。(42)呂復棟：《民俗習慣的司法適用》，南京：南京師范大學博士學位論文，2014年，第109—112頁。

本文無意為風水正名，更不是提倡封建迷信，而是旨在揭示民事習慣的復雜面相。普通民眾通常以自己的理解提起訴訟，實際上，有的訴求嚴格說起來并不涉及風水，法官需要辨別，哪些是真正的風水問題，哪些是披著“風水”外衣但其實是科學事實、善良風俗或者中性習慣等，而不應為表象所惑。

民事習慣是一個內(nèi)涵豐富且復雜的話題，在法源地位得到確立的大背景下，民事習慣的關(guān)注重點已經(jīng)從立法轉(zhuǎn)移到司法，哪些習慣能夠進入實踐取決于法官的自由裁量，這就要求對民事習慣的處理必須以社會生活和事實為基礎，在總結(jié)已有經(jīng)驗的基礎之上不斷探索，以開放和包容的態(tài)度去處理案件中涉及的習慣，不能過于簡單和極端。《民法典》第1條開宗明義地提出了“弘揚社會主義核心價值觀”是立法的目的之一，在不違反法律規(guī)定和立法精神的前提下，司法機關(guān)應當正確處理好民事習慣的司法適用問題，增強案件結(jié)果的合法性、合理性和可接受性，推進法院審判體系和審判能力建設，妥善化解社會矛盾和糾紛，維護社會安定，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。